序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇公司法律案例范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

跨國公司在全球經(jīng)濟(jì)一體化中扮演者重要的角色，是全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程中最活躍的主體。在我國改革開放過程中，跨國公司在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮了巨大的作用，他們帶來了大量的資本與技術(shù)，促進(jìn)了我國改革開放進(jìn)程，但是跨國公司由于經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，且擁有技術(shù)、管理等方面的優(yōu)勢(shì)，其跨國屬性也決定了它們能夠以更為靈活的方式實(shí)現(xiàn)市場策略，因而跨國公司極有可能會(huì)實(shí)施侵害東道國利益的行為，這就需要對(duì)跨國公司進(jìn)行法律規(guī)制，使其經(jīng)營行為符合東道國的法律和政策。

一、跨國公司法律規(guī)制的必要性

（一）跨國公司可能侵害東道國利益

跨國公司作為民商事主體，同樣有著追求經(jīng)濟(jì)利益的強(qiáng)烈渴求，或者說，資本在國際間流動(dòng)，本身就是以逐利為最終目的的，而資本在國際間的流動(dòng)正是以跨國公司為主要載體的。跨國公司可能會(huì)利用發(fā)展中國家相對(duì)寬松的法律環(huán)境，以損害東道國利益的方式，滿足自身的逐利需求。例如，利用發(fā)展中國家環(huán)境法制不完善，以犧牲發(fā)展中國家的環(huán)境利益為代價(jià)，實(shí)現(xiàn)自身的逐利目的，最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月，蓬萊19-3油田C平臺(tái)附近海域發(fā)現(xiàn)大量溢油?？捣乒窘o予的解釋是，在其進(jìn)行注水作業(yè)時(shí)，對(duì)油藏層施壓激活了天然斷層，導(dǎo)致原油從斷層裂縫中溢出來。2011年11月，聯(lián)合調(diào)查組公布了事故原因調(diào)查結(jié)論，指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的責(zé)任事故。此外，跨國公司通過國際經(jīng)濟(jì)合作或經(jīng)營的途徑，將污染密集型產(chǎn)業(yè)，特別是發(fā)達(dá)國家已淘汰的技術(shù)、設(shè)備、生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品、危險(xiǎn)廢物等，通過投資方式轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國家，更是一種常見的形式。

（二）跨國公司法律規(guī)制屬于東道國國內(nèi)事務(wù)

跨國公司進(jìn)入東道國經(jīng)營后，往往采取設(shè)立分公司的方式進(jìn)入東道國，此時(shí)跨國公司的在東道國的經(jīng)營機(jī)構(gòu)應(yīng)接受東道國的管轄與規(guī)制，這是經(jīng)濟(jì)主權(quán)的體現(xiàn)。因此，對(duì)跨國公司的法律規(guī)制，本身就屬于東道國的國內(nèi)事務(wù)，跨國公司不會(huì)由于其跨國身份而游離于法律規(guī)制之外。例如，跨國公司在東道國的子公司或分支機(jī)構(gòu)侵犯雇員正當(dāng)工作權(quán)利或其生命健康、對(duì)東道國環(huán)境造成嚴(yán)重?fù)p害或侵犯少數(shù)群體權(quán)利的案件時(shí)有發(fā)生。此時(shí)，東道國應(yīng)通過本國的執(zhí)法機(jī)制，糾正跨國公司子公司或分支機(jī)構(gòu)的違法行為，以實(shí)現(xiàn)法律治理目的。

二、跨國公司法律規(guī)制的重點(diǎn)

跨國公司法律規(guī)制的對(duì)象是跨國公司在東道國的經(jīng)營行為，筆者認(rèn)為跨國公司法律規(guī)制的重點(diǎn)應(yīng)在于避稅行為、商業(yè)賄賂、并購行為以及環(huán)境侵權(quán)行為等方面。

（一）避稅行為

跨國公司能夠利用其跨國身份輕易地實(shí)現(xiàn)避稅，從而侵害了東道國政府的稅收權(quán)益。當(dāng)前跨國公司的避稅手段非常多，主要表現(xiàn)為利用商品交易不合理價(jià)格避稅，利用關(guān)聯(lián)企業(yè)間固定資產(chǎn)和無形資產(chǎn)買賣和轉(zhuǎn)讓避稅，利用提供不合理的勞務(wù)避稅。

避稅行為嚴(yán)格來說并沒有違反稅收法律法規(guī)，但是避稅行為是避稅人利用稅法漏洞，實(shí)現(xiàn)減輕或減除稅負(fù)的目的，其直接的結(jié)果是造成了國家財(cái)政收入的流失?？鐕镜谋芏愋袨椋箹|道國利用外資的代價(jià)增高，破壞了公平合理的稅收環(huán)境，甚至?xí)纬蓢鴥?nèi)公司仿效。東道國和跨國公司之間所開展的避稅與反避稅博弈，在本質(zhì)上是一種利益博弈，東道國政府完全有權(quán)通過完善法律、強(qiáng)化稅收?qǐng)?zhí)法機(jī)制等一系列措施實(shí)現(xiàn)反避稅。

（二）商業(yè)賄賂

跨國公司的商業(yè)賄賂行為也是跨國公司法律規(guī)制的重點(diǎn)。所謂商業(yè)賄賂，是指利用賄賂這一方式獲得交易機(jī)會(huì)，破壞了公平誠信的市場環(huán)境，是各國刑法打擊的對(duì)象。在國外，商業(yè)稅率整治手段嚴(yán)厲，如，2009年12月31日，美國司法部以斯達(dá)康違反《反海外賄賂法》在華行賄，向其開具了一張300萬美元的刑事和解罰單。2009年8月3日《》報(bào)道，最近幾年在麥肯錫、朗迅、大摩、IBM等財(cái)富巨頭身上發(fā)生的商業(yè)賄賂事件一定程度上還原與厘清了跨國公司的本來面目。

篇(2)

——兼論對(duì)我國一人公司立法規(guī)制的啟示

作者：代祖勇

摘要：本文從歷史及對(duì)世界各國一人公司的立法談起，簡要的闡述了一人公司在法理上對(duì)傳統(tǒng)公司法理論所 構(gòu)成的挑戰(zhàn)，論述了當(dāng)今社會(huì)確立一人公司法律地位的重要性，并對(duì)我國一人公司的立法提出若干意見。

關(guān)鍵詞：一人公司 傳統(tǒng)公司法理論 法律規(guī)制

何謂公司，各國立法及學(xué)者對(duì)此有不同的表述。我國公司法對(duì)此也未作明確規(guī)定，只是在各種有關(guān)條款中揭示了公司的一些本質(zhì)特征。據(jù)此我們可以給出如下定義：公司是依法設(shè)立的從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)并以盈利為目的的企業(yè)法人。傳統(tǒng)公司法以此為基礎(chǔ)，嚴(yán)格規(guī)定公司設(shè)立時(shí)的最低發(fā)起人為兩人以上，而且規(guī)定在公司成立后股東人數(shù)減少到法定下限就構(gòu)成公司解散的原因。然而，在公司法人制度發(fā)展的歷史進(jìn)程中卻出現(xiàn)了另一種新的公司形式——一人公司。一人公司的出現(xiàn)在某種程度上對(duì)傳統(tǒng)公司法制度的一些理論構(gòu)成了直接挑戰(zhàn)，且超越了以自然人為中心的單個(gè)主體的個(gè)人人格。本文擬從兩者的差異對(duì)其展開論述。

一、在歷史及世界范圍內(nèi)對(duì)一人公司的考察

對(duì)一人公司法人的考察應(yīng)該把它放在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史長河中和公司制度發(fā)展的歷史階段上來進(jìn)行“無論是政治上的立法或市民的立法，都只表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。

一人公司，又稱獨(dú)資公司，系指股東僅為一人，并由該股東持有公司全部出資的有限責(zé)任公司或所有股份的股份有限公司。一人公司的出現(xiàn)，實(shí)際上是隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展（自然經(jīng)濟(jì)—商品經(jīng)濟(jì)—市場經(jīng)濟(jì)），特別是市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，個(gè)人投資者為追求一種有限責(zé)任的利益，將其企業(yè)采取有限責(zé)任公司或股份有限公司形態(tài)的結(jié)果。在17世紀(jì)初，股份有限公司的出現(xiàn)大大調(diào)動(dòng)了投資者的積極性，推動(dòng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但股份有限公司僅限于大企業(yè)的適用，這樣就把許多中小企業(yè)排斥在有限責(zé)任之外，而中小企業(yè)承擔(dān)著更大的風(fēng)險(xiǎn)。19世紀(jì)初，有限責(zé)任公司的問世解決了許多中小企業(yè)的有限責(zé)任問題，但是一人投資設(shè)立的中小企業(yè)仍被排斥在有限責(zé)任的范圍之外。⑴19世紀(jì)末，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展加快，個(gè)人資本力量加強(qiáng)，個(gè)人出資者為了使自己在出資失敗時(shí)能把損失范圍限制在最小范圍內(nèi)，迫切需要解決有限責(zé)任的問題。此時(shí)各種規(guī)避法律的行為相繼出現(xiàn)，盡管各國公司法都對(duì)設(shè)立公司的最低股東人數(shù)作了限制，但實(shí)際意義上的一人公司卻不可避免。

其中最早也是最典型的一個(gè)案例就是1897年英國的“薩洛姆訴薩洛母有限公司”的判例。此例標(biāo)志著一人公司在法律上的確立：

薩洛姆公司有七位股東,分別為薩洛姆及妻子和五個(gè)兒子。公司董事由薩洛姆及其兩個(gè)兒子擔(dān)任。公司成立后,薩洛姆把他擁有的一家鞋店作價(jià)38782英鎊賣給該公司。公司付給薩洛姆現(xiàn)金8782英鎊,另10000英鎊作為公司欠薩洛姆的欠款,由公司發(fā)行給薩洛姆10000英鎊有擔(dān)保的公司債,其余則作為薩洛姆認(rèn)購公司的股份的價(jià)款。公司實(shí)際上發(fā)行了20007股,薩洛姆自己持有20001股,另六股由其家屬各持一股以符合英國公司法必須七位發(fā)起人的規(guī)定。公司成立一年后被迫解散,經(jīng)清算,公司債務(wù)超過公司資產(chǎn)7773英鎊,這樣若薩洛姆的10000英鎊債權(quán)獲得清償,則其他沒有擔(dān)保的公司債權(quán)人將無法獲得任何清償。無擔(dān)保的債權(quán)人聲稱,薩洛姆與該公司實(shí)質(zhì)上為一個(gè)人。因此,公司不可能欠薩洛姆1萬英鎊債券,公司的財(cái)產(chǎn)應(yīng)用于清償欠薩洛姆以外的債權(quán)人的債券。初級(jí)法院認(rèn)為,該公司只是薩洛姆的人,故薩洛姆應(yīng)賠償損失。但這一判決被上議院駁回。上議院認(rèn)為,該公司一經(jīng)注冊(cè),就成了一個(gè)與薩洛姆沒有關(guān)系的獨(dú)立的人。作為這樣的債權(quán)人,他有權(quán)比無擔(dān)保的債權(quán)人優(yōu)先得到償付。薩洛姆終于取得了公司僅能付出的6千英鎊,其他債權(quán)人則分文未得。⑵

這個(gè)案例在客觀上以判例的形式確認(rèn)了一人公司在英國的合法性，只要依照法律的規(guī)定去設(shè)立公司，該公司即取得法人人格，不管公司的控股權(quán)在實(shí)質(zhì)上是一個(gè)還是少數(shù)股東占有，因此實(shí)質(zhì)上意義的一人公司已不可避免。判例說明投資者可以采用掛名股東的方式規(guī)避法律，盡管此類公司有著多種機(jī)構(gòu)，實(shí)質(zhì)上，公司的掛名股東和這些機(jī)構(gòu)純屬虛名而已，公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)完全由出資最多的股東控制。自薩案開始，一人公司法人由事實(shí)上的存在走上立法的道路。上述案例一直被認(rèn)為是承認(rèn)實(shí)質(zhì)意義上的一人公司的典型案例。最早以成文法的形式肯定一人公司法律地位的應(yīng)是1925年的列士敦支堡制定的《自然人和公司法》。⑶

從西方各國的立法看，對(duì)一人公司的態(tài)度一般都經(jīng)歷了從各國公司法禁止一人公司的設(shè)立，到逐步承認(rèn)存續(xù)中的一人公司（有些國家規(guī)定成立后的公司一旦其所有資本集中到一人手中時(shí)，就構(gòu)成公司解散的理由）一直到承認(rèn)一人公司的合法性，不同的只是各國的具體規(guī)定有所區(qū)別而已。從世界范圍內(nèi)看，完全禁止一人公司的國家為數(shù)并不多，而完全肯定或附條件的承認(rèn)者居多數(shù)，有的國家如列士敦支堡、德國、日本、加拿大不僅允許設(shè)立一人有限責(zé)任公司，而且允許設(shè)立一人股份有限責(zé)任公司；有些國家比如法國、比利時(shí)、丹麥等只允許設(shè)立一人有限責(zé)任有限公司；有的國家比如奧地利、瑞士等禁止設(shè)立原生型一人公司，但是并不否認(rèn)繼發(fā)型一人公司。⑷

二、一人公司對(duì)傳統(tǒng)公司法人制度的沖擊

按傳統(tǒng)公司法人理論，法人是相對(duì)于自然人而言的一類民事權(quán)利主體，指按照法定程序設(shè)立，有一定的組織機(jī)構(gòu)和獨(dú)立支配的財(cái)產(chǎn)，并能以自己的名義享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的社會(huì)組織。法人的本質(zhì)有兩點(diǎn)，一是社團(tuán)性，二是獨(dú)立人格性，這兩個(gè)特征匯合在一起，用最精練的語言概括就是：法人者，團(tuán)體也，獨(dú)立人格也。⑸按傳統(tǒng)公司法理論，公司的獨(dú)立人格是以股東與公司在財(cái)產(chǎn)、運(yùn)營上的分離為前提的，而且公司法人責(zé)任的獨(dú)立是以法人獨(dú)立人格為前提的當(dāng)這種分離原則被貫徹執(zhí)行，就在股東和債權(quán)人之間形成一層面紗使得債權(quán)人不能越過法人直接相股東追究任何責(zé)任，股東就可理所當(dāng)然的享受有限責(zé)任而免受公司債權(quán)人的直接追索，但是一人公司的股東集中于一人身上時(shí)，即公司的股東只有一名時(shí)，許多確保貫徹分離原則的許多規(guī)定，諸如資本多數(shù)決定原則，董事忠實(shí)義務(wù)責(zé)任，信息公開制度等都將面臨巨大挑戰(zhàn)。股東與公司很難真正的分離，公司的獨(dú)立法人人格難以保障，此時(shí)，一人公司的獨(dú)立責(zé)任很可能會(huì)失去基礎(chǔ)，因此也就產(chǎn)生了一人公司的規(guī)制問題。

事實(shí)上法人獨(dú)立責(zé)任的形成完全源于股東有限責(zé)任制度的驅(qū)動(dòng)，公司獨(dú)立責(zé)任是股東有限責(zé)任的核心內(nèi)容。承認(rèn)一人股東在一人公司中的有限責(zé)任正是一人公司受廣大投資者歡迎的原因，讓一人公司的股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，是一人公司產(chǎn)生的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力。

一人公司最大的兩個(gè)特點(diǎn)是股東單一和股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。一人公司的股東只有一個(gè)，其含義有2種，一是形式意義上的一人公司的一個(gè)股東，另一個(gè)是實(shí)質(zhì)意義上的掌握公司最多股本和最大控制力的公司。所謂形式意義上的一人公司是相對(duì)于承認(rèn)一人公司的國家而言，只有國家承認(rèn)一人公司時(shí)才會(huì)有形式意義上的公司，即股東人數(shù)只有一人，全部股份或出資額均由其控制。公司在設(shè)立時(shí)，公司章程記載或公司登記股東就為一人。例外情況是公司設(shè)立時(shí)股東雖然不止一人，但在公司存續(xù)期間，公司的全部資本或股份轉(zhuǎn)到一個(gè)股東手中。這兩種情況常被學(xué)者稱為原生型一人公司和繼發(fā)型一人公司。⑹上述只是形式意義上的一人公司，在實(shí)質(zhì)意義上，一人公司有著另一表現(xiàn)形式，即：公司的股東為多數(shù)人，但實(shí)質(zhì)上公司的股份為一人所控制（真正股東），其余的股東只是為了使公司在形式上符合公司法的規(guī)定或?yàn)榕浜险嬲蓶|的目的而充任掛名股東。無論是英美法系還是大陸法系國家，對(duì)實(shí)質(zhì)意義上的公司均持肯定態(tài)度。英國的薩洛姆判例便是有力的證明。如果國家承認(rèn)形式意義上的公司和一人公司的存續(xù)，那么實(shí)質(zhì)意義上的一人公司則無任何意義。因此，法學(xué)界對(duì)一人公司的討論多是針對(duì)形式意義上的公司的討論。

傳統(tǒng)意義上的公司法強(qiáng)調(diào)公司的社團(tuán)性，社團(tuán)性也就成了一人公司法人格爭論之焦點(diǎn)，所以現(xiàn)代公司制度自成立之初便有著鮮明的社團(tuán)性的特點(diǎn)。隨著公司法理論的不斷創(chuàng)新和發(fā)展，現(xiàn)實(shí)中的公司形態(tài)呈現(xiàn)著多樣性。各國公司立法對(duì)一人公司的態(tài)度從否定到肯定的歷史發(fā)展趨勢(shì)不僅使公司的社團(tuán)性受到公然挑戰(zhàn)，也使傳統(tǒng)公司法理論的法人性受到極大的沖擊。

在傳統(tǒng)公司社團(tuán)性理論的支持下，多個(gè)股東投資主體的存在使公司的產(chǎn)權(quán)多元化。隨著公司制度的不斷發(fā)展，為調(diào)整公司內(nèi)部多元化的產(chǎn)權(quán)之間的利益關(guān)系，傳統(tǒng)公司在其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上采取并基本上形成了“股東會(huì)——董事——監(jiān)事會(huì)”三會(huì)并力的形態(tài)。而一人公司內(nèi)部股東和董事常常兩位一體，治理結(jié)構(gòu)較為簡單和靈活，與建立在產(chǎn)權(quán)多元化基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)公司法人治理結(jié)構(gòu)難以吻合。一人公司的產(chǎn)權(quán)單一，股東大會(huì)已失去存在的基礎(chǔ)，股東無需通過股東大會(huì)就可以直接相外界表達(dá)。從某種意義上看，一人股東兼任公司董事，掌握公司經(jīng)營管理權(quán)，勢(shì)必會(huì)對(duì)公司的獨(dú)立法人性及股東有限責(zé)任產(chǎn)生挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為有限責(zé)任建立在分離原則的基礎(chǔ)之上，即股東承擔(dān)有限責(zé)任是以把出資交于公司，脫離其控制和支配為前提的。但在一人公司里，股東極易成為公司資產(chǎn)直接或間接的控制人。一人公司最具有誘惑力的是其有限責(zé)任原則，想要其承認(rèn)有限責(zé)任，則需首先承認(rèn)其獨(dú)立法人性，使公司法人與股東之間形成一道屏障。在學(xué)術(shù)界有著股份社團(tuán)說、潛在社團(tuán)說、特別財(cái)產(chǎn)論等支持一人公司學(xué)說，⑺筆者認(rèn)為特別財(cái)產(chǎn)論說最具有說服力，它認(rèn)為法人資格是使一定的法律關(guān)系單純化、明確化而由法律所認(rèn)許的一種法技術(shù)。此種學(xué)說認(rèn)為公司是從一般財(cái)產(chǎn)（股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)）分離出來的特定營業(yè)財(cái)產(chǎn)所構(gòu)成，不受其成員人數(shù)多少左右，在法律上獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的單位。這就將法人資格的重點(diǎn)從“人的構(gòu)成”轉(zhuǎn)移到了“物的構(gòu)成”。一人公司雖不具有固有的法人格，但應(yīng)對(duì)結(jié)合在一人公司股東身上的公司財(cái)產(chǎn)作為特別財(cái)產(chǎn)給予法律上的認(rèn)可，承認(rèn)一人公司是一個(gè)能承擔(dān)責(zé)任在法律上獨(dú)立的單位，即一人公司具有法人性。特別財(cái)產(chǎn)論說逐漸成為當(dāng)前對(duì)一人公司法人格最有支持力的學(xué)說。

三、我國立法現(xiàn)狀及對(duì)一人公司立法的幾點(diǎn)啟示

盡管世界上許多國家順應(yīng)公司制度的發(fā)展要求，不同程度的對(duì)公司法作出修改或承認(rèn)原生型一人公司或繼受型一人公司。但我國的公司立法規(guī)定，除國有獨(dú)資企業(yè)以外的公司必須有2個(gè)或2個(gè)以上的股東組成，禁止設(shè)立一人公司；允許設(shè)立國有獨(dú)資公司和外商一人投資設(shè)立的一人公司，也沒有禁止存續(xù)中的一人有限責(zé)任公司和一人股份有限公司的存在。我國的公司法律對(duì)一人公司的規(guī)定主要體現(xiàn)在《公司法》、《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營法》等法律規(guī)范中。 《公司法》第二十條規(guī)定：有限責(zé)任公司由兩個(gè)以上50個(gè)以下股東共同出資設(shè)立。國家授權(quán)出資的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門可以單獨(dú)投資設(shè)立國有獨(dú)資的有限責(zé)任公司。該法第18條的規(guī)定表明法律允許一人設(shè)立國有獨(dú)資公司和外資有限責(zé)任公司，其他有限責(zé)任公司禁止由一人設(shè)立，但《公司法》規(guī)定股東之間可以互相轉(zhuǎn)讓其全部投資或部分投資，并且沒有將“公司只有一名股東”作為公司解散的法定事由。因此，公司的其他股東將自己的股份轉(zhuǎn)讓給另一個(gè)股東而形成一人公司的情況完全可能出現(xiàn)。⑻這意味著法律允許存續(xù)中的一人有限責(zé)任公司和一人股份有限公司的存在?！锻赓Y企業(yè)法》以及其《實(shí)施細(xì)則》中規(guī)定外國投資者包括企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人可以在中國境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資公司。其組織形式主要是有限責(zé)任公司?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營法》規(guī)定投資各方可以向其中的一方轉(zhuǎn)讓自己在企業(yè)中所占的股份或財(cái)產(chǎn)份額，這樣受讓了其他各方投資的投資者就成了公司的唯一股東，該企業(yè)成了一人公司。

上述我國一人公司的立法狀況是很不利于我國公司制度的完善的，也不利于我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國現(xiàn)有的立法對(duì)外商資本和國有資本的投資者與境內(nèi)非國有投資者區(qū)別對(duì)待，是與市場經(jīng)濟(jì)公平競爭精神背道而馳的，特別是在當(dāng)前加入世界貿(mào)易組織的情況下，我國面臨一個(gè)公平的WTO規(guī)則，這更需要我國對(duì)公司法加以完善，建立一個(gè)合理、平等、公平的競爭環(huán)境。另外，我國現(xiàn)有對(duì)一人公司的有關(guān)立法的不完善導(dǎo)致了我國實(shí)質(zhì)意義上的一人公司的廣泛存在，在實(shí)踐中有關(guān)實(shí)質(zhì)股東與掛名股東之間的餓糾紛也是常常出現(xiàn)。為此筆者建議，我國應(yīng)順應(yīng)世界各國公司立法的潮流，在允許一人公司的前提下，嚴(yán)格規(guī)范其設(shè)立條件，趨利弊害，促進(jìn)公司制度的進(jìn)一步完善。

一人公司是在傳統(tǒng)的公司法人制度基礎(chǔ)上的發(fā)展，用傳統(tǒng)的公司法框架體系是難以對(duì)其進(jìn)行規(guī)范的，若僅僅以一人公司法人是公司制度的例外來解釋一人公司現(xiàn)象說明了理論范式的虛弱。一人公司法人對(duì)傳統(tǒng)公司法人理論以“社團(tuán)性”為核心的范式體系的挑戰(zhàn)，不可避免的預(yù)示著公司制度的變革。⑼對(duì)于我國而言，最好的選擇應(yīng)是大膽借鑒西方國家關(guān)于一人公司法人的理論，對(duì)一人公司法人作出專門的法律規(guī)制，在承認(rèn)一人公司的基礎(chǔ)上，筆者擬提出如下建議：

1、我國目前的公司法律只允許國有獨(dú)資公司和外商獨(dú)資公司的存在，筆者認(rèn)為，公司法律應(yīng)允許企業(yè)法人和自然人設(shè)立一人公司，若不允許企業(yè)法人設(shè)立全資子公司會(huì)導(dǎo)致市場主體的法律地位不平等，只允許國有企業(yè)設(shè)立一人公司不符合平等競爭的市場規(guī)則，使企業(yè)不能享有平等的投資權(quán)，而且在實(shí)踐中，越來越多的國有企業(yè)特別是具有競爭性的國有企業(yè)也不斷的投資國有獨(dú)資公司，使國有資產(chǎn)比其他資產(chǎn)有更多的優(yōu)勢(shì)權(quán)利，不利于主體間的公平競爭。對(duì)外商的優(yōu)惠政策使一些國內(nèi)公司先到境外投資設(shè)立公司，再以具備外國國籍的公司之名義回國投資，其目的是為了享受優(yōu)惠。這嚴(yán)重沖擊了正常的經(jīng)濟(jì)秩序，影響了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展。對(duì)于自然人也應(yīng)給予公平待遇，如果禁止設(shè)立一人公司，一些人出于利益的驅(qū)使，，會(huì)以多個(gè)掛名股東的方式設(shè)立實(shí)質(zhì)上的一人公司，不用完善的法律規(guī)范來調(diào)整，無論多少個(gè)股東投資設(shè)立公司都有可能會(huì)損害債權(quán)人和相關(guān)利益關(guān)系人的利益。由于一人公司只有一個(gè)股東對(duì)其公司擁有絕對(duì)的控制權(quán)，如果一人公司再行設(shè)立一人公司，則原公司的股東很可能會(huì)越過子公司對(duì)其所設(shè)立的公司實(shí)施控制，因此法律應(yīng)禁止一人公司設(shè)立另一個(gè)一人公司。另外，投資主體在設(shè)立一人公司時(shí)，不得設(shè)立多個(gè)一人公司。因?yàn)橥顿Y者有可能在公司間實(shí)施關(guān)聯(lián)交易、回避合同義務(wù)或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)侵占財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而損害債權(quán)人的利益。⑽

2、應(yīng)導(dǎo)入最低資本金制度，嚴(yán)格資本充實(shí)和維持制度。⑾公司的對(duì)外責(zé)任能力直接取決于公司資本的多少。對(duì)于一人公司來說，最低資金的多少對(duì)保障債權(quán)人的利益顯得格外重要。我認(rèn)為法律可作如下規(guī)定：設(shè)立一人公司必須在登記時(shí)投入能保障公司一般債權(quán)人利的一定數(shù)量的資金，否則不予以登記成立。根據(jù)需要單一股東最好應(yīng)提供一定的擔(dān)保，否則登記機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)際情況拒絕公司的登記要求。在以現(xiàn)實(shí)實(shí)物等資產(chǎn)出資時(shí)，必須履行嚴(yán)格的出資評(píng)估和定期核查程序，以保證公司的資本充實(shí)得以實(shí)現(xiàn)，否則股東可能會(huì)作出不利于債權(quán)人和其他相關(guān)利益人利益的行為。

3、應(yīng)該建立內(nèi)外結(jié)合的監(jiān)督和規(guī)制制度。一人公司最大的缺點(diǎn)在于公司財(cái)產(chǎn)容易與股東個(gè)人的財(cái)產(chǎn)相混合，公司法人人格也不夠清晰，沒有約束機(jī)制，結(jié)果會(huì)導(dǎo)致股東濫用權(quán)利。在實(shí)踐中，一人公司沒有象傳統(tǒng)公司那樣的三會(huì)（股東會(huì)，監(jiān)事會(huì)，董事會(huì)），但基本的經(jīng)理制度應(yīng)是其內(nèi)部機(jī)構(gòu)。對(duì)一人公司的規(guī)制應(yīng)首先從其內(nèi)部規(guī)制開始，在公司內(nèi)部應(yīng)由股東以外的管理人員和雇員民主選舉出一個(gè)類似于監(jiān)事會(huì)的機(jī)構(gòu)用于對(duì)股東的決議實(shí)行內(nèi)部監(jiān)督。公司登記部門，稅務(wù)機(jī)關(guān)，稅務(wù)咨詢公司，專門的會(huì)計(jì)公司以及會(huì)計(jì)師事務(wù)所等應(yīng)從外部加強(qiáng)對(duì)一人公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)事務(wù)的監(jiān)督和培訓(xùn)。⑿一人公司的各項(xiàng)業(yè)務(wù)活動(dòng)，活動(dòng)場所和帳簿清單要和股東個(gè)人的業(yè)務(wù)往來分開操作，一人公司和單一股東的財(cái)產(chǎn)應(yīng)嚴(yán)格分開，否則容易造成兩者的財(cái)產(chǎn)混同。在外部方面，應(yīng)適時(shí)賦予債權(quán)人“揭開公司面紗”（Piercing the corporate veil）的權(quán)利,引入公司法人人格否認(rèn)制度。一人公司的有限責(zé)任使得股東在利益的驅(qū)動(dòng)之下以公司為幌子，借自己對(duì)公司的經(jīng)營管理的控制為手段，利用個(gè)人財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)的混同，侵犯公司債權(quán)人、職工等利害關(guān)系人的利益，⒀因此有必要引入公司法人格否認(rèn)制度。一人公司應(yīng)將有關(guān)事項(xiàng)及時(shí)告知公司登記機(jī)關(guān)并且公開，以便于債權(quán)人及相關(guān)利益人查詢，以利于其對(duì)一人公司具體事務(wù)情況的了解，增加公司的透明度。這樣，一人公司置于了債權(quán)人以及其他關(guān)系人的監(jiān)督之下，降低了股東進(jìn)行不法交易的幾率。如果一人公司發(fā)生債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，債券人有合理而且充分的理由相信一人公司股東利用權(quán)利欺詐、侵吞公司財(cái)產(chǎn)、混同公司和個(gè)人財(cái)產(chǎn)干預(yù)式的控制公司經(jīng)營權(quán)、決策權(quán)，制造破產(chǎn)假象等損害債權(quán)人及其它人的合法利益,則可以運(yùn)用公司法人格否認(rèn)理論，讓單一股東直接對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任，即“揭開公司面紗”。

一人公司的法律地位雖然在我國沒有得到完全承認(rèn)，但是一人公司的出現(xiàn)和存在均有其合理性，法律對(duì)其不能單一的否定，一人公司的發(fā)展是不可阻擋的，隨著世界經(jīng)濟(jì)的不斷融合，我國應(yīng)加強(qiáng)公司立法，特別要對(duì)公司法作出修改，加強(qiáng)對(duì)一人公司的立法規(guī)制，使其走上正確的發(fā)展軌道，推動(dòng)我國公司法的進(jìn)步和發(fā)展。

注釋：

（1）參見 陳偉航 論一人公司的法律規(guī)制 商業(yè)研究 2002

（2）R E G 佩林斯 A 杰弗里斯 英國公司法 M 公司法翻譯小組，上海翻譯出版公司1984

（3）王保樹，中國公司法，M 北京 中國工人出版社 1995

（4）參見黃虹霞：由公司之意義淺談一人公司之立法擬議 載《萬國法律》2001年第2期

（5）江平 新編公司法教程 北京 法律出版社 1994

（6）朱慈蘊(yùn) 公司法人人格否認(rèn)法理研究 法律出版社 1998

（7）朱慈蘊(yùn) 公司法人人格否認(rèn)法理研究 法律出版社 1998

（8）參考 劉平 一人公司制度的法律思考 載《當(dāng)代法學(xué)》2002年第1期

（9）嚴(yán)海良 一人公司法人的法理學(xué)分析 載常熟高專學(xué)報(bào)2002年第3期

（10）楊伏英 一人公司設(shè)立條件的研究 載南京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào) 2002年4卷第4期

（11）參見 陳偉航 論一人公司的法律規(guī)制 商業(yè)研究 2002

篇(3)

在學(xué)習(xí)的過程中，一定要學(xué)到事物的本質(zhì)，工作中才能靈活運(yùn)用。比如，大家都知道：“兵馬沒動(dòng)，草料先行”這句話，很多人也會(huì)認(rèn)為，打仗一定要先備好自己的糧草。但這句話的實(shí)質(zhì)是說明糧草的重要性，如何準(zhǔn)備糧草那有多種方式，既可以“先行”，也可以在現(xiàn)代運(yùn)輸條件迅速的情況下，實(shí)施“后行”，還可以“不行”，就象古代霍去病將領(lǐng)一樣，有本事化敵方的糧草歸自己，仗打到那里，就能在那取得糧草。

公司法學(xué)是研究公司法律的科學(xué)，是從法律的角度研究公司如何設(shè)立、如何組織與管理、如何規(guī)范運(yùn)行的科學(xué)。公司是從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營的組織形式。也是資本和人力資源有效利用的組織形式。公司分為有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司公司有它自己的基本特征：

(1)公司應(yīng)享有由股東投資而形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，并能承擔(dān)民事責(zé)任。

(2)公司應(yīng)當(dāng)依法設(shè)立。

(3)公司以股份出資行為為基礎(chǔ)而設(shè)立，作為現(xiàn)代企業(yè)主要形式的公司，其主要特征之一是股份形式，股權(quán)結(jié)構(gòu)，亦即股東投資的產(chǎn)權(quán)模式。

篇(4)

一、引言

隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化，中國市場前景被普遍看好，化妝行業(yè)巨擘歐萊雅經(jīng)過了4年的整合收購了國內(nèi)大眾品牌小護(hù)士；伊士曼柯達(dá)公司以4500萬美元現(xiàn)金出資和提供生產(chǎn)技術(shù)，換取中國樂凱膠片集團(tuán)公司持有20％的國有法人股，成為上市公司樂凱膠片的第二大股東，還有近期美國百勝餐飲并購小肥羊，像這些案例屢見不鮮。外資并購中不可避免涉及到外資并購協(xié)議這一概念，但中國目前還沒有完善的外資并購協(xié)議的法律體系，基于此，本文提出完善我國外資協(xié)議并購法律體系的幾點(diǎn)建議，希望能對(duì)企業(yè)的海外并購提供法律上的一點(diǎn)幫助。

二、完善外資協(xié)議并購法律體系的基本原則

（一）合法公平原則

合法原則是建立完善外資協(xié)議并購法律的首要條件。法律的介入對(duì)于外資并購發(fā)生的事項(xiàng)，無疑提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。不以規(guī)矩，不能成方圓這句古話就是最好的佐證。當(dāng)然在制定相關(guān)的法律條文時(shí)，應(yīng)該將公平公正的理念有機(jī)結(jié)合。

（二）誠實(shí)守信原則

外資協(xié)議并購是合同雙方在公平協(xié)商中確立的，并購活動(dòng)的特殊性要求交易雙方需要嚴(yán)格遵從誠實(shí)守信原則，這樣才能在產(chǎn)生并購法律糾紛時(shí)，誠實(shí)信用這一要求就可以從法律之外的角度來審視孰對(duì)孰錯(cuò)。

（三）效率和競爭協(xié)調(diào)原則

經(jīng)濟(jì)市場的一個(gè)重要特征就是競爭，而競爭產(chǎn)生的正面作用就是資源的優(yōu)化配置，也就是提高社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益的作用。但是對(duì)競爭若不加以法律的約束和指引，很容易引起惡意競爭的后果，外資并購當(dāng)然也是企業(yè)之間相互競爭出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，無序的競爭有損于并購的合理化。

（四）維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全

外資并購不同于一般的企業(yè)并購，由于其涉及了兩個(gè)或多個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)和市場，因此維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全，防止由于外資并購給本國經(jīng)濟(jì)但來的嚴(yán)重影響。比如雀巢收購徐福記、銀鷺食品，安佰深收購金錢豹等案例，有人擔(dān)心食品餐飲行業(yè)外資并購有可能導(dǎo)致行業(yè)壟斷。這不僅阻礙了本國企業(yè)的成長，也威脅到國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)壟斷價(jià)格也會(huì)對(duì)消費(fèi)者利益帶來損害。

三、完善外資協(xié)議并購法律體系

（一）完善公司法

外資協(xié)議并購涉及的基本法律首當(dāng)其沖的是公司法。公司法是規(guī)定公司法律地位、調(diào)整公司組織關(guān)系、規(guī)范公司在設(shè)立、變更與終止過程中的組織行為的法律規(guī)范的總稱。雖然幾經(jīng)修改，但目前仍有一些缺陷，導(dǎo)致了在外資協(xié)議并購中損害了一些利益相關(guān)者的權(quán)利。

第一，所有者的權(quán)益保護(hù)。例如在公司法中關(guān)于股東大會(huì)的職權(quán)范圍，沒有設(shè)定公司轉(zhuǎn)讓重要資產(chǎn)等事項(xiàng)，而在外資協(xié)議并購中經(jīng)常涉及這些事項(xiàng)，因此對(duì)于股東的權(quán)益保護(hù)，至少從外資并購這一方面來看顯得并不完善。因此我國公司法應(yīng)盡快從保護(hù)股東利益的角度出發(fā)，在重要資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和并購中的決定權(quán)等方面進(jìn)行立法，以此保護(hù)股東的合法權(quán)益。

第二，債權(quán)人的權(quán)益保護(hù)。債權(quán)人是公司的重要利益相關(guān)者，由于外資并購帶來的企業(yè)財(cái)務(wù)狀況和償債能力的變化有可能會(huì)對(duì)債權(quán)人造成損害。因此公司法中關(guān)于并購這一塊內(nèi)容應(yīng)將債權(quán)人的利益考慮進(jìn)來。我國目前的公司法對(duì)于債權(quán)人的損害求償權(quán)規(guī)定內(nèi)容空缺，因此建議應(yīng)在條例中增加保護(hù)債權(quán)人由于在并購協(xié)議中引起潛在利益損害時(shí)的應(yīng)對(duì)措施。

第三，明確董事高管的義務(wù)

由于在外資并購中的一系列活動(dòng)都是由董事或高級(jí)管理人員參與，因此對(duì)他們?cè)诓①徴勁小⒑炇饏f(xié)議中的行為需要進(jìn)行監(jiān)督和規(guī)束，盡到勤勉盡責(zé)的義務(wù)?；诖?，公司法可以適當(dāng)增加對(duì)于董事在并購中的責(zé)任和權(quán)限，以及超出法律規(guī)定所需承擔(dān)的責(zé)任。

（二）完善外資法

外資法是伴隨著我國中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)的出現(xiàn)而逐步建立并發(fā)展起來的，經(jīng)過三十多年的歲月，我國外資法律體系逐漸龐大和龐雜，由此也出現(xiàn)了一些亟待改善的問題。

1.關(guān)于外資的標(biāo)準(zhǔn)

以往我國法律將外商對(duì)華投資稱為外資，其實(shí)通過外資并購與前者帶來的法律效果在本質(zhì)上沒有區(qū)別。因此我們?cè)趯?duì)外資法律進(jìn)行完善時(shí)可以借鑒國外一些做法，將資本控制作為鑒定企業(yè)性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。外資并購實(shí)質(zhì)上是要控制企業(yè)的經(jīng)營權(quán)和管理權(quán)，因此可以將是否取得控制權(quán)的并購行為作為并購性質(zhì)的認(rèn)定。

2.制定外資并購法

目前我國尚無獨(dú)立的外資并購法，而制定統(tǒng)一的外資并購法對(duì)于理清現(xiàn)行的外資并購有關(guān)的大量法律或法規(guī)有著現(xiàn)實(shí)意義。外資并購法可以作為外資法中的一個(gè)獨(dú)立的分支，包括外資準(zhǔn)入制度、外資的投資方式（例如是通過新設(shè)還是通過并購方式）、外資并購的審批、外資并購的限制和鼓勵(lì)政策、外資并購的法律后果等等。并著重考慮如何解決有關(guān)外資并購中涉及法律的特殊問題，或者對(duì)其他法律已涉及外資并購內(nèi)容做補(bǔ)充性解釋。

（三）完善反壟斷法

在前文對(duì)維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全的原則中提到外資合并往往會(huì)發(fā)生外國企業(yè)通過并購壟斷國內(nèi)市場的情況，這是外資并購帶來的最主要的負(fù)面影響之一。我國的外資并購案例在最近幾年發(fā)生的頻率越來越高，涉及的領(lǐng)域也越來越廣，不僅有日化用品行業(yè)、電子設(shè)備行業(yè)，還出現(xiàn)在金融行業(yè)中。而從去年開始，我國的食品餐飲行業(yè)外資并購案例也開始增多。一旦由于外資并購使部分行業(yè)出現(xiàn)大型壟斷企業(yè)，會(huì)破壞本國市場的健康發(fā)展，后果不堪設(shè)想。

首先要制定嚴(yán)格的審批制度。在反壟斷法中增加對(duì)外資并購申請(qǐng)人的資格審核，通過對(duì)其申請(qǐng)人的企業(yè)規(guī)模、行業(yè)、對(duì)本國市場的影響等方面進(jìn)行全面考察。從源頭控制壟斷現(xiàn)象的發(fā)生。其次，有些外資企業(yè)在并購時(shí)通過了審批，但在日后的經(jīng)營過程中亦會(huì)出現(xiàn)壟斷行為，對(duì)于這種情況反壟斷法也應(yīng)該制定相應(yīng)的法律條文規(guī)定相應(yīng)的行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任，最后法律上應(yīng)規(guī)定予以豁免的適用情形及標(biāo)準(zhǔn)。從國外反壟斷法及司法實(shí)踐來看，即使某一企業(yè)并購可能會(huì)產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配地位，但因存在一些積極因素，因而對(duì)該并購并不會(huì)絕對(duì)的禁止。對(duì)于反壟斷法從外資協(xié)議并購角度進(jìn)行完善，有利于我國在利用外資進(jìn)行產(chǎn)業(yè)升級(jí)的同時(shí)，盡可能避免由于外資協(xié)議并購帶來的不利因素，顯得尤為重要。

參考文獻(xiàn)

[1] 劉華.對(duì)外資并購法律概念的幾點(diǎn)思考[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2011（01）：60,80.

[2] 黃莉娜，王珉.淺析我國跨國并購法律程序之完善中國商界[J].2010（11）：288-289.

篇(5)

胡明遠(yuǎn)

《公司法》修改的必要性和修改的主要方面

現(xiàn)行《公司法》是1993年12月29日通過，1994年7月1日實(shí)施的，期間僅1999年12月25日作過一次細(xì)微修改。因?yàn)橹袊鐣?huì)發(fā)展處在巨大變革時(shí)期，可以說這部法律出臺(tái)之時(shí)就是醞釀修改開始之日。這可以從三個(gè)角度來分析。一是立法背景。因?yàn)槊坎糠傻闹贫ê皖C布施行都有其特定的立法背景，現(xiàn)行《公司法》的立法背景：市場經(jīng)濟(jì)體制還在醞釀中；改革開放進(jìn)程中出現(xiàn)了公司熱，形形的“公司”需要予以清理整頓規(guī)范；國有企業(yè)改革需要新的企業(yè)組織形式和新的企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)制度來支撐。二是公司這一主體的發(fā)展實(shí)踐。我國公司起步教晚，當(dāng)時(shí)我國作為市場主體的企業(yè)還是以國有和集體為主，投資主體相對(duì)單一，還處在對(duì)市場主體一方面急需培育一方面生怕出亂的時(shí)期。三是公司法理論。當(dāng)時(shí)公司法理論研究還十分薄弱，說實(shí)在的，甚至沒有誰能夠說明白公司究竟是什么，對(duì)公司立法沒有很明確具體的理論定位，對(duì)公司法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)也沒有準(zhǔn)確全面的把握。可以說，現(xiàn)行《公司法》是在改革和發(fā)展中應(yīng)運(yùn)而生。因而其條文不可避免地存在著原則性強(qiáng)、可操作性差、法律漏洞多等等缺陷。

不過，盡管現(xiàn)行《公司法》在實(shí)施中是“摸著石頭過河”，在頒布后近十年的時(shí)間內(nèi)，對(duì)我國經(jīng)濟(jì)體制改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，指導(dǎo)各市場主體的規(guī)范運(yùn)作還是發(fā)揮了非常重要的作用。這十年間公司總的說是有序的“放量增長”，并已成為我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的最強(qiáng)大的市場主體，對(duì)整個(gè)社會(huì)生活也發(fā)揮著巨大的影響。

但隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國企改革的深入，投資主體和融資方式的豐富，企業(yè)治理結(jié)構(gòu)科學(xué)化要求的提高，以及我國入世后與全球經(jīng)濟(jì)一體化程度的迅速加強(qiáng)，《公司法》的修改顯得越來越必要和緊迫。

（以下列舉一下現(xiàn)行《公司法》的缺陷）

比如國有公司和外資企業(yè)的特殊待遇問題，既不符合WTO的規(guī)則，又對(duì)民間投資極不公平。而私人資本在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中所起的作用已今非昔比，此類條款不作修改就不符合實(shí)踐的要求，對(duì)私人資本的投資積極性產(chǎn)生影響，也易導(dǎo)致民間資本外流。

比如設(shè)立公司的門檻問題，現(xiàn)行《公司法》除國有獨(dú)資外不承認(rèn)一人公司，但實(shí)踐中設(shè)立一人公司的呼聲很高，而且變相的一人公司數(shù)量非常之大；還有法定資本最低限額過高，公司登記核準(zhǔn)事項(xiàng)過多，對(duì)經(jīng)營范圍限制太緊等等。門檻過高不利于吸引投資，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展沒有好處。

門檻方面還有一個(gè)讓很多公司感到很頭疼的問題，那就是對(duì)外投資不得超過公司凈資產(chǎn)的50%的限制，制約了公司的投資經(jīng)營。

再比如公司上市融資的條件方面，現(xiàn)行《公司法》過于注重準(zhǔn)入機(jī)制，設(shè)定的上市條件太高，使得許多素質(zhì)優(yōu)秀的公司不能上市融資；同時(shí)現(xiàn)行《公司法》對(duì)公司上市后的治理規(guī)范和退市機(jī)制沒有作出具體的可操作的規(guī)定，使得上市公司惡意圈錢損害中小投資者權(quán)益的事件屢有發(fā)生。

又比如公司治理結(jié)構(gòu)方面，隨著經(jīng)理人階層的形成，如何規(guī)范公司經(jīng)營者的行為，也成為《公司法》修改必須考慮的一個(gè)問題。中國社科院法學(xué)所的劉俊海教授曾以四類貓來比喻現(xiàn)在的公司經(jīng)營者：一是褚時(shí)健貓，先抓老鼠后偷吃大魚；二是雷鋒貓，抓了老鼠不吃魚；三是庸庸碌碌的貓，不抓老鼠不吃魚；四是最可惡的貓，不抓老鼠卻偷吃魚。造成這種現(xiàn)象的原因就是現(xiàn)行《公司法》對(duì)經(jīng)營者的激勵(lì)和約束機(jī)制不健全。還有母子公司權(quán)利義務(wù)不清晰的問題等等。

還比如近年很熱門的中小股東權(quán)利保護(hù)問題，現(xiàn)行《公司法》對(duì)此規(guī)定十分簡陋，加上沒有明確公司法律關(guān)系訴訟制度，致使中小股東權(quán)益被侵害時(shí)，沒有相應(yīng)的救濟(jì)途徑和救濟(jì)措施。

因此，這次《公司法》的修改將放眼全球競爭，不會(huì)拘泥于個(gè)別條文的考量，而要在加入WTO后我國迅速融入世界經(jīng)濟(jì)一體化的背景下，既立足于我國公司及公司制度發(fā)展的實(shí)踐，又要大膽借鑒《公司法》理論和發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)及國際慣例；在立法思路上既強(qiáng)調(diào)公司與股東自治，也注重維護(hù)交易安全和公司的社會(huì)責(zé)任；在法條設(shè)置上，新的《公司法》將涵蓋公司設(shè)立、運(yùn)營及退出過程中的主要法律關(guān)系；在加強(qiáng)突出當(dāng)事人自治空間的民事規(guī)范的同時(shí)，完善管理性的行政規(guī)范和刑事規(guī)范條款。修改后的《公司法》將更具有前瞻性、開放性、實(shí)用性、可預(yù)見性和可操作性。

根據(jù)《公司法》修改進(jìn)程中參與修改工作的人士和業(yè)內(nèi)專家的預(yù)計(jì)，此次《公司法》的修改將著重從公司設(shè)立條件、方便公司上市融資、公司法人治理結(jié)構(gòu)、加強(qiáng)中小股東保護(hù)，以及與其他法規(guī)的銜接等方面進(jìn)行。因?yàn)樾薷拿娣浅V，《公司法》條文將由現(xiàn)在的230條大大擴(kuò)容。

《公司法》修改在公司設(shè)立條件方面的變化

公司設(shè)立條件的改革是公司法修改的一個(gè)重要方面，修改的原則是吸引投資者投資，降低公司設(shè)立門檻和成本，具體可能表現(xiàn)在以下一些內(nèi)容。

一、一人公司可能被新的公司法認(rèn)可。

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，除國有獨(dú)資外，設(shè)立有限責(zé)任公司，法定股東數(shù)應(yīng)在2－50人之間，發(fā)起設(shè)立股份有限公司發(fā)起人不低于5人。這已成為影響很多個(gè)人或個(gè)人財(cái)產(chǎn)未作界定的家庭投資辦公司的積極性，也限制了既有公司設(shè)立全資子公司，不符合培育市場主體、引導(dǎo)刺激民間投資的原則。

現(xiàn)行《公司法》之所以沒有確認(rèn)一人公司，第一方面當(dāng)時(shí)私人財(cái)富有限，而公司被理解為“大企業(yè)”，實(shí)踐的需求不明顯；第二方面，認(rèn)為一人公司由一人控制，其社會(huì)責(zé)任的履行堪憂，對(duì)交易安全不利，市場化改革初期更強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定和安全；第三方面是因?yàn)閭鹘y(tǒng)公司法認(rèn)為，公司是以贏利為目的的社團(tuán)法人，必須兩人以上。但現(xiàn)在的情形已經(jīng)不同了，私人財(cái)富已經(jīng)大大增加，一個(gè)人完全有能力辦公司；而公司的信用高低取決于資本的實(shí)力，而不是人的多少；在現(xiàn)代公司法紛紛確認(rèn)一人公司的歷史背景下，公司社團(tuán)性理論實(shí)已崩潰。從發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗(yàn)來看，美國、歐盟和日本的公司法都允許一個(gè)投資者設(shè)立公司。從我國公司實(shí)踐來看，實(shí)質(zhì)意義上的一人公司仍大量存在，同時(shí)其存在又處于非法狀態(tài)，或變相狀態(tài)，這些公司缺乏法律上的安全感，反而不利于對(duì)其規(guī)范。因此，新《公司法》應(yīng)當(dāng)建立一人公司制度，明確一人公司的法律地位。為此，現(xiàn)行《公司法》中設(shè)立有限責(zé)任公司最低人數(shù)的限制及國有獨(dú)資公司的條款應(yīng)作相應(yīng)修改或調(diào)整；并為保護(hù)公司相對(duì)人利益的需要，新《公司法》應(yīng)對(duì)一人公司的資本、治理結(jié)構(gòu)、會(huì)計(jì)制度等作相應(yīng)規(guī)定。

二、法定注冊(cè)資本制度會(huì)作調(diào)整

現(xiàn)行《公司法》采取的是法定注冊(cè)資本制度，并明確規(guī)定了注冊(cè)資本最低限額，其中以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司，法定資本最低限額50萬，以商品批發(fā)及商業(yè)零售為主的30萬元，從事科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性的公司則應(yīng)不低于10萬；股份有限公司最低限額1000萬元。因民間資本較為分散，資金門檻過高，限制了民間資本的進(jìn)入。

現(xiàn)行《公司法》要求注冊(cè)資本與實(shí)繳資本必須一致也強(qiáng)化了過高的門檻，導(dǎo)致借錢辦公司、注冊(cè)完后抽回的做法非常普遍，對(duì)社會(huì)誠信制度的完善也很不利。

本次《公司法》修改，保守一點(diǎn)，會(huì)降低法定資本最低限額；走得遠(yuǎn)一點(diǎn)，采用折衷授權(quán)資本制，即注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的數(shù)額，但允許分期出資到位；再大膽點(diǎn)的話，可能對(duì)法定資本制作出調(diào)整，采取“授權(quán)資本制”，即公司的注冊(cè)資本額雖在有關(guān)部門登記且記載于公司章程，但出資是否繳足與公司設(shè)立無關(guān)。股東（發(fā)起人）只要認(rèn)購法律或章程規(guī)定的最低數(shù)額，公司即可成立。在授權(quán)資本制下，注冊(cè)資本僅是公司自行決定的一個(gè)數(shù)額，與公司注冊(cè)時(shí)的實(shí)繳資本不要求一致。公司不論大小，均可隨時(shí)成立，隨公司營業(yè)的發(fā)展，逐漸增加資本，而無需經(jīng)常性變更章程或營業(yè)執(zhí)照。總之，現(xiàn)行《公司法》第23條和第78條有關(guān)注冊(cè)資本的規(guī)定極可能修改。

三、對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的限制將取消

現(xiàn)行《公司法》第12條規(guī)定，公司對(duì)外“累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50％”。當(dāng)時(shí)我國企業(yè)剛從“生產(chǎn)型”轉(zhuǎn)入“經(jīng)營型”，從“成本中心”轉(zhuǎn)入“利潤中心”，其作為“投資中心”的地位尚未確立；現(xiàn)在我國企業(yè)已開始從“經(jīng)營型”到“投資型”的二次轉(zhuǎn)變，在這轉(zhuǎn)變過程中，越來越多的公司感覺到了這一轉(zhuǎn)投資限制的嚴(yán)重制約。而在國際資本市場上，企業(yè)間的并購事件天天發(fā)生，卻幾乎找不到僅靠自有資本而不靠負(fù)債完成成功收購的案例。從立法來看，此種規(guī)定在其他國家或地區(qū)的公司法中已找不到可循之立法例。因此，新的《公司法》極可能取消公司對(duì)外投資比例的限制性條款，改由公司自主確定其對(duì)外投資的數(shù)額和比例。

四、出資形式的限制可能放寬

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的出資方式有貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和土地使用權(quán)五種，修改后，《公司法》將放寬對(duì)股東出資形式的限制，可能會(huì)考慮其他財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資的問題。

現(xiàn)行《公司法》限制工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額在公司注冊(cè)資本中的最高比例，要求不超過有限責(zé)任公司和股份有限公司注冊(cè)資本的百分之二十，這一規(guī)定也有望修改。同時(shí)其他無形資產(chǎn)作價(jià)入股的問題也會(huì)得到充分考慮。

五、公司經(jīng)營范圍制度將作修改

現(xiàn)行《公司法》第11條要求，“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司應(yīng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)”。這一制度源于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下對(duì)企業(yè)經(jīng)營自由的極大限制，嚴(yán)重削弱了公司權(quán)利能力與行為能力，新的《公司法》可能規(guī)定除法律和行政法規(guī)中另有強(qiáng)制性規(guī)定外，對(duì)經(jīng)營范圍不作限制，由公司自行決定。

六、公司設(shè)立程序簡化

現(xiàn)行《公司法》對(duì)股份公司設(shè)立一律采取審批制(第77條)；對(duì)有限公司設(shè)立原則上采取登記制，例外采取審批制(第27條)。為保護(hù)投資自由，各類公司(包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投資公司)設(shè)立將以準(zhǔn)則設(shè)立為原則，許可設(shè)立為例外。準(zhǔn)則設(shè)立原則下，只要具備法律規(guī)定的條件，即可直接由公司登記機(jī)關(guān)登記為公司；而許可設(shè)立指設(shè)立公司不僅要具備法律規(guī)定的條件，還要經(jīng)有關(guān)國家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，才能登記為公司。市場經(jīng)濟(jì)國家大多采取準(zhǔn)則設(shè)立原則。設(shè)立公司的準(zhǔn)則主義將極大地提高公司設(shè)立的透明度,降低制度規(guī)則為公司設(shè)立增加的成本。

七、可能明確控股公司與集團(tuán)公司法律地位

現(xiàn)行《公司法》沒有關(guān)于集團(tuán)公司的規(guī)定，投資公司、控股公司也僅在第12條出現(xiàn)過這兩個(gè)詞，沒有任何相關(guān)規(guī)定。公司的發(fā)展實(shí)踐表明，集團(tuán)公司作為一種與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的新興產(chǎn)業(yè)組織，在提高國際競爭力、帶動(dòng)國民經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整上正在發(fā)揮日益巨大的作用。建立在資本紐帶基礎(chǔ)上的，包括各級(jí)國有資產(chǎn)管理公司、各種工業(yè)投資公司和信托投資公司、資產(chǎn)經(jīng)營公司和投資銀行以及深滬股市由于市場和企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整形成的控股公司在內(nèi)的各種控股公司不斷出現(xiàn)；控股公司作為一種新興的企業(yè)形態(tài)，不僅在微觀上通過資本運(yùn)作可以給投資人帶來巨大收益，而且在宏觀上也將通過資本市場擔(dān)當(dāng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的生力軍。因此，修改后的《公司法》可能對(duì)集團(tuán)公司和控股公司的法律地位作出明確規(guī)定。這將為集團(tuán)公司和控股公司的發(fā)展提供法律支撐，有利于培育世界500強(qiáng)。

八、出資人或發(fā)起人責(zé)任將更明確

現(xiàn)行《公司法》第97條規(guī)定了股份公司發(fā)起人的三種民事責(zé)任，而未規(guī)定有限公司發(fā)起人的責(zé)任。新的《公司法》將對(duì)公司設(shè)立不成時(shí)的設(shè)立債務(wù)和費(fèi)用負(fù)擔(dān)、出資返還責(zé)任，以及公司成立后有過錯(cuò)的發(fā)起人對(duì)公司所負(fù)的民事賠償責(zé)任作出更具體的規(guī)定。同時(shí)也會(huì)明確股東違法抽回出資或股本的民事侵權(quán)責(zé)任?，F(xiàn)行司法解釋中關(guān)于驗(yàn)資機(jī)構(gòu)對(duì)債權(quán)人和投資者的民事責(zé)任的規(guī)定也可能納入新《公司法》。

九、確立公司設(shè)立糾紛訴訟制度

公司設(shè)立過程中，經(jīng)常發(fā)生因發(fā)起人出資不實(shí)引起的糾紛，公司設(shè)立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設(shè)立條件被否定法人人格引起的糾紛等，現(xiàn)行《公司法》對(duì)此規(guī)定不夠明確，新《公司法》將在全面建立公司法律關(guān)系訴訟制度的框架下確立公司設(shè)立糾紛訴訟制度。

總的來說，修改后的《公司法》在公司設(shè)立門檻和成本方面將大大降低，但對(duì)公司出資人或發(fā)起人的責(zé)任也將更加明確。

《公司法》修改在公司上市條件方面的變化

現(xiàn)行《公司法》第四章第三節(jié)專門對(duì)上市公司作出了規(guī)定，有專家認(rèn)為公司上市是證券法規(guī)范，應(yīng)該將該節(jié)內(nèi)容轉(zhuǎn)至《證券法》，實(shí)際上上市公司作為股份有限公司的一種形態(tài)，在《公司法》中作出相應(yīng)的規(guī)定是必須的。因?yàn)椤豆痉ā肥且?guī)范公司法律關(guān)系的，上市公司是一種更公眾化的公司形態(tài)，其法律關(guān)系對(duì)社會(huì)往往有更廣泛的影響，修改后《公司法》仍會(huì)對(duì)其作出專門的規(guī)定；但就公司上市條件而言，認(rèn)為是證券法規(guī)范應(yīng)該說更為科學(xué)些，這次《證券法》與《公司法》可以說是同步修改，也便于規(guī)范領(lǐng)域的劃分和兩大法的整體協(xié)調(diào)。

現(xiàn)行《公司法》對(duì)上市公司的規(guī)定還不到位，有些規(guī)定存在不盡合理的情況。為方便公司上市融資，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和資產(chǎn)重組，《公司法》修改時(shí)將對(duì)此作出調(diào)整，部分上市規(guī)則甚至不排除由上海、深圳交易所自己制定，報(bào)國務(wù)院或證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)即可。在上市管理方面也會(huì)有放松，現(xiàn)行《證券法》對(duì)股票公開發(fā)行采取的是核準(zhǔn)制，而現(xiàn)行《公司法》的許多條款體現(xiàn)了股票公開發(fā)行審批制的色彩，例如第84條（發(fā)起人公開募集股份）、第86條（國務(wù)院證券管理部門行使股票公開發(fā)行審批權(quán)）、第131條（股票溢價(jià)發(fā)行審批）、第139條（公開發(fā)行新股審批）、第221條（證券監(jiān)管部門違法審批的法律責(zé)任）等，此次修改會(huì)根據(jù)《證券法》規(guī)定的股票發(fā)行核準(zhǔn)制作相應(yīng)修改。同時(shí)，公司上市管理將更注重上市公司的資格控制而非數(shù)量控制，改變切塊下達(dá)的指標(biāo)方式。

從方便公司上市融資的原則出發(fā)，《公司法》的修改將涉及適度降低企業(yè)上市門檻等多項(xiàng)主要內(nèi)容，可能將修改連續(xù)三年盈利的限制條款，使大批成長型企業(yè)獲得上市機(jī)會(huì)。現(xiàn)行《公司法》第152條關(guān)于上市條件中贏利業(yè)績連續(xù)計(jì)算的規(guī)定區(qū)別對(duì)待民營企業(yè)和國有企業(yè)，有違平等原則，使不同所有制性質(zhì)的企業(yè)在證券市場上處于不平等地位。而且改制公司經(jīng)連續(xù)計(jì)算的贏利能力與實(shí)際贏利能力之間存在較大的誤差，也不利于投資者作投資判斷。

企業(yè)界翹首關(guān)注的二板市場的推出已只是一個(gè)時(shí)間問題，但現(xiàn)行《公司法》實(shí)際已成為其運(yùn)作的法律障礙，這也是此次《公司法》修該改的目的之一?，F(xiàn)行《公司法》規(guī)定的上市公司規(guī)模足以讓廣大中小企業(yè)望市興嘆，這種規(guī)定與二版市場格格不入。在國際上，二板市場是針對(duì)中小企業(yè)提供的一個(gè)入市門檻較低的直接融資渠道。由于二板市場的宗旨是為廣大中小企業(yè)提供融資服務(wù)，因此，有關(guān)專家認(rèn)為，《公司法》的修改將充分考慮二板市場的實(shí)情，對(duì)二板市場上市的條件會(huì)另作規(guī)定。

另外，對(duì)于公司在上市過程中，由有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)變成股份有限公司的情況也將作規(guī)定。根據(jù)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)申請(qǐng)上市應(yīng)提前一年進(jìn)行改制輔導(dǎo)。改制就是將現(xiàn)有的獨(dú)資企業(yè)和有限責(zé)任公司改組為股份有限公司。但是大量民營企業(yè)申請(qǐng)上市時(shí)已是依據(jù)《公司法》設(shè)立的有限責(zé)任公司，這樣的企業(yè)是否仍需遵循改制輔導(dǎo)的規(guī)定是值得商榷的?！豆痉ā房赡軙?huì)考慮有限責(zé)任公司申請(qǐng)上市時(shí)不必提前一年變更為股份有限公司，只接受一年的上市前輔導(dǎo)即可，待公募完成時(shí)，股份有限公司即正式成立。也就是將上市與有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)為股份有限公司由兩步走改為同步完成。

近年退市公司重組問題弄的非常熱鬧，但各種重組模式都感受到了《公司法》的阻擊，更談不上《公司法》對(duì)退市公司重組的引導(dǎo)和規(guī)范。象鄭百文就采取了原股東"默示同意"出讓50%股份的做法。但是出讓50%的股份必須要大家自愿,否則就侵犯了別人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這就出現(xiàn)了一個(gè)問題,如果有些人不愿意出讓，這種模式就是不合法的。而要通過發(fā)行新股引入新投資者又會(huì)遇到現(xiàn)行《公司法》第137條即公司發(fā)行新股必須具備的條件之一是"公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利,并可向股東支付股利"的障礙。需要說明的是,當(dāng)初我國制定《公司法》時(shí),沒有考慮到公司拯救過程中戰(zhàn)略重組的需求。之所以規(guī)定公司必須在三年盈利的情況下才可以發(fā)行新股,主要是出于保護(hù)市場投資者的考慮。誰也沒有想到這一規(guī)定如今會(huì)成為公司拯救過程中戰(zhàn)略重組的一個(gè)不應(yīng)有的法律障礙。因此,修改后的《公司法》應(yīng)當(dāng)會(huì)考慮退市公司重組的問題，規(guī)定在企業(yè)重組的情況下,可以通過協(xié)議的方式,允許對(duì)新的投資者定向發(fā)行新股。具體做法是,在公司、債權(quán)人和新投資者協(xié)商的基礎(chǔ)上,拿出包含定向增發(fā)股份的重組方案,然后將該方案交股東大會(huì)表決,經(jīng)多數(shù)通過后實(shí)施。這種做法在國外是很正常的。

最后，目前我國正在探索的國有資本退出通道主要還是通過上市公司來運(yùn)作，重點(diǎn)考慮的退出方式是協(xié)議轉(zhuǎn)讓、上市配售、回購等；這對(duì)企業(yè)投資上市公司間接上市也是一條日漸明晰的渠道。

這次《公司法》修改后將大大方便民營公司上市融資，這對(duì)浙江這個(gè)民營經(jīng)濟(jì)大省而言無疑是重大利好。

《公司法》修改在公司法人治理結(jié)構(gòu)方面的變化

《公司法》此次修改的一個(gè)重點(diǎn)是完善公司治理結(jié)構(gòu)。目前，我國在公司治理結(jié)構(gòu)上存在的問題主要有：許多公司尤其是上市公司股權(quán)過度集中，使公司多元持股的優(yōu)越性得不到發(fā)揮；國有股東虛位，董事會(huì)對(duì)經(jīng)理層的監(jiān)督不利，內(nèi)部人控制現(xiàn)象十分嚴(yán)重；作為監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)事會(huì)也存在機(jī)構(gòu)設(shè)置不健全、履行職能的程序不明確、難以保持獨(dú)立性以致形同虛設(shè)等諸多問題。前面談到現(xiàn)行公司法的缺陷時(shí)說到劉俊海教授四類貓的比喻，反映了我國現(xiàn)行《公司法》對(duì)經(jīng)營者的激勵(lì)和約束機(jī)制不健全，從而導(dǎo)致公司經(jīng)營者的道德風(fēng)險(xiǎn)增大和內(nèi)部人控制問題。修改后的《公司法》要求企業(yè)有規(guī)范化的治理結(jié)構(gòu)，更加強(qiáng)調(diào)企業(yè)經(jīng)營者對(duì)投資者負(fù)責(zé)，要求公司治理更有透明度，經(jīng)營者更加誠實(shí)。并將進(jìn)一步完善公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層的職責(zé)，建立“各負(fù)其責(zé)，各司其職，有效制衡，協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)”的機(jī)制。

關(guān)于股東大會(huì)制度的完善

現(xiàn)行《公司法》將股東會(huì)視為公司權(quán)力機(jī)構(gòu)，但不少公司股東大會(huì)存在著形式化、“大股東會(huì)”化現(xiàn)象；為確保股東大會(huì)更民主、公開、公平和公正，《公司法》修改時(shí)將強(qiáng)化股東的股東大會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)或召集權(quán)；限制大股東的表決權(quán)（在大股東的權(quán)益與小股東的權(quán)益發(fā)生沖突時(shí)）；建立利害關(guān)系股東表決權(quán)排除制度；明確董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高管人員出席股東大會(huì)的義務(wù)；確認(rèn)股東知情權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)；規(guī)范委托投票制度；建立強(qiáng)制性的董事監(jiān)事選舉累積投票制度；允許股東就股東大會(huì)決議提起撤銷之訴或無效確認(rèn)之訴；賦予新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會(huì)的權(quán)利。

關(guān)于董事會(huì)制度的完善

依現(xiàn)行《公司法》第三章第二節(jié)，董事會(huì)是公司有關(guān)事項(xiàng)的意思決定機(jī)關(guān)和合議制業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，可以說董事會(huì)是一個(gè)公司的中心，董事會(huì)選任及運(yùn)作機(jī)制關(guān)系到股東權(quán)益和公司治理的有效性。根據(jù)實(shí)踐需求，《公司法》修改將考慮以累積投票制選任董事會(huì)成員以使董事會(huì)制度有利于保護(hù)中小股東的利益；考慮股東大會(huì)閉會(huì)期間對(duì)特定情形下中止董事職權(quán)、填補(bǔ)董事會(huì)空缺的規(guī)定；同時(shí)更加明確董事的義務(wù)，包括董事的誠信義務(wù)，對(duì)董事長的職權(quán)和義務(wù)也會(huì)作出更明確的規(guī)定。

建立獨(dú)立董事制度是對(duì)我國公司治理結(jié)構(gòu)的一大制度創(chuàng)新。2001年中國證監(jiān)會(huì)公布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，意在向上市公司全面推開獨(dú)立董事制度，以解決上市公司普遍存在的“一股獨(dú)大”和內(nèi)部人控制導(dǎo)致的消極問題。我國《公司法》修改很可能吸納這一制度并進(jìn)一步明確獨(dú)立董事資格條件。獨(dú)立董事除具備普通董事的任職資格外，還必須具備利害關(guān)系上的獨(dú)立性和超脫性以及過硬業(yè)務(wù)能力。獨(dú)立董事既應(yīng)考慮股東利益，也應(yīng)考慮其它利害關(guān)系人利益。《公司法》修改中還應(yīng)考慮到獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會(huì)制度的協(xié)調(diào)問題。

關(guān)于監(jiān)事會(huì)制度的完善

強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)功能對(duì)于改善公司經(jīng)營業(yè)績、保護(hù)股東權(quán)益意義甚大。依我國《公司法》第三章第四節(jié)之規(guī)定，監(jiān)事會(huì)是對(duì)公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)及業(yè)務(wù)執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督的常設(shè)合議制機(jī)構(gòu)?！豆痉ā沸薷闹锌赡苤匦略O(shè)計(jì)監(jiān)事會(huì)制度，擴(kuò)充監(jiān)督職權(quán)，強(qiáng)化監(jiān)督手段，賦予監(jiān)事會(huì)代表公司向違反誠信義務(wù)、侵害公司利益的董事和經(jīng)理提起訴訟的主體資格，賦予監(jiān)事會(huì)以公司費(fèi)用聘請(qǐng)會(huì)計(jì)、審計(jì)人員和律師提供專業(yè)協(xié)助的權(quán)力。

關(guān)于經(jīng)理制度的完善

為突出《公司法》對(duì)股東權(quán)益的保護(hù)，防止內(nèi)部人控制問題，《公司法》修改時(shí)可能考

慮取消對(duì)經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定，轉(zhuǎn)由董事會(huì)授予。

關(guān)于法定代表人

受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下傳統(tǒng)企業(yè)立法思路的影響，現(xiàn)行《公司法》將董事長或執(zhí)行董事規(guī)定為公司法定代表人。這種公司法定代表人一元化規(guī)定容易導(dǎo)致公司經(jīng)營活動(dòng)僵化和代表權(quán)限過分集中。因此，《公司法》修改會(huì)考慮將公司法定代表人的一元化或多元化的選擇權(quán)交由公司自主決定并在公司章程中予以明確。

關(guān)于控制股東的誠信義務(wù)

實(shí)踐中，廣大中小投資者對(duì)控制股東利用資產(chǎn)重組等方式攫取公司財(cái)產(chǎn)、把子公司視

為“取款機(jī)”、坑害公司和中小股東利益的行為深惡痛絕?！豆痉ā沸薷臅r(shí)將考慮控制股東對(duì)公司和其它股東的誠信義務(wù)。

關(guān)于司法介入機(jī)制

《公司法》的修改，將針對(duì)股東、董事、經(jīng)理等的民事責(zé)任可訴性不強(qiáng)，缺乏可操作性等問題，呼應(yīng)實(shí)踐的要求并借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，引入必要的司法介入機(jī)制。進(jìn)一步完善現(xiàn)行《公司法》第六十一條董事、經(jīng)理競業(yè)禁止的規(guī)定、第六十三條職務(wù)違法損害賠償?shù)囊?guī)定、第一百一十一條股東訴訟權(quán)的規(guī)定。明確權(quán)利主張人的范圍和順序，明確對(duì)權(quán)利主張人的利益補(bǔ)償和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。在新《公司法》強(qiáng)化控制股東及董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員違背義務(wù)的民事責(zé)任的同時(shí)，司法介入的依據(jù)和途徑將更加明確具體。

關(guān)于期權(quán)制度

期權(quán)制度作為一種保護(hù)投資人利益、激勵(lì)經(jīng)營者的機(jī)制，在世界范圍內(nèi)得到廣泛運(yùn)用。期權(quán)制度也是我國公司制度的一項(xiàng)重大改革措施，但現(xiàn)行《公司法》第一百四十九條明確規(guī)定，除為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并之外，公司不得收購本公司的股票，這已成為我國公司推行期權(quán)制度的法律障礙。為與國際慣例接軌，滿足實(shí)際需要，《公司法》修改時(shí)將對(duì)上述條文進(jìn)行調(diào)整，允許公司在為實(shí)行股票期權(quán)激勵(lì)制度的情況下回購本公司股份。

總的說，“放松政府管制和強(qiáng)化公司監(jiān)控”是這次《公司法》修改的一個(gè)指導(dǎo)思路。

《公司法》修改在股東利益保護(hù)方面的變化

在公司表決權(quán)采取資本多數(shù)決原則下，特別是在股份有限公司中，和大股東相比，中小股東利益更容易受到侵害，而對(duì)中小股東利益的保護(hù)也一直是各國公司立法的重點(diǎn)。從中國公司和證券市場在近幾年的發(fā)展情況來看，公司控股股東、公司董事及其他高級(jí)管理人員侵犯中小股東權(quán)益和公司利益的現(xiàn)象十分普遍，已引起社會(huì)廣泛的關(guān)注?，F(xiàn)行《公司法》在中小股東權(quán)益保護(hù)方面的條款過于簡陋，實(shí)際效果并不好。因此，如何加強(qiáng)對(duì)中小股東利益的保護(hù)，也是公司法修改的主要內(nèi)容之一。

但是加強(qiáng)中小股東的權(quán)利，并不是限制大股東的正當(dāng)權(quán)利。股東平等和股份平等原則仍然是在保護(hù)中小股東利益時(shí)所應(yīng)堅(jiān)持的基本原則。具體而言，《公司法》在規(guī)范設(shè)置上對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)主要通過以下安排來實(shí)現(xiàn)。

篇(6)

[論文關(guān)鍵詞]公司 國內(nèi) 國際 法律 宏觀 環(huán)境

法律環(huán)境是指一個(gè)國家或地區(qū)的方針政策、法律法規(guī)等方面。這些因素常常影響公司的經(jīng)營行為，尤其是影響公司較長期的投資行為。

法律環(huán)境淺析主要對(duì)我國公司面對(duì)的國內(nèi)宏觀法律環(huán)境和國際宏觀法律環(huán)境分析。

一、國內(nèi)宏觀法律環(huán)境分析主要的因素

（一）法律規(guī)范

在我國，隨著我國法制建設(shè)的步步推進(jìn)，已經(jīng)初步形成了較為完備的保護(hù)公司正當(dāng)經(jīng)營活動(dòng)和經(jīng)營利益的法律法規(guī)體系。

就部門法而言，公司法律保護(hù)體系的框架是由憲法保護(hù)、行政法保護(hù)、民法保護(hù)、經(jīng)濟(jì)法保護(hù)、刑法保護(hù)和訴訟程序法保護(hù)所構(gòu)成的。就法規(guī)而言，公司的法律保護(hù)體系，則是基于規(guī)范性文件而為的保護(hù)。

與公司經(jīng)營密切相關(guān)的主要法律簡介：

1.《中華人民共和國民法通則》

作為公司而言，首先是根據(jù)《民法通則》的規(guī)定擁有合法的民事權(quán)利能力，其次才能通過自身合法的經(jīng)營行為在社會(huì)中實(shí)現(xiàn)自身的民事權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。而且，一切行為必須符合《民法通則》規(guī)定的“當(dāng)事人地位平等、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用”等基本原則的精神。因此《民法通則》是公司維護(hù)自身權(quán)益從事一切經(jīng)營活動(dòng)的最基本的法律。

2.《中華人民共和國合同法》

我國《合同法》正是對(duì)民事、經(jīng)濟(jì)等各種合同從其訂立、效力、履行、變更和轉(zhuǎn)讓以及違約責(zé)任等各方面加以規(guī)范的專門法。一般情況，公司的經(jīng)營活動(dòng)都是通過訂立合同這種方式來進(jìn)行的。所以，《合同法》對(duì)維護(hù)公司的合法權(quán)益非常重要。

3.《中華人民共和國公司法》

我國的《公司法》是為了適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)制度的建立而制訂的。它的宗旨就是規(guī)范和調(diào)整公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

《公司法》不僅規(guī)范公司行為，使公司在法制化、規(guī)范化的軌道上健康發(fā)展和運(yùn)行，而且還對(duì)公司的合法權(quán)益予以充分的保護(hù)。因此，《公司法》已成為規(guī)范我國公司制企業(yè)從事經(jīng)營管理活動(dòng)，維護(hù)自身合法權(quán)益的十分重要的法律之一。

4.《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》

中外合資經(jīng)營企業(yè)，是指中國合營者與外國合營者依照中華人民共和國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)共同投資，共同經(jīng)營，并按投資比例分享利潤和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損的企業(yè)。

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》正是規(guī)范和調(diào)整合營企業(yè)在其設(shè)立、終止及其經(jīng)營管理等各種活動(dòng)中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的專門法。

所以，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》不僅是合資企業(yè)應(yīng)該遵守的規(guī)范，更是合資企業(yè)用來維護(hù)自身合法權(quán)益的法律盾牌。

5.《中華人民共和國專利法》

我國《專利法》制訂的宗旨是為了保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推廣應(yīng)用發(fā)明創(chuàng)造和促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和創(chuàng)新。

一個(gè)公司的專利是否能夠得到合理地利用和專利權(quán)能否得到有效地保護(hù)，將對(duì)公司的產(chǎn)品、市場甚至整個(gè)公司的命運(yùn)都帶來重要的影響。應(yīng)該說，專利法是公司維護(hù)自身合法權(quán)益的重要法律武器。

6.《中華人民共和國商標(biāo)法》

《商標(biāo)法》就是規(guī)定商標(biāo)的注冊(cè)、使用、管理及商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)的法律規(guī)范。

公司在維護(hù)自身商標(biāo)所有權(quán)方面，只有依據(jù)《商標(biāo)法》這一法律武器，才能在商標(biāo)的注冊(cè)、使用、續(xù)展、轉(zhuǎn)讓、許可等各個(gè)方面，充分維護(hù)好自身的合法權(quán)益。

7.《中華人民共和國廣告法》

《廣告法》就是調(diào)整廣告活動(dòng)過程所產(chǎn)生的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范。

《廣告法》對(duì)企業(yè)廣告行為的規(guī)范，正是為了保護(hù)合法的商品經(jīng)營者和他們合法廣告的制作和。

8.《反不正當(dāng)競爭法》

《反不正當(dāng)競爭法》就是保證每一個(gè)合法的經(jīng)營者在公平的條件下參與競爭，保護(hù)合法經(jīng)營者的合法權(quán)益不受損害。

9.《稅收征收管理法》、《增值稅暫行條例》、《營業(yè)稅暫行條例》。

《稅收征收管理法》是調(diào)整國家在征收稅款過程中發(fā)生的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范。

10.《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任暫行條例》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》、《國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)監(jiān)督管理?xiàng)l例》。

全民所有制工業(yè)企業(yè)，簡稱為國有企業(yè)。它是指國家投資依法設(shè)立，并由經(jīng)營者實(shí)行自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、獨(dú)立核算，以國家賦予企業(yè)的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的營利性經(jīng)濟(jì)組織。

《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》就是調(diào)整國有企業(yè)在其設(shè)立、運(yùn)作及終止過程中所發(fā)生的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范。

（二）國家司法執(zhí)法機(jī)關(guān)

在我國主要有法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)以及各種行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。與公司關(guān)系較密切的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有工商行政管理機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)、物價(jià)機(jī)關(guān)、計(jì)量管理機(jī)關(guān)、技術(shù)質(zhì)量管理機(jī)關(guān)、專利機(jī)關(guān)、環(huán)境保護(hù)管理機(jī)關(guān)、政府審計(jì)機(jī)關(guān)。此外，還有一些臨時(shí)性的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，如各級(jí)政府財(cái)政、稅收、物價(jià)檢查組織等。

（三）公司的法律意識(shí)

公司的法律意識(shí)是法律觀、法律感和法律思想的名稱，是公司對(duì)法律制度的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)。公司的法律意識(shí)，最終會(huì)轉(zhuǎn)化為一定性質(zhì)的法律行為，并造成一定的行為后果，從而構(gòu)成每個(gè)公司不得不面對(duì)的法律環(huán)境。

1.指導(dǎo)思想

以社會(huì)主義法制理論為指導(dǎo)，充分發(fā)揮法律在公司經(jīng)營活動(dòng)中的規(guī)范，引導(dǎo)、調(diào)節(jié)和保障作用，規(guī)范公司經(jīng)營管理行為，不斷提高公司依法經(jīng)營和依法管理水平，增強(qiáng)運(yùn)用法律拓展市場和抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力，適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

2.深化認(rèn)識(shí)

隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的日臻完善，我國公司要在國際、國內(nèi)市場具有較強(qiáng)的競爭力，必須依靠法律保障。按照《公司法》及國家的相關(guān)法律政策，依法決策、依法經(jīng)營、依法管理公司，進(jìn)一步制定和完善有關(guān)公司內(nèi)部管理和對(duì)外經(jīng)營的各項(xiàng)規(guī)章制度，把公司各項(xiàng)活動(dòng)納入法制化的軌道，使公司對(duì)內(nèi)講制度、守規(guī)章，對(duì)外講信用、守合同，在激烈的市場競爭中才能立于不敗之地。

3.經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的防范

公司法律工作的一個(gè)重要目的就是防范經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，而要做到這一點(diǎn)就必須使法律工作關(guān)口前移、源頭介入、全程參與。

對(duì)于公司來說處理好公司的法律事務(wù)，本身就是一個(gè)普及法律、宣傳法律的過程。對(duì)于經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的防范，還要對(duì)公司法律工作進(jìn)行定位，即應(yīng)當(dāng)是服務(wù)、保障和管理的三位一體。服務(wù)是前提和手段，保障和管理是目的和結(jié)果。服務(wù)，就是通過法律工作為公司經(jīng)營活動(dòng)提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)，把公司的經(jīng)營行為體現(xiàn)為法律行為；保障，就是為公司的經(jīng)營活動(dòng)創(chuàng)造良好的法制氛圍，不僅保障公司的經(jīng)營活動(dòng)合法合規(guī)，還應(yīng)保障公司的合法權(quán)益不受侵犯；管理，就是通過法律工作的服務(wù)功能、保障功能，將公司的各項(xiàng)經(jīng)營活動(dòng)納入法制化軌道，從而實(shí)現(xiàn)依法經(jīng)營、依法管理的目的，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)防范公司風(fēng)險(xiǎn)的目的。

二、國際宏觀法律環(huán)境分析主要的因素

（一）國際經(jīng)濟(jì)法律

國際法是調(diào)整交往中國家間相互關(guān)系，并規(guī)定其權(quán)利和義務(wù)的原則和制度。國際法的主體，即權(quán)利和義務(wù)的承擔(dān)者一般是國家而不是個(gè)人。其主要依據(jù)是國際條約、國際慣例、國際組織間的決議，以及有關(guān)國際問題的判例等等。這些條約或貫例可能適用于兩國間的雙邊關(guān)系，也可能適用于許多國家間的多邊關(guān)系。國際法在國際商業(yè)事務(wù)中扮演了重要的角色。目前世界上對(duì)于國際市場經(jīng)營活動(dòng)影響較大的國際經(jīng)濟(jì)法，主要有以下幾個(gè)方面的立法：保護(hù)消費(fèi)者利益的立法，保護(hù)生產(chǎn)、制造者和銷售者的立法，保護(hù)公平競爭的立法和調(diào)整國際間經(jīng)濟(jì)貿(mào)易行為的立法。尤其是恢復(fù)了我國在WTO締約國地位后，重新進(jìn)入WTO后一些國家對(duì)我國設(shè)置的貿(mào)易障礙自動(dòng)取消，從而使一些非經(jīng)濟(jì)因素造成的貿(mào)易環(huán)境惡化問題得到了解決。在履行義務(wù)的同時(shí)，將享受締約國的正當(dāng)權(quán)利，這些權(quán)利包括享受無條件多邊最惠國待遇的權(quán)利、享受發(fā)展中締約國的各種優(yōu)惠待遇的權(quán)利、享受公正裁決貿(mào)易糾紛的權(quán)利，我國公司的國際經(jīng)營環(huán)境已大為改善。

（二）東道國法律

影響國際市場經(jīng)營活動(dòng)最經(jīng)常、最直接的因素是目標(biāo)市場國即東道國有關(guān)外國企業(yè)在該國活動(dòng)的法律規(guī)范。

1.法律制度的兩大體系

目前世界上大多數(shù)國家現(xiàn)行的法律制度，大致可分為兩大體系：成文法系和習(xí)慣法系。

成文法又稱大陸法，中國、法國、日本和其它一些歐洲大陸國家以及南美洲各國等世界上大多數(shù)國家的法律制度都屬于成文法體系。成文法系最重要的特點(diǎn)就是以法典為第一法律淵源，在實(shí)行成文法的國家，明確的法律條文非常重要。

習(xí)慣法系又稱不成文法。習(xí)慣法系最重要特點(diǎn)是以傳統(tǒng)導(dǎo)向?yàn)橹?，重視?xí)慣和案例，過去案例的判決理由，對(duì)以后的案件有約束力，即所謂的先例原則。近年來英國、美國等國家制定了大量的成文法，作為對(duì)習(xí)慣法的補(bǔ)充，但是合同法與侵權(quán)行為法仍為習(xí)慣法。

不同的法律制度對(duì)同一事物可能有不同的解釋。因此，我國公司在進(jìn)行國際市場經(jīng)營活動(dòng)時(shí)必須對(duì)東道國的法律環(huán)境進(jìn)行慎重而明確的分析。

2.東道國法律對(duì)公司經(jīng)營的影響

A.產(chǎn)品方面。由于產(chǎn)品的物理和化學(xué)特性事關(guān)消費(fèi)者的安全問題，所以，各國都對(duì)安全性能有詳細(xì)的法律規(guī)定。

各國有關(guān)標(biāo)簽的法律要求更嚴(yán)格，但對(duì)保修單的要求一般比較寬松。品牌名稱和商標(biāo)的法律要求也不一致。世界許多主要大國都是“巴黎同盟”或其它國際商標(biāo)公約的成員國。因此，這方面的要求比較統(tǒng)一?？墒?，成文法系國家與習(xí)慣法系國家關(guān)于品牌或商標(biāo)所有權(quán)的法律處理截然不同。前者實(shí)行“注冊(cè)在先”，而后者則實(shí)行“使用在先”。因此，必須了解在什么地方和什么情況下會(huì)發(fā)生侵權(quán)問題。

B.定價(jià)。如何控制定價(jià)是世界各國普遍遇到的問題。許多國家對(duì)“維持再售價(jià)格”（Resde Rice Maintenance RPM）都有法律規(guī)定。但是，“維持再售價(jià)格”的范圍和方式因國而異。

C.分銷。各國法律關(guān)于分銷的規(guī)定比較少，所以我國公司在選擇東道國分銷渠道對(duì)自由度比較大。

D.促銷。在國際經(jīng)營活動(dòng)中，關(guān)于廣告的爭議最多，而且廣告也最易受到控制。世界上大多數(shù)國家都制定有關(guān)廣告的法律規(guī)定，許多國家的廣告組織也有自己的約束準(zhǔn)則。世界各國的廣告規(guī)則有如下兩種形式：一是關(guān)于“廣告詞”的可信度；二是限制促銷技巧。

（三）解決國際貿(mào)易爭端的途徑

在國際商務(wù)中，難免要發(fā)生爭議。而這種爭議必須由有關(guān)雙方中的一方所屬的國家法庭進(jìn)行審理或仲裁。這里有幾個(gè)重要的問題需要考慮。

1.法庭和法律的選擇問題。國內(nèi)法律只適用于一國之內(nèi)的爭議。當(dāng)兩個(gè)不同國家的當(dāng)事人之間發(fā)生商務(wù)爭端時(shí)，最重要的問題是要明確訴諸哪種法律。如果交易雙方?jīng)]有對(duì)裁決事項(xiàng)有共同協(xié)議，一旦發(fā)生糾紛，公司就將面臨兩種選擇：一是以簽訂合同所在地的法律作為依據(jù)；二是以合同履行所在地的法律作為依據(jù)。一般來說，如果合同中沒有寫明以何地法律為準(zhǔn)，多以簽訂合同所在地的法律作為依據(jù)。但是為了降低不確定性，避免不必要的矛盾，公司在簽訂合同時(shí)應(yīng)該寫明裁決方式。

2.訴訟問題。有很多原因使我國的公司不愿在法院打官司。除了花費(fèi)大，拖延時(shí)間長外，還有以下一些原因：

A.害怕產(chǎn)生不好的名聲，以至影響公共關(guān)系；

B.害怕受到外國法院的不公正待遇；

C.害怕泄密。

所以我國公司在發(fā)生國際商業(yè)爭端時(shí)，應(yīng)盡可能通過較為和平的方式（協(xié)調(diào)、調(diào)解和仲裁）解決問題。

篇(7)

跨國公司法人人格變異的法律沖突，能否像對(duì)待母子公司那樣，適用揭開公司法人面紗的制度呢？這是一個(gè)關(guān)涉國家私法管轄權(quán)的問題，亦是一個(gè)亟待研究的深層次課題。有關(guān)揭開公司法人面紗理論或稱之為公司法人人格否認(rèn)制度大家并不陌生，這一做法在英美等發(fā)達(dá)國家的實(shí)施已逾百年，我國法院近幾年來也有一些嘗試。但對(duì)于跨國公司來說，揭開公司面紗或否認(rèn)跨國公司的法人人格，是否可行？如何操作？這是理論和實(shí)踐中需要慎重對(duì)待的問題。如果適用公司法人人格否認(rèn)制度，會(huì)產(chǎn)生怎樣的國際影響？或者可能會(huì)引發(fā)哪些法律沖突？對(duì)于諸如此類問題的思考和回答，正是本文研究的出發(fā)點(diǎn)。

二、跨國公司兩個(gè)層面人格狀態(tài)的沖突

如前所述，跨國公司多樣化的關(guān)聯(lián)交易，不僅可以通過實(shí)體間的相互控股、參股等構(gòu)造跨國公司的主體，而且各資產(chǎn)關(guān)聯(lián)公司還可以通過在外國成立子公司、分公司，或通過跨國并購或跨國投資以獲取對(duì)外國公司的支配權(quán)。而在其內(nèi)部，跨國公司則可以通過合同關(guān)聯(lián)、約定商業(yè)利益、財(cái)務(wù)融通、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等，通過這些控制權(quán)來構(gòu)建利潤分割及風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的協(xié)調(diào)機(jī)制。正是由于這些事實(shí)關(guān)聯(lián)、共享商號(hào)、共用廣告用語或其他在外部人看來共享責(zé)任的外部包裝等，使得跨國公司各關(guān)聯(lián)實(shí)體成員之間有連續(xù)而穩(wěn)定的聯(lián)系。這些相互交易的部門內(nèi)部利益高度協(xié)調(diào)，交易方式互動(dòng)，使得部門內(nèi)貿(mào)易不僅交易數(shù)額十分巨大，而且交易成本十分低廉。這一系列的優(yōu)勢(shì)，使得跨國公司的邊界不斷擴(kuò)大，同時(shí)也使得跨國公司兩個(gè)層面的人格狀態(tài)——子公司的人格屈從狀態(tài)和母公司的超人格狀態(tài)——出現(xiàn)了尖銳的對(duì)立，成為國際法律關(guān)系二重化的重要沖突源。因此，無論是積極意義的債權(quán)人還是消極意義的債權(quán)人，經(jīng)過跨國公司的包裝，各種交易都變得撲朔迷離。特別是像中國這樣的新興大國經(jīng)濟(jì)體，由于引進(jìn)外資心情迫切，加之防范欺詐的公司立法制度不健全，跨國公司能順利地通過設(shè)立子公司從事空殼經(jīng)營，從事各種欺詐性非法活動(dòng)。這種濫用國際關(guān)系的屬性和侵害債權(quán)人合法權(quán)益的做法，使得跨國公司與子公司的法人人格完全扭曲和錯(cuò)位，跨國公司與子公司的債權(quán)人利益存在著對(duì)抗性的矛盾。

（一）子公司的人格屈從狀態(tài)所謂子公司的人格屈從狀態(tài)，是指跨國公司的子公司行動(dòng)不以自己的獨(dú)立利益為宗旨，而是以實(shí)現(xiàn)控制公司或跨國公司的整體利益為目標(biāo)。通過轉(zhuǎn)移定價(jià)、資產(chǎn)混同、轉(zhuǎn)移公司機(jī)會(huì)、財(cái)產(chǎn)返還和集團(tuán)金融資助等手段，侵害債權(quán)人的利益。同時(shí)，跨國公司通?；蚶觅Y本不足的子公司和控制公司作為與債權(quán)人競爭的手段，或通過對(duì)債權(quán)人的抵押貸款和租賃進(jìn)行“精心設(shè)計(jì)”，或利用各國公司立法在資本充足制度上的差異等，實(shí)現(xiàn)對(duì)子公司股權(quán)和債權(quán)的同時(shí)持有，使得子公司破產(chǎn)還債前先得清償控股公司的債務(wù)。結(jié)果，這種附抵押的貸款設(shè)計(jì)，自然就成為了跨國公司借助子公司在東道國從事非法活動(dòng)的保護(hù)屏障。為了降低交易風(fēng)險(xiǎn)，跨國公司還往往設(shè)計(jì)一種租賃關(guān)系，從而不直接貸款，而是通過租賃方式，保留財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，最終享有別除權(quán)①?？鐕菊菓{借其特殊的控制權(quán)手段，通過犧牲子公司債權(quán)人的利益，以圖保護(hù)自身的“正當(dāng)”利益。根據(jù)經(jīng)濟(jì)一體化理論的解讀，跨國公司正是通過構(gòu)造內(nèi)部成員縱向一體化或橫向一體化的國際關(guān)聯(lián)，通過模糊各自的獨(dú)立人格，避免了連帶責(zé)任的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。這種借助設(shè)立子公司濫用經(jīng)濟(jì)一體化的行為，導(dǎo)致相關(guān)債權(quán)人合法權(quán)益難以維護(hù)，子公司處于嚴(yán)重的人格屈從狀態(tài)。

（二）跨國公司的超人格狀態(tài)從跨國公司母公司自身來看，通過讓其各成員子公司使用核心公司的統(tǒng)一商標(biāo)、品牌、交易標(biāo)識(shí)、一體化廣告和集團(tuán)用語等，以跨國公司的共同文化特質(zhì)進(jìn)行宣傳，使得交易相對(duì)人將跨國公司視為一個(gè)共同的法人人格統(tǒng)一體。這種整體“表象”，給交易相對(duì)人造成了重大的假象，給債權(quán)人帶來了巨大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)，交易相對(duì)人要確定是否存在控制公司，或其他成員公司是否惡意利用跨國公司的共同整體人格，需要花費(fèi)巨額的交易成本，甚至根本不可能實(shí)現(xiàn)。因?yàn)楦鞒蓡T公司分處不同的國家，并依據(jù)不同國家的法律所設(shè)。因此，在跨國公司國際交易中，母公司往往處于超人格狀態(tài)。即便法院考慮是否需要否認(rèn)各成員的獨(dú)立人格，也要視各國立法和司法的不同情況而定，這無疑提高了各國的司法成本，增加了法院審查工作的難度，從而保護(hù)了母公司的超人格地位。由于各國傳統(tǒng)的公司實(shí)體法旨在保護(hù)公司獨(dú)立的人格，單憑這一極，已經(jīng)難以適應(yīng)跨國公司及公司集團(tuán)盛行的挑戰(zhàn)。既然跨國公司及國內(nèi)外關(guān)聯(lián)子公司，或集團(tuán)母公司，或控股公司直接干預(yù)或間接影響了子公司或從屬公司的經(jīng)營活動(dòng)，為了保護(hù)少數(shù)股東和債權(quán)人的合法權(quán)益以及社會(huì)的公共利益，各國傳統(tǒng)的公司法中的人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任的兩大基石，在跨國公司的超人格高壓下終于動(dòng)搖了根基。因此，跨國公司的這種超人格狀態(tài)，不僅是跨國公司內(nèi)部利潤轉(zhuǎn)移的手段，也是造成各種國際法律沖突的始作俑者。

（三）兩個(gè)層面人格沖突狀態(tài)的超越跨國公司正是由于濫用了其國際關(guān)系的屬性，TheAmocoCadiz判例就得到了經(jīng)濟(jì)學(xué)家的肯定性評(píng)價(jià)?？梢?，美國法院根據(jù)理論并根據(jù)“工具”、“另一個(gè)自我”或“一致性”學(xué)說等理論，無視跨國公司各成員公司的獨(dú)立人格，并視其實(shí)質(zhì)考慮是否揭開公司面紗，成功地開啟了擴(kuò)張國際私法管轄權(quán)的先例。

三、國際私法管轄權(quán)擴(kuò)張的沖動(dòng)與壓力

雖然有關(guān)國家對(duì)跨國公司從屬子公司的少數(shù)股東進(jìn)行了保護(hù)，但從性質(zhì)上講仍然是將其視為國內(nèi)的集團(tuán)公司。而對(duì)跨國公司人格問題的關(guān)注，應(yīng)當(dāng)盡可能地將國內(nèi)公司立法與跨國公司所關(guān)涉的多國法律關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)。由于當(dāng)前在國際經(jīng)濟(jì)權(quán)力角逐中最有話語權(quán)的是那些已經(jīng)建立了自己權(quán)力層次和控制網(wǎng)絡(luò)的巨型跨國公司或具有國家壟斷資本屬性的企業(yè)，通過這些層次和網(wǎng)絡(luò)它們往往做出主要是政治上的而不僅僅是經(jīng)濟(jì)上的決策。隨著全球融資、全球融智、全球融心、全球研發(fā)、全球制造、全球銷售、全球服務(wù)的發(fā)展，任何產(chǎn)品都已變成“萬國產(chǎn)品”、“全球產(chǎn)品”，任何企業(yè)都在走向“國際企業(yè)”、“全球企業(yè)”。因此，就一國經(jīng)濟(jì)的地緣而言，民族企業(yè)、民族經(jīng)濟(jì)等成為了一個(gè)不斷演進(jìn)的概念。在經(jīng)濟(jì)全球化日益發(fā)展的今天，一國經(jīng)濟(jì)的純民族性正在消失，代之而起的則是本土企業(yè)和本土經(jīng)濟(jì)。作為公司法三大支柱之一的公司法人人格制度，尚且無法預(yù)見跨國公司發(fā)展而帶來的新問題，面對(duì)國內(nèi)公司集團(tuán)的大量涌現(xiàn)，有關(guān)國內(nèi)公司立法已經(jīng)明顯地暴露出了其自身的局限性。在國際跨國公司的強(qiáng)勢(shì)沖擊下，傳統(tǒng)的公司法更是束手無策。由于跨國公司把各國的公司法聯(lián)系了起來，使得原本獨(dú)立的各國公司法隨時(shí)都有可能存在法律上的聯(lián)系與沖突，也使得相對(duì)獨(dú)立的各成員公司的利益關(guān)聯(lián)日益復(fù)雜化。由于跨國公司能夠充分地利用其“表面上的分離”和“實(shí)質(zhì)上的一體”相對(duì)獨(dú)立的特征，不僅發(fā)揮了跨國公司自身制度上的優(yōu)勢(shì)，又實(shí)現(xiàn)了跨國公司自身目標(biāo)利潤的最大化。這種整體的跨國公司利益與分離的子公司的實(shí)體利益共存于跨國公司的利益系統(tǒng)，使得傳統(tǒng)公司僅僅立足于實(shí)體人格獨(dú)立就可以享受到既有相對(duì)獨(dú)立的法人人格，又在一定程度上享有“整體”人格的“二重性”特質(zhì)。既然跨國公司可以通過子公司的“分離人格”實(shí)現(xiàn)跨國公司的整體利益目標(biāo)，就極有可能導(dǎo)致相關(guān)國家的社會(huì)利益目標(biāo)受到蔑視，甚至?xí)沟脟以馐車?yán)重的侵蝕。目前，這樣的事例已經(jīng)是屢見不鮮。這種利益上的沖突、欺詐或法律上的規(guī)避，必然與傳統(tǒng)的公司法人制度不能相容，甚至?xí)霈F(xiàn)對(duì)抗。既然在國際生產(chǎn)體系中，這種法律制度安排難以容納跨國公司的龐大網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，很難說是“帕累托最優(yōu)”。傳統(tǒng)的公司法人人格不僅正在經(jīng)歷著深刻的變異，而且要求國際私法的理論與實(shí)踐在有關(guān)跨國公司問題上，需要采取更為開明甚至縱容的態(tài)度，要求管轄權(quán)與法律適用在更多的時(shí)候應(yīng)當(dāng)分離開來對(duì)待，國際私法管轄權(quán)存在著擴(kuò)張的沖動(dòng)和條件。事實(shí)上國際社會(huì)對(duì)跨國公司影響下國際法律沖突新問題的日益關(guān)注，已成為沖擊立足于國內(nèi)傳統(tǒng)公司立法的首要沖突源。跨國公司正是憑借其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)實(shí)力，不僅打破了民族國家對(duì)國內(nèi)政治行為的嚴(yán)密控制，而且對(duì)國際政治經(jīng)濟(jì)的滲透與抗衡正深刻地改變著國際社會(huì)的面貌。

由于跨國公司的經(jīng)營領(lǐng)域涉及資源、生態(tài)、環(huán)保等，伴隨的副產(chǎn)品有文化滲透、債務(wù)危機(jī)、貿(mào)易壁壘、武器擴(kuò)散、極地和外空競賽等等，因此，在后金融危機(jī)時(shí)代國家對(duì)外貿(mào)易和投資等戰(zhàn)略，需要重新進(jìn)行定位，主要是轉(zhuǎn)向于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和依賴經(jīng)濟(jì)實(shí)力。面對(duì)巨量的外匯儲(chǔ)備和人民幣不斷升值的壓力，中國迫切需要培育一些與國際跨國公司巨頭相抗衡的跨國公司和企業(yè)集團(tuán)。正如波特在國家競爭優(yōu)勢(shì)理論中所指出的，國家的經(jīng)濟(jì)實(shí)力主要體現(xiàn)在以跨國公司為軸心的競爭規(guī)則上。這些規(guī)則的體現(xiàn)和實(shí)施平臺(tái)就是公司法，而公司法的靈魂就在于公司的法人人格制度。由于跨國公司復(fù)雜多樣的關(guān)聯(lián)機(jī)制使得國內(nèi)公司法本來很少規(guī)制的公司關(guān)聯(lián)問題變得更加突出，我國公司法人制度的改革和創(chuàng)新必須面對(duì)跨國公司法人人格異化的事實(shí),要求對(duì)此類問題能迅速地給予回答和解決。例如，傳統(tǒng)公司法中有關(guān)對(duì)少數(shù)股東和債權(quán)人的特殊保護(hù)、董事責(zé)任、職員代表制、信息披露、公司國籍與管轄權(quán)、法律適用、公司的社會(huì)責(zé)任等都必須在面對(duì)跨國公司國際私法管轄權(quán)問題上重新進(jìn)行定位和調(diào)整。因?yàn)檫@項(xiàng)法律制度在國際實(shí)務(wù)中涉及的問題是多視角的，也是相當(dāng)復(fù)雜的，甚至可能會(huì)引發(fā)圍繞國際私法管轄權(quán)的國際法律沖突問題。類似的事件，在圍繞海洋漁業(yè)資源和石油資源開發(fā)、開采等諸方面已經(jīng)不勝枚舉。實(shí)際操作中，根本的難題在于，跨國公司憑借其超越市場的潛在協(xié)調(diào)能力，通過其內(nèi)部組織對(duì)市場交換的替代所產(chǎn)生的內(nèi)部化，引發(fā)了法律沖突的內(nèi)部化。而法律沖突的內(nèi)部化，又導(dǎo)致了法律沖突的公法化，進(jìn)而導(dǎo)致法律沖突的多層次化和立法管轄權(quán)沖突與裁判管轄權(quán)沖突的結(jié)合化等，這一系列的連鎖反應(yīng)，未來還將長期繼續(xù)傳遞下去?？梢姡捎诳鐕镜娜烁癞惢涂鐕緝蓚€(gè)層面的人格沖突，不僅造成了國際私法管轄權(quán)擴(kuò)張的沖動(dòng)，也成為抑制國際私法管轄權(quán)擴(kuò)張的一個(gè)重要制約因素。在兩種深沉的張力作用下，國際私法管轄權(quán)擴(kuò)張面臨著十分尷尬的境地。事物總是在矛盾中發(fā)展。雖然傳統(tǒng)的公司法中公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任的結(jié)合是增進(jìn)資本市場運(yùn)作效率的重要機(jī)制，但公司人格獨(dú)立和有限責(zé)任出現(xiàn)了與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)活動(dòng)明顯的不相適應(yīng)。新的環(huán)境因素不斷改變，制度變遷作為對(duì)既有制度的替代，轉(zhuǎn)移并交易了存在著種種技術(shù)和社會(huì)的約束條件?？鐕具@種新型組織，具有技術(shù)上的先進(jìn)性、邊際交易成本上的遞減性和交易效率上的增進(jìn)性等優(yōu)點(diǎn)，迫切要求作為帕累托狀態(tài)改進(jìn)的制度變遷既能保留傳統(tǒng)公司法的合理內(nèi)核，又能為適應(yīng)跨國公司人格問題立法的新制度預(yù)留必要的空間。制度構(gòu)建的策略，就是要將新規(guī)則與傳統(tǒng)公司人格相結(jié)合，彌合原有制度的缺陷，尋求帕累托改進(jìn)的理想路徑。在制度創(chuàng)新中，首先要為公司法人人格獨(dú)立原則確認(rèn)一些較明確的標(biāo)準(zhǔn)。其次是要為國際私法管轄權(quán)確立明確的邊界，要充分考慮利益的動(dòng)機(jī)、關(guān)聯(lián)性控制的結(jié)果，以及一國的法律傳統(tǒng)及國際協(xié)調(diào)等。而要做到這一切，首先必須要考慮到更多的國家經(jīng)濟(jì)命脈和產(chǎn)業(yè)安全因素，要放寬國際私法管轄權(quán)的約束范圍，保障國際私法管轄權(quán)有一定的擴(kuò)張空間。

當(dāng)跨國公司的挑戰(zhàn)把傳統(tǒng)公司法的局限性提升到國際社會(huì)層面之后，公司法人人格標(biāo)準(zhǔn)究竟是停留在國內(nèi)層面還是立足于國際協(xié)調(diào)？這是一個(gè)充滿爭議的話題。以美國為代表的國家，在關(guān)涉跨國公司人格否認(rèn)方面的做法是，立足于對(duì)國內(nèi)利益的維護(hù)，極力主張域外管轄權(quán)的拓展，不尊重相關(guān)國家法律的實(shí)際，導(dǎo)致諸多的沖突和對(duì)抗，也使美國法院的判決和域外調(diào)查得不到相應(yīng)的司法協(xié)助或執(zhí)行。與美國的做法相反，國際法院更多的則是拒絕揭開公司法人面紗，強(qiáng)調(diào)對(duì)相關(guān)利益分析時(shí)的可預(yù)見性和確定性因素。從這點(diǎn)來講，國際法院的做法相當(dāng)謹(jǐn)慎，也相當(dāng)理性，在一定程度上表明國際私法管轄權(quán)的擴(kuò)張存在著現(xiàn)實(shí)的壓力。不過，這些差異雖然阻礙了揭開跨國公司面紗的進(jìn)程，卻為各國加緊研究跨國公司法律沖突贏得了更多的時(shí)間。事實(shí)上，近年來國際上大量沖突性判決表明，有關(guān)跨國公司法人人格否認(rèn)的問題，應(yīng)納入國際私法管轄權(quán)框架進(jìn)行研究。因此，國際私法理論與實(shí)踐，在有關(guān)跨國公司的公司法問題上，確實(shí)需要有更加開明的態(tài)度，管轄權(quán)與法律適用在更多的時(shí)候應(yīng)當(dāng)分離開來對(duì)待，最終要為解決跨國公司的法人人格沖突問題尋求出路。

四、突破國際私法管轄權(quán)的深層次問題

以上分析，道出了問題的本質(zhì)。就是說，為開出根治跨國公司法律沖突的良方，需要超出單純法律分析的視野，要利用經(jīng)濟(jì)分析的手段。因?yàn)榭鐕镜膬?nèi)部化導(dǎo)致了跨國的關(guān)聯(lián)交易，包括減少成本、轉(zhuǎn)移定價(jià)、減少稅負(fù)、維持產(chǎn)品的品質(zhì)和標(biāo)準(zhǔn)、獲取縱向一體化利益等等?？鐕酒疵非筮@些利益的手段，無非是想方設(shè)法制造對(duì)自己有利的法律適用，刻意制造法律聯(lián)結(jié)的因素，以達(dá)到法律規(guī)避的目的。這些聯(lián)結(jié)機(jī)制有助于他們安排法律選擇，使不同的法律之間的差異成為他們內(nèi)部利益最大化的媒介，而這一系列活動(dòng)背后的動(dòng)機(jī)，無一例外的是利益驅(qū)逐。因此，當(dāng)前跨國公司所制造的大量的內(nèi)部控制、受控制或相互影響的國際關(guān)聯(lián)機(jī)制，正塑造著國際法律沖突的客觀條件，增大了法律規(guī)避和欺詐發(fā)生的頻度，增強(qiáng)了法律規(guī)避或欺詐的隱蔽性和多樣性。不過從另一方面來講，這些手法無論多么的復(fù)雜和隱蔽，仍然沒有超脫經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的常規(guī)手段，除了轉(zhuǎn)移定價(jià)、轉(zhuǎn)讓公司機(jī)會(huì)等等之外，還有資產(chǎn)混同、基金或其他財(cái)產(chǎn)的再返還、資產(chǎn)耗盡、集團(tuán)的金融資助、子公司的無利潤經(jīng)營、空殼子公司等?？梢?，透過跨國公司規(guī)避法律沖突的各種手段可以看出，要扼制這些法律規(guī)避行為，利用經(jīng)濟(jì)分析方法何其重要。

長期以來，不少地方想盡招數(shù)引進(jìn)外資，甚至很多官員將引進(jìn)外資數(shù)量的多少作為炫耀其政績的資本。但在引進(jìn)外資過程中，已經(jīng)存在跨國公司投機(jī)經(jīng)營的大量案例。因此，在市場經(jīng)濟(jì)體系不甚完善、公司立法不甚完備的經(jīng)濟(jì)體一味夢(mèng)想著多引進(jìn)外資而不注意防范國際資本的投機(jī)性，這是十分危險(xiǎn)的。因?yàn)榭鐕究赡軙?huì)以各種技術(shù)授權(quán)、經(jīng)營特許、管理合約、合約制造、分包、技術(shù)援助協(xié)議、服務(wù)合約、合作生產(chǎn)協(xié)議、R＆D合作協(xié)議等內(nèi)部協(xié)議侵蝕東道國的經(jīng)濟(jì)利益，甚至沖擊東道國的重大公共利益。在法律沖突極端化的場合，一些國家可能還通過一些非法律的途徑，如政治交涉、外交干預(yù)甚至國家之間的對(duì)抗來為其投機(jī)資本開道。凡此種種情形，在稅法、環(huán)境保護(hù)法、反壟斷法、食品和藥品安全衛(wèi)生法、反傾銷法等領(lǐng)域，都可以找到大量鮮活的案例。需要澄清的是，本文不是說不要引進(jìn)外資，抑制跨國公司的進(jìn)入。相反，隨著后金融危機(jī)時(shí)代全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加速，跨國公司會(huì)不斷進(jìn)入我國并進(jìn)一步占領(lǐng)我國更大的市場份額。但必須清楚的是，跨國公司的本性是追逐利潤的，我們不是不要FDI（ForeignDirectInvestiment，國外直接投資），但我們不能再重復(fù)那種通過犧牲能源和環(huán)境來換取FDI的引資模式。