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篇(1)

關鍵詞：民事訴訟法；實體法；關系

民事訴訟法與民事實體法分屬不同法律部門，二者既展現(xiàn)出一定個性，也表現(xiàn)出極強的聯(lián)系。本文中，筆者將從存在形式、規(guī)定內容、價值取向、價值目標、功能實現(xiàn)五個角度描述二者關系。

一、存在形式

從存在形式上觀察，民事訴訟法與民事實體法一般存在各自獨立的法典，但兩者并非完全涇渭分明，而是呈現(xiàn)一種相互交融的形勢。我國雖未制定民法典，但實際上已形成了以《民法通則》為首的一系列民商事法律規(guī)范構成的民事實體法法律體系，與《民事訴訟法》法典分離對立。然而，獨立的法典并不意味著形式上的完全分離，二者明顯存在交融：一方面，民事實體法中的某些規(guī)定，如《民法通則》中的訴訟時效制度、《侵權責任法》中舉證責任分配等，究其實質，為民事訴訟制度的重要組成部分；另一方面，民事訴訟法中亦存在一定的民事實體法規(guī)范：民事訴訟法規(guī)定，在公示催告期間，轉讓票據的行為無效。財產保全申請有錯誤的，申請人應賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。先予執(zhí)行申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的財產損失。[1]

上述內容交錯之狀況是否是由于立法者的失誤？筆者認為，并非如此，民事程序制度與民事實體制度本身就相輔相成，互相補充，若僵硬地將程序制度完全于程序法中歸置，而將實體法規(guī)定完全納入實體法中，或許會適得其反，使民事制度在銜接上不連續(xù)、內容上不清晰，反而無利于法律制度之查找與適用。

二、規(guī)定內容

從規(guī)定內容上分析，民事訴訟法為程序法，是有關法院司法程序的法律；民商法是實體法，是規(guī)定和確認民事權利和民事義務為主要內容的法律。二者表現(xiàn)為手段與目的的關系，即民事訴訟法要以民事實體法為依托，民事實體法又需要民事訴訟法來保障。[2]

學者常依據程序與實體角度來論證訴訟法與實體法的學理地位，從世界范圍看，可歸納為“程序工具論”、“程序優(yōu)先論”到“訴訟法與實體法并重”三個重要階段。[3]如今，民事訴訟法與民事實體法如鳥之兩翼，車之兩輪，同等重要，缺一不可這一觀念已成為通說。對于程序法的重要性，甚至有學者認為：事實和法律是一輛車的兩個輪子，程序推動了兩者的發(fā)展，因此程序是帶動車輪的馬。[4]

關于二者的法理地位，筆者同意通說，認為手段與目同等重要，另外，還認為手段的作用應該被賦予更大程度的關注。因為失敗的手段可能使結果徹底偏離預期的良好目的，然而好的手段卻可能拯救一個存在欠缺的目的。現(xiàn)行程序制度中關于法官自由裁量的規(guī)定似乎可對上述論述進行證明：法官可以運用自由裁量權（一種好的手段）來規(guī)避法律中有缺陷的條文或填補法律空白，以實現(xiàn)預期目的，即實體公正。

三、價值取向

民事訴訟法的基本原則“集中體現(xiàn)民事訴訟的目的，反映民事訴訟的基本原理和內在規(guī)律，承載民事訴訟程序價值的要求”。[5]筆者通過對比、觀察民事訴訟法和民事實體法的基本原則發(fā)現(xiàn)：民事訴訟法與民事實體法有著相似的價值取向。從一定角度來看，民事訴訟法可調解民事糾紛、糾正相悖于民事實體法精神、目的的個案，可視作民事實體法的延伸：民事實體法律崇尚平等、誠信、意思自治，民事訴訟法中也分別有訴訟地位平等、誠實信用、處分原則與其相對應。

另外，民事訴訟實體法與民事訴訟法的部分基本也體現(xiàn)出較大差異，筆者認為此差別實質上是源于二者規(guī)定內容有實體與程序之別，具體體現(xiàn)在：1、民事實體法無需所謂辯論原則、監(jiān)督檢查這類偏于程序意義上的原則；2、民事訴訟法由于其程序法的剛性也不適于適用公序良俗原則；3、誠實信用原則在二者中的適用存在差異，民事實體法中，其重在補充法律漏洞，彌補成文法的不足，而民事訴訟法中民事訴訟的嚴格性決定了誠信原則應該改力求具體化。[6]

四、價值目標

程序法與實體法在具有共同的價值目標的同時，又具有各自的獨立價值。[7]過去學界有觀點認為民事訴訟法的價值目的即其保障民事實體法的實施，即保障實質正義的實現(xiàn)。但如今，民事訴訟法的另一價值，也是其獨立存在的價值――“程序正義”已得到普遍承認。筆者認為，程序正義才是民事訴訟法的最主要價值。民事活動中的實質正義主要體現(xiàn)在兩點：1.民事實體法按照正義的理念對民事權利民事義務進行最初分配，2.民事訴訟法對其中不和諧的個案進行調整；然而，當法院依法定程序、公開地對糾紛進行審理，程序正義價值就開始獨立體現(xiàn)其魅力，這種魅力表現(xiàn)為在依一定法定程序公開審理案件的條件下，即使其得出的結果即使存在不公正之處，也較容易得到當事人的理解和自覺接受。因此，當實質正義在現(xiàn)實生活中難以實現(xiàn)（這種情形并不少見，如因證據缺乏無法查明事實等），人們往往會轉而追求程序正義為代替，程序正義，也即為程序法的獨立價值。有學者將民事訴訟法的價值歸納為目的性價值（也稱內在價值，如程序公正、程序效益、程序自由等）與工具性價值（也稱外在價值，如實體公正、秩序等）[8]，從更廣的層面上理解民訴法兩種價值目標，亦值得我們深思。

五、功能實現(xiàn)

從功能實現(xiàn)角度探究，二者能相互促進，共同實現(xiàn)對公民民事權益保護、維護社會秩序的終極目標。一方面，民事訴訟法是民事實體法內在生命力的表現(xiàn)，訴訟制度是解決民事糾紛最終、最有效、最權威的方式，當民事實體法規(guī)定的內容沒有得到實施，民事訴訟法對其進行個案糾正以保證民事實體法規(guī)定的有效落實，此觀點已成通說，無需再言；另一方面，民事訴訟法的適用以民事實體法規(guī)定為基礎，并且，筆者以為，在一定意義上民事實體法的一些規(guī)定也有助于民事訴訟的進行：在事實難以查明或查明事實代價過大之時，立法者經過各角度思量，進行價值判斷、抉擇，使法院默認一種“擬制的事實”（但同時亦規(guī)定有證據證明事實情況可作為例外，以保障實質公正），避免法院耗費過多財力物力，如《民法通則》司解中對相互有繼承關系的人在同一場合死亡情況下對死亡順序事實的擬制規(guī)定等。此類規(guī)定能夠幫助法官在解決糾紛時更快地進行“事實”判斷，為民事訴訟制度的適用提供前提與便利，保障了司法效率。根據上述兩點，我們發(fā)現(xiàn)，二者能夠相互促進其功能的實現(xiàn)，共同實現(xiàn)保障主體民事權益、維護社會秩序的終極目的。

上述五個角度的論述，層層遞進、由淺及深地展示了民事訴訟法與民事實體法的關系特點：即在相互獨立，相互區(qū)別，體現(xiàn)出本身個性的基礎上又始終存在聯(lián)系，分享一定共性的同時共同在現(xiàn)代社會中發(fā)揮其保障權利、維護秩序之功能，有機依存，缺一不可。注釋：

[1]劉秀明：《比較法在民事訴訟法教學中的應用――民事訴訟法與民事實體法之比較》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2012年第二期

[2]牟逍媛 劉江：《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實體法的關系―中國民事訴訟法學研究會2007年年會綜述》，《華東政法大學學報》2007年第4期

[3]廖永安 黎藜：《論民事訴訟法與民事實體法的關系――以消費者權益保護訴訟為考察對象》，《北方法學》第二卷總第七期

[4]前引[2]《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實體法的關系―中國民事訴訟法學研究會2007年年會綜述》

[5]江偉：《民事訴訟法》中國人民大學2013年版，第46頁

[6]參見 江偉：《民事訴訟法》中國人民大學2013年版，第56頁

[7]前引[5]《民事訴訟法》，第18頁

[8]江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社2008年版，第20頁

參考文獻：

[1]江偉：《民事訴訟法》，中國人民大學2013年版。

篇(2)

民事舉證責任的分配涉及兩個問題：一是當事人中的何方來證明，二是證明何種事實。在民事訴訟中，當事人向法院提起訴訟，請求法院給予司法保護，應當就其權利產生、變更和存在的事實提出證據加以證明，只有這些事實得以證明并由法院以裁判形式確認的情況下，當事人的權利才能受到法院的保護。因此，民事舉證責任一般都分配給權利主張者。但是，出于制裁違法行為，平衡雙方當事人的利益以及促進程序效益等價值考慮和政策衡量，立法者總要適當?shù)貙⑴e證責任分配給當事人雙方，而非由一方單獨完成。學者在闡述民事舉證責任分配時，也要受一定的價值觀的影響，并相繼創(chuàng)立了不同的民事舉證責任分配的學說。

舉證責任及其分配規(guī)范的基本功能，是在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r為法官提供裁判的依據，由法官依舉證責任及其分配規(guī)范來確定敗訴后果的承擔者。但是在學理上，就舉證責任及其分配規(guī)范究竟屬實體法領域抑或訴訟法領域，一直爭論不止。一種觀點是，舉證責任及其分配規(guī)范應歸入實體法體系，其理由是，舉證責任分配作為一種獨立的規(guī)范在訴訟外仍可以適用，它與實體法具有密切的聯(lián)系，是依附于實體法的一種規(guī)范。 另一種觀點則認為，舉證責任及其分配規(guī)范應屬于訴訟法法域，理由是舉證責任分配只有在訴訟領域才發(fā)揮其效力，并且舉證責任分配作為一種規(guī)范專屬于法官適用，是一種裁判規(guī)范。 第三種觀點是前兩種的折衷，認為舉證責任分配規(guī)范一部分屬于實體法，另一部分屬于程序法，或者認為舉證責任分配規(guī)范屬于具有實體性質的司法法。因為在舉證責任分配規(guī)范中必然涉及民事權利發(fā)生的事實、權利行使受妨害的事實或民事權利消滅的事實等問題，而這些問題毫無疑問歸入實體法，只有實體法才明確規(guī)定哪些是權利發(fā)生的事實，哪些又是權利受妨害的事實或權利消滅的事實。當然也不能否認，舉證責任分配規(guī)范作為私法的派生規(guī)范調整著裁判的內容，因而又屬于司法法的范疇。 在德國，過去以訴訟法說為多數(shù)說，后來又改朝換代，成了實體法說的天下。德國著名的訴訟法學家萊特（Lent）、尼克遜（Niksch）都支持實體法說。羅森伯格開始持訴訟法說，隨后又轉向實體法說。最近出現(xiàn)了所謂的“適用法規(guī)所屬法域說”，依該說，舉證責任分配適用的是侵權法中規(guī)定的舉證責任分配規(guī)范，那么它屬于侵權法這個實體法，如果適用的是訴訟法的規(guī)定，就屬于訴訟法。

筆者認為，總的來說，民事舉證責任分配在性質上“是個‘兩棲’問題，它橫跨民事實體法和民事訴訟法兩大法域，是實體法與程序法在訴訟中的交匯，因此，但從任何一個法域研究都無法把握它的真諦。從本質上說，在雙方當事人之間分配舉證責任，是民事實體法與民事訴訟法在訴訟中的適用問題?！?既然證據法是民事實體法和民事訴訟法交錯的領域之一，而舉證責任分配又為證據法的核心內容，那么它理所當然地帶有實體法和訴訟法的雙重規(guī)定性。民事舉證責任分配要同時考慮民事實體法和民事訴訟法的價值要求，舉證責任分配的原則也同時包容了民事實體法和民事訴訟法的價值目標，是民事實體法與訴訟法價值的交匯，所以，舉證責任分配的價值蘊涵具有復合性、多樣性的特點。

具體而言，民事實體法按照自己的價值取向在民事主體之間分配舉證責任，而民事訴訟法則在實體法無明文規(guī)定或規(guī)定不明確時依據訴訟程序的價值要求確定或補充規(guī)定舉證責任分配的規(guī)則。民事實體法的規(guī)定具有一般性、普適性，而民事訴訟法的規(guī)定則具有特定性、補充性和校正性。歷史上曾出現(xiàn)過形形的舉證責任分配理論學說，彼此觀點各異、歧見迭出，但研究舉證責任分配的學者立場，不外乎兩種：一是認為舉證責任分配可作抽象統(tǒng)一的分配，并力圖找到一種公平合理地分配舉證責任的統(tǒng)一原則，二是認為舉證責任無法作統(tǒng)一原則性分配，只能是具體情況具體分析，具體案件具體處理、分配，由法官就個別具體事件，進行適當?shù)牟昧?，決定何人應就何事負舉證責任。這兩種立場分別采用了邏輯推演法和經驗歸納法。

這兩種立場和方法之間，無法作孰優(yōu)孰劣的評價。不過，立場和方法的不同，的確能使研究者產生不同的價值觀，并進而影響到舉證責任分配規(guī)范的確定。筆者認為，民事舉證責任是實體法和訴訟法共同作用的“場”，是實體法價值和訴訟法價值的交匯，如果學理上堅持統(tǒng)一、劃一的舉證責任分配原則，勢必造成以實體法價值代替訴訟法價值，或者以訴訟法價值架空實體法價值的局面，其結果是舉證責任分配失去全面保護當事人利益的功能。具體言之，舉證責任分配的待證事實分類說、法律要件分類說要么從訴訟法角度，要么從實體法角度分配舉證責任，盡管這些學說在歷史上發(fā)揮過積極作用，并影響至今，但它們的致命缺點恰恰是追求實體法或訴訟法上的單一價值，而忽視了實體法價值和訴訟法價值的交互作用。當然，法律要件分類說抓住了舉證責任分配的實質，使實體法價值在舉證責任分配中得到了充分的展示，并由此成為德日的通說。其后提出的學說，如危險領域說、損害歸屬說、利益較量說等都是在法律要件分類說基礎上的補充、校正和調整，或者說，是在追求實體法價值的同時滲進了訴訟程序價值的要素。

因此，為兼顧實體法價值和訴訟法價值，舉證責任分配規(guī)范應當是各種舉證責任分配原則的統(tǒng)一體，這些舉證責任分配原則分別承載著實體法和訴訟法上不同的價值目標。換言之，舉證責任分配規(guī)范必然帶有實體法和訴訟法雙重性特征。下面以舉證責任分配的立法例為佐證，說明舉證責任分配的“兩棲”性，進而說明舉證責任分配價值蘊涵的復合性。

以舉證責任分配的立法例為佐證，可以說明舉證責任分配的“兩棲”性，進而說明舉證責任分配價值蘊涵的復合性。才舉證責任分配的立法例來看，各國依其法律傳統(tǒng)和價值考量，要么主要由實體法規(guī)定舉證責任分配（如德國法系國家），要么由實體法和訴訟法共同規(guī)定舉證責任分配，要么由單行證據法規(guī)定舉證責任分配。但是，在現(xiàn)代法典法中，上述兩種立法例的界限并非是絕對的。采第一種立法例的國家，雖然舉證責任分配主要歸實體法調整，但其訴訟法中也或多或少地規(guī)定一些舉證責任分配規(guī)則，因為單憑實體法本身已無力承載那么多價值要求，如果硬把舉證責任分配完全納入實體法，只會造成實體法體系的破壞。所以，采第一種立法例的國家在完善實體法關于舉證責任分配規(guī)則的同時，也注意在訴訟法中對如何分配舉證責任作出相應的補充性規(guī)定。采第二種立法例的國家，盡管舉證責任分配規(guī)則傳統(tǒng)上由訴訟法調整，但是這種做法在民事權利義務關系較為簡單的情況下尚有其合理性，當市場經濟愈來愈發(fā)達、民事權利義務關系愈來愈復雜時則難以為繼了。因為復雜的實體法律關系，不可能在訴訟法中用一條或數(shù)條舉證責任分配規(guī)則就能夠規(guī)范得了的，而必須通過改善民事立法的技術，增強民法規(guī)范的實務功能，將舉證責任分配規(guī)則逐個滲入到實體法中方能奏效。

我國采用了第二種立法例。我國《民事訴訟法》第64條第一款確立了舉證責任分配的一般原則，即：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據?！钡@一規(guī)定著重從行為責任角度分配舉證責任，嚴格而言，非真正意義上的舉證責任（即結果責任）分配。不過，最高人民法院在《關于適用若干問題的意見》74和75分別規(guī)定了被告負責舉證的情形以及當事人無需舉證的事實，這涉及到了結果責任的分配問題。另外，我國民法及其特別法中也有舉證責任分配的規(guī)定。如《民法通則》第123條規(guī)定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任?！庇秩纭秾＠ā返?0條規(guī)定：“在發(fā)生侵權糾紛的時候，如果發(fā)明專利是一項產品的制造方法，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法的證明?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸谝恍┧痉ń忉屩幸灿信e證責任分配的規(guī)定，如《關于執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》93“公民、法人對于挖掘、發(fā)現(xiàn)的埋藏物、隱藏物，如果能夠證明屬其所有，而且根據現(xiàn)行的法律、政策又可以歸其所有的，應當予以保護”之規(guī)定即是。此外，我國的《海商法》、《合同法》 等特別法都有若干舉證責任分配的規(guī)定。可以預見，隨著我國民事實體法體系的完備，實體法中的舉證責任分配規(guī)則必然越來越充實、完備，以適應民事權利和民事責任復雜性的要求。

因此，為兼顧實體法價值和訴訟法價值，舉證責任分配規(guī)范應當是各種舉證責任分配原則的統(tǒng)一體，這些舉證責任分配原則分別承載著實體法和訴訟法上不同的價值目標。換言之，舉證責任分配規(guī)范必然帶有實體法和訴訟法雙重性特征。

二、民事舉證責任分配與實體一般公正

舉證責任分配在一定意義上是個價值考量的問題。按照德國學者瓦倫·道夫的觀點，概言之，舉證責任分配系以公平正義為最基本的價值準則，而公平正義的實現(xiàn)，又仰賴于實體法的各種具體原則。 歷史上羅森伯格的“規(guī)范說”雖然從實體法的角度分配舉證責任，但它太偏重于法條規(guī)定的外在形式，不能顧及雙方當事人間的實質上的公平正義。因為權利發(fā)生、權利妨害、權利消滅及權利受制規(guī)定之分類，以及普通規(guī)定與例外規(guī)定之分類，乃純粹自法律形式加以區(qū)分，無法同時顧及舉證責任分配對于雙方的利益衡量問題，不能以法律價值論的立場作適當分配，這是概念法學上的舉證責任分配形式。另外，“規(guī)范說”是特定歷史時期的產物，它不能解決昔日立法者從來未曾考慮過的現(xiàn)代新型糾紛，例如環(huán)境污染、交通事故、醫(yī)療糾紛、產品責任等損害賠償案件的舉證責任分配問題。并且“規(guī)范說”沒有考慮到當事人接近證據的難易以及保護社會經濟弱者的需要等情況對于舉證責任分配的影響。 因此，羅森伯格的“規(guī)范說”在現(xiàn)代受到學者的駁難有其內在原因，即只注意形式公平，忽視了實質公平。

20世紀60年代以來的舉證責任分配新學說，就是為克服“規(guī)范說”的形式主義而提出來的。比如危險領域說主張以衡平觀念為基礎決定侵權訴訟損害賠償中的舉證責任分配，蓋然性說主張依據待證事實發(fā)生的蓋然性高低、統(tǒng)計上的原則和例外情況為基礎進行分擔，損害歸屬說主張分析研究實體法所蘊涵的實質價值來確定舉證責任分配的標準，利益衡量說則主張依當事人距離證據的遠近、舉證的難易分配舉證責任。這些舉證責任分配標準都是實質性的，它們既能為立法者提供實體性的價值指引，從而達成實體一般公正；也能成為司法者處理案件時考慮的因素，從而促進個案公正。

舉證責任分配由“規(guī)范說”到危險領域說等新學說的發(fā)展，是與近現(xiàn)代民法的變遷相契合的。民事實體法由近展到現(xiàn)代，其理論基礎和價值取向發(fā)生了重大變化，對此，梁慧星先生有精辟分析。他認為，近代民法（即19世紀的定型化民法）的一整套概念、原則、制度和思想體系是建立在民事主體的平等性和市場交易的互換性基礎之上的；近代民法的理念是追求形式正義，并以形式正義來確立近代民法的模式，如規(guī)定抽象的人格、私權絕對、私法自治和自己責任。在價值取向上，近代民法著重于法的安定性，要求對于同一法律事實類型適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結果。現(xiàn)代民法是指近代民法在20世紀的延續(xù)和發(fā)展，是在近代民法的法律結構基礎之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發(fā)展的結果。 現(xiàn)代民法已經喪失了近代民法的平等性和互換性，出現(xiàn)了嚴重的兩極分化和對立，此即企業(yè)主與勞動者、生產者與消費者的對立。由此導致民法的理念由形式正義轉向實質正義，并以實質正義確定現(xiàn)代民法模式，如具體人格的分化、對私法自治或契約自由的限制、社會責任?，F(xiàn)代民法在價值取向上，由取向安定性轉變?yōu)槿∠蚓唧w案件的社會妥當性。法的安定性與判決的妥當性兩種價值有時是相互沖突的，近代民法于此情形常犧牲妥當性而確保法的安定性。而20世紀由于發(fā)生了兩極分化、貧富懸殊、社會動蕩，以及各種各樣的嚴重社會問題，迫使法院考慮當時的社會經濟條件，考慮雙方當事人的利益關系，試圖作出在當時一般人看來是合情合理的判決，使判決具有社會妥當性。這樣一來，勢必要變更法律規(guī)定，或者對于同一類型案件因時間、地點等條件的不同，而作出不同的判決，即為了確保判決的社會妥當性而損及法的安定性。

筆者認為，舉證責任分配“規(guī)范說”是近代民法的產物，體現(xiàn)了近代法學思潮──概念法學的特征：首先，“規(guī)范說”獨尊國家的成文法，特別是民法典，以法律條文的形式分類確定舉證責任分配標準，排斥習慣法和判例；其次，“規(guī)范說”強調法律體系的邏輯自足性，認為社會生活中發(fā)生的案件，均可依邏輯方法從民法典中獲得解決，不承認法律有漏洞；再次，在民法解釋上，“規(guī)范說”注重形式邏輯的操作，強調文義解釋和體系解釋，排斥法官對具體案件的衡量；最后，“規(guī)范說”否認法官的能動作用，將法官視為適用法律的機械，只能對立法者所制定的法律作三段論式的邏輯操作，遇有疑義時強調應探究立法者的意思。

而危險領域說等舉證責任分配新學說則是現(xiàn)代民法的產物，體現(xiàn)了現(xiàn)代法學思潮──自由法運動的主要特征。自由法學是概念法學的對立面，它由著名學者耶林發(fā)起，形成了包括目的法學、自由法學、科學學派、利益法學以及價值法學在內的批判概念法學的自由法運動。自由法運動的共同特征是：國家的成文法并非唯一的法源，且法律漏洞必不可免。在解釋法律時，不應僅限于邏輯推演，必須對現(xiàn)實生活中各種各樣互相沖突的利益，根據法律目的予以衡量。法官在適用法律時，應作利益衡量和價值判斷，于法律有漏洞時應發(fā)現(xiàn)社會生活中活的法律予以補充。在法律價值的認識上，均重視法的妥當性價值，反對概念法學為確保法的安定性而不惜犧牲其妥當性。不過，利益法學既反對概念法學，也反對自由法學?！叭绻f，概念法學追求法的安定性價值，因而堅持嚴格解釋，而自由法學追求妥當性價值，因而主張自由裁量的話，則利益法學企圖兼顧安定性和妥當性兩種價值，因而主張兩者的折衷和協(xié)調，亦即嚴格解釋與自由裁量的結合。利益法學主張對于法律漏洞，應就現(xiàn)行法探求立法者所欲促成或協(xié)調的利益，并對待決案件所顯現(xiàn)的利益沖突為利益衡量，以補充漏洞，盡可能在不損及法的安定性的前提下謀求具體裁判的妥當性?！?這種觀點具有很強的實務功能，故對實務界影響很大，法院從此轉而重視案件事實所涉及的利益沖突，進行利益衡量。本世紀50年代興起價值法學，是在利益法學的基礎上 ，進一步彌補其不足，因此被視為利益法學的發(fā)展。

筆者認為，危險領域說等舉證責任分配新學說是在自由法運動的旗幟下提出來的，是自由法運動學說在舉證責任分配制度中的變體。其中，危險領域說、損害歸屬說受自由法學和價值法學較大的影響，蓋然說主要淵源于科學學派，而利益衡量說則明顯系利益法學的派生。這些學說都是以20世紀的社會經濟生活為物質基礎的，都是為了配合現(xiàn)代民法的價值取向而提出的。

在近代民法中，基于私法自治原則，自由平等的個人可以根據自己的意思，通過民事法律行為去追求自己的最大利益，如發(fā)生損害，亦應由個人對自己的行為所造成的損害承擔責任，并且只對自己具有故意過失的行為造成的損害負責，因此近代民法奉行自己責任或過錯責任原則。到了現(xiàn)代社會，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，隨著經濟的快速發(fā)展和技術的巨大進步，工業(yè)災害頻生，交通事故劇增，公害嚴重損害了人們的生命健康。在此情況下，人們力圖尋找一種較之傳統(tǒng)過錯責任原則更為嚴格的法律對策為受害人提供救濟和保護?！斑@一試圖的第一個步驟是擴大過錯責任原則的適用范圍，將過錯推定和舉證責任倒置的訴訟證明方法適用于上述種類的侵權案件。而進一步的發(fā)展則是在過錯責任原則之外尋求新的歸責原則，即無過錯責任原則（no fault liability）。” 在合同法領域中，隨著壟斷的加劇，社會經濟力量對比差距加大，格式合同廣泛應用，合同雙方地位明顯不平等，缺陷產品經常致消費者嚴重損害。為解決這些社會問題，實現(xiàn)當事人在合同中的真正自由和平等，誠實信用原則和社會公正重新在現(xiàn)代合同法中取得了其適當?shù)牡匚?，并由此引發(fā)了一系列具體的、嶄新的合同規(guī)范， 合同法的歸責原則亦由過錯責任原則轉變?yōu)闊o過錯責任原則。比如，在現(xiàn)行《合同法》頒行之前，我國經濟合同法采用的是過錯責任原則，以過錯為違約責任構成要件之一，而1999年通過的《合同法》第107條則確立了違約責任中的無過錯責任原則或嚴格責任原則。該條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！睋撠煛逗贤ā妨⒎ǖ娜耸拷榻B，《合同法》第107條的立法精神是，“不管主觀上是否有過錯，除不可抗力可以免責外，都要承擔違約責任”：“這次制定統(tǒng)一合同法，對違約責任采取嚴格責任原則，只有不可抗力可以免責。至于締約過失、無效合同或可撤銷合同，采取過錯責任，分則中個別特別規(guī)定了過錯責任的，按過錯責任?！?/p>

應當看到，無論是舉證責任分配法律要件分類說抑或危險領域說等新學說，都試圖在舉證責任分配中貫徹民事實體法的最高價值目標，即實體一般公正，只不過它們在實現(xiàn)一般公正的方法、途徑上有差異。“規(guī)范說”著重從實體法整體和外部分配舉證責任，羅森伯格將民法規(guī)范分為兩類：基本規(guī)則和特別規(guī)則?；疽?guī)則是法律無明文規(guī)定時的舉證責任分配規(guī)則，它具有適用上的普遍性，用于解決所有一切待證事實不明的問題；特別規(guī)則乃指法律有明文特別加以具體規(guī)定的舉證責任分配規(guī)則?？梢姡疽?guī)則與特別規(guī)則，系以適用范圍的廣狹及法律有無規(guī)定來作區(qū)分的概念。危險領域說、蓋然性說等新學說則針對民法特殊領域或特定問題來確定舉證責任分配規(guī)則，損害歸屬說、利益衡量說則試圖以新的實質性舉證責任分配規(guī)則取代“規(guī)范說”。

在現(xiàn)代社會中，單純依靠一種標準分配舉證責任恐已難當其任，合理的選擇是在實現(xiàn)實體一般公正的前提下綜合考慮各種因素、各家之言，正如臺灣學者所言，應參酌各種學說來解決舉證責任的適當分配問題。 筆者認為，舉證責任分配可以根據當事人主張的權利為基礎性權利或救濟性權利而定。具體而言，在原告主張基礎性權利時，由原告就其權利發(fā)生的事實負舉證責任，在原告主張救濟性權利（即被告的責任形態(tài)）時，由原告就其權利發(fā)生的事實、權利受損害的事實、權利主張的事實負舉證責任，并就被告的主觀過失、因果關系負舉證責任。但若權利受損害的原因處在被告控制的領域，則由被告就因果關系負舉證責任；若待證事實真?zhèn)尾幻鲿r也可依自然科學關于事物發(fā)生概率的統(tǒng)計以及經驗確定其蓋然性的高低；若追究特殊侵權行為中加害人的責任，則應考慮依損害歸屬說由加害人就其無過錯負舉證責任。在具體案件中，法官還可以酌情進行利益衡量。通過發(fā)揮上述學說的綜合優(yōu)勢，方能合理分配舉證責任，使公平正義之一般公正理念在舉證責任分配規(guī)則中得以落實、實現(xiàn)。

三、民事舉證責任分配與程序公正價值

任何實體法規(guī)范既有行為規(guī)則的功能，同時也有裁判準則的性質。民事舉證責任分配規(guī)則亦然。只要我們主張舉證責任分配所蘊涵的實體一般公正要素的多元性，就勢必要承認法官的能動性和運用程序規(guī)則進行自由裁量的權力。因為即便實體法規(guī)定得再詳細、再完備，若無與之相一致的舉證責任分配，也將難以指導審判實踐，甚至使實體法規(guī)定成為一紙具文。正如美國學者埃爾曼所言：“舉證規(guī)則可能使實體法規(guī)則完全不起作用。” 同理，民事訴訟程序規(guī)則可能使舉證規(guī)則發(fā)生偏離，阻礙舉證規(guī)則所承載的實體一般公正價值的實現(xiàn)，如民事訴訟法上的免證事實之規(guī)定、證據排除規(guī)則、法取證規(guī)則等往往導致實體法中的舉證責任分配規(guī)則失去效用。由此觀之，舉證責任分配的實體一般公正必須通過程序公正來達成。

舉證責任分配的程序公正價值包含程序一般公正和程序個別公正。程序一般公正在舉證責任分配指程序立法的公正。民事訴訟法中有不少舉證責任分配的規(guī)定，它們著眼于民事訴訟程序過程，設置了若干有普適性的具體的舉證規(guī)則，其較為典型者為“誰主張，誰舉證”的規(guī)則。

“誰主張，誰舉證”的規(guī)則淵源于拉丁格言“誰主張，誰證明”，后演變?yōu)榱_馬法上的兩大原則，即原告負舉證義務，主張者負舉證義務。其中，原告負舉證義務的思想于十二世紀后葉成為學者Placentin及Johanus所謂“原告應為舉證，被告無須舉證”的舉證分配原則。這種思想至德國普通法時代，遂發(fā)展成為韋伯（Weber）、赫爾維希（Hollwig）等學者的見解，認為凡主張法律效果存在者，就其法律效果發(fā)生的必要法律要件負舉證責任，這是后世法律要件分類說之開端。主張者負舉證義務的思想，被后世學者解釋為“舉證義務存在于主張肯定事實之人，不存在于否認事實之人?！贝苏f遂演變?yōu)榇C事實分類說中的消極事實說，因而確立主張積極事實的人負舉證責任，主張消極事實的人不舉證責任的分配原則。 由此我們可以看出，“誰主張，誰舉證”的規(guī)則對于后來舉證責任分配學說的影響，也可以說明后世學說與該規(guī)則的歷史相承性。

據臺灣學者陳榮宗教授的考證，羅馬民事訴訟程序上的舉證責任，其概念實際是指證據提出義務，即行為責任，而無結果責任。因此“舉證責任所規(guī)律之問題，僅系當事人何方必須為證明之問題?！薄叭魬岢鲎C據之當事人，其提出之證據不能證明其主張事實時，其主張事實則被認為不存在，從而由該當事人負其無法證明之不利后果?！?羅馬時代由于法律訴訟及程式訴訟的文書方式，法官對于何方當事人必須證明的問題比較簡單，對于個別要件事實無需適用舉證責任規(guī)則?？梢?，“誰主張，誰舉證”的規(guī)則體現(xiàn)了簡單商品經濟下舉證責任分配的初始形態(tài)，即行為責任規(guī)則，是由民事訴訟法規(guī)定的程序規(guī)范。為突出“誰主張，誰舉證”這類規(guī)則的程序性質，日本學者中島弘道干脆把行為責任稱為主張責任，以別于實體性質的舉證責任分配。

篇(3)

一、對傳統(tǒng)檢討方法的檢討

（一）對民事訴訟標的新、舊學說的傳統(tǒng)檢討

自民事訴訟標的新說出現(xiàn)以來，學界就沒有停止過將新、舊兩種學說并列起來進行檢討。事實上，學界對兩種學說進行檢討的過程，也是兩種學說爭鳴的過程。

一般認為，訴訟標的舊說（以下簡稱“舊說”）具有如下優(yōu)點：1.有利于確定當事人爭訟及法院審判的對象；2.既判力的客觀范圍明確；3.有利于當事人民事實體權利的實現(xiàn)與保護。同時，舊說也具有如下缺點：1.不利于糾紛的一次性解決；2.在同一糾紛之下可能存在若干不同的判決，影響司法權威。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-423頁；汪偉成：“關于民事訴訟標的新舊理論之我見”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第446-449頁。）

舊說存在的缺點為訴訟標的新說（以下簡稱“新說”）的出現(xiàn)提供了契機，對舊說缺點的修正便成為了新說的優(yōu)點：1.以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，有利于糾紛的一次性解決；2.基于一個糾紛只產生一個案件，不會就同一糾紛產生不同的判決，有利于維護司法權威。新說在彌補舊說不足的同時自身又存在一定的缺陷：1.既判力的客觀范圍較大，不利于當事人實體權利的實現(xiàn)與保護；2.對當事人在訴訟上的主張的支持，仍需主張實體權利或實體法律關系，而這些實體權利或實體法律關系當由當事人主張還是由法官審查，屬于兩難選擇。（注：三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1997年版，第93頁；王亞新：《對抗與判定》，清華大學出版社2002年版，第94頁。）

學界對新、舊學說檢討的結果是：兩種學說形成“彼之缺點乃此之優(yōu)點”的相生相克的格局，兩者均無法在學說爭鳴中獲得壓倒性的勝利。

（二）對傳統(tǒng)檢討方法的檢討

傳統(tǒng)檢討具有積極的意義：揭示了舊說在適用過程中存在的重大缺陷，用于反對舊說的“電車事件”（注：用于指出舊說缺點的一個典型案例，即某人乘電車受傷，先依據合同關系請求賠償，再依據侵權行為請求賠償。盡管兩次請求權的行使基于同一事實而發(fā)生，但由于舊說以實體法律關系作為訴訟標的，因此原告兩次請求權的行使形成了兩個不同的訴訟標的，法院必須審理，且被告可能遭受雙重賠償?shù)牟划斉袥Q。）在學界深入人心，動搖了舊說的統(tǒng)治地位，為新說的登臺提供了契機。同時，檢討也指出了新說在適用過程中存在的缺陷，理性地防止了新說在未經充分論證的情況下的草率適用。

同時，我們也必須認識到傳統(tǒng)檢討的局限性。經驗告訴我們，任何制度，都有其自身存在的時代背景，但凡出現(xiàn)了意欲取代原有制度的新制度，便意味著制度存在的時代背景發(fā)生了變化。新時代的需要是新制度勇敢挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的內在動力，新、舊兩種制度的爭鳴，實質上是新、舊兩個時代碰撞所綻放出來的火花。訴訟標的新、舊學說產生于不同的時代，分別反映了不同時代的客觀需要，要選擇真正合乎時代需要的學說，必須將兩種學說各自存在的時代背景及現(xiàn)今的時代背景結合起來進行分析。傳統(tǒng)的檢討方法，僅僅抽象地分析了兩種學說在抽離時代背景的情況下適用的效果差別，不可能觸及問題的本質，充其量只能對兩種學說自身的完善與發(fā)展起到一定的推動作用，不可能從根本上解決制度選擇的問題。

鑒于此，下文中筆者將拋棄傳統(tǒng)的檢討方法，在分析訴訟標的新、舊學說時代背景的基礎上結合當代中國的客觀情況，對訴訟標的新、舊學說做出取舍。

二、對新說的選擇

（一）新、舊學說的時代背景及新說對社會發(fā)展需要的適應

1.新、舊學說的時代背景

德國民事訴訟法學權威威瓦哈教授于1885年起在其各項著述中，認為民事訴訟法中的訴權，不過是權利保護請求權的另一種形態(tài)，權利保護請求權本身就是訴訟標的，將私法上的請求權概念，移植到公法領域，就此提出了舊說理論。舊說的集大成者是德國的赫爾威教授，從1900年起，他在發(fā)表的各項著述中，認為私法上的請求權為既存的實體權利，而訴訟法上的請求，則為原告在訴訟程序中所提出的權利主張，此項主張為原告要求法院審理之對象。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-421頁。）在這個時代，德國民法有了長足的發(fā)展，在民法典頒行之后，法院工作的重點是執(zhí)行民法典，由于民法典條目界定清晰，涵蓋了當時相對簡單的私法社會的大部分內容，人們普遍認為，法院只需要嚴格依法辦事就可以了；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第49-50頁。）在這個時代，概念法學盛行于德國，認為司法機關只能嚴格執(zhí)行立法機關所制定的規(guī)則，在司法過程中推崇三段論邏輯推理及“概念計算”的法學方法，“自動售貨機式”的法官被認為是法官的標準；（注：梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1998年版，第59-62頁。）在這個時代，民事訴訟法只是民法的附庸，首倡舊說的威瓦哈教授就堅持認為，訴訟法不過是為了完成實體法規(guī)定的目標而在實體法的指導、約束下而形成的。（注：劉榮軍：“民事實體法與民事訴訟法的關系”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第12頁。）舊說直接將實體法上的請求權概念移植到訴訟法領域的做法，符合了這個時代的要求。

1931年，羅森伯格教授在其所著的《民事訴訟法上的法律觀點之變更》和《訴訟標的》兩篇論文中，首先對舊說發(fā)起挑戰(zhàn)。其后，尼克旭教授在1935年發(fā)表了題為《民事訴訟之訴訟標的》的論文，認為原告在訴訟中所關心的是訴訟的結果，而并非請求權或形成權在法律上有如何之性質，因此原告只需要將其希望的法律結果加以主張就可以了，從而奠定了新說的理論基礎。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第423頁。）在這個時代，隨著社會的發(fā)展變化，民法典已經沒有能力完全涵蓋私法生活，法院得以發(fā)揮更大的作用，20世紀20及30年代出現(xiàn)的諸多社會問題要求法院對法律予以寬泛的解釋；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第52頁。）在這個時代，由耶林的目的法學、法國的科學學派、德意志的自由法學和利益法學共同形成的自由法運動，對概念法學展開了猛烈的抨擊，辯證推理、論理解釋等新的法學方法得到了倡導；（注：梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1998年版，第64頁。）在這個時代，經過一大批杰出的訴訟法學者（如標羅、舒坦因、赫爾維希、魏茲曼等）的精致研究和富有創(chuàng)造力的努力，民事訴訟法學的理論基礎得以形成，民事訴訟法開始擺脫民法附庸的地位。（注：劉榮軍：“民事實體法與民事訴訟法的關系”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第13頁。）在這個時代誕生的新說，反映了民事訴訟法擺脫民法附庸地位，尋求更大發(fā)展空間，發(fā)揮更大社會功能的迫切需要。

2.新說對社會發(fā)展需要的適應

從新、舊學說的爭鳴中，我們可以看到民事訴訟法和民事訴訟法學力圖擺脫民法及民法學附庸地位，尋求獨立發(fā)展道路的奮爭。

民眾之間的糾紛以訴訟標的的形式呈現(xiàn)在法官的面前，訴訟標的的內容，決定了實體法對法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當事人之間的糾紛以民事實體權利糾紛的形式呈現(xiàn)在法官的面前，由于民事實體權利由民事實體法律所規(guī)定，因此法官只能在民法的權利框架內對糾紛作出裁判。換言之，法官在訴訟中只能忠實地執(zhí)行民法的規(guī)定，貫徹民法所預設的私法秩序，由此便產生了所謂的“自動售貨機”式的法官。在舊說產生的年代，這種做法是符合社會需要的。因為在當時，私法社會的主體在身份上具有平等性與互換性的特征，與之相適應，民法的理念采形式正義，民法的價值追求法的安定性。（注：梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法法學思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第169-176頁。）同時，由于當時私法社會的內容相對簡單，處于迅猛發(fā)展階段的民法能夠對其進行有效的調整，訴訟標的舊說盡管使民事訴訟法淪為民法的附庸，但并不會因此而阻礙社會的發(fā)展。但是，從新說誕生的那一天開始，社會就已經發(fā)生了變化，而且這種發(fā)展變化的趨勢在隨后的數(shù)十年間一直得以持續(xù)。時至今日，私法社會與舊說誕生之日相比已經發(fā)生了巨大的變化，科學技術、經濟的發(fā)展以及由此所帶來的人們觀點的變化使私法社會的內容變得無比復雜，穩(wěn)定而機械的成文法已經無法像過去那樣涵蓋私法生活，概念法學的統(tǒng)治地位遭到動搖，一直信奉“三段論”司法邏輯的信念堅定的德國人也開始在司法實踐中嘗試法官造法。同時，在這種背景下，民法自身的價值觀也發(fā)生了巨大的變化，民法的價值取向從法的安定性轉向法的妥當性。（注：梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法法學思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第176-182頁。）這樣，舊說在當代就顯得不合時宜，因為當代社會需要民事訴訟法發(fā)揮更大的作用，在貫徹民法所預設的私法秩序的同時，社會還需要民事訴訟法承擔起填補民法缺漏、修正民法謬誤的責任。舊說就像民法套在民事訴訟法脖子上的繩索，使民事訴訟法無法擺脫民法附庸的地位，必將為時代所拋棄。相反，新說擺脫了民事實體權利與民事實體法律關系的絕對束縛，以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，直接將糾紛的整體作為審判的對象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛，如果糾紛本身已經為民事實體法所涵蓋，且民法的規(guī)定又是合理的，法官就可以直接適用，如果糾紛本身沒有被民法所涵蓋或者民法的有關規(guī)定明顯不合理，法官則可以在民法以外發(fā)現(xiàn)、確認新的民事權利，以填充、修正民法的缺陷，使民事訴訟法與民法一同創(chuàng)造正義的私法秩序。

（二）中國對新說的呼喚

1.中國民法的發(fā)展狀況需要適用新說

舊說的適用需要具備一個前提條件，即同時代的民法體系完備、內容充實，基本上可以涵蓋私法生活的大部分內容。審視中國的民法，這個前提顯然是不存在的。建國以來，尤其是以來，我國的民事立法工作取得了巨大的成就。但總的說來，我國目前的民事立法落后于市場經濟和改革開放的發(fā)展需要，不能滿足日益出現(xiàn)的紛繁復雜的經濟生活的需要。其缺陷主要表現(xiàn)在：由于貫徹“宜粗不宜細”的立法指導思想，法律條文過于簡單、抽象，許多經濟關系得不到民法的調整；單行法規(guī)頒布不少，但重復、矛盾的較多；存在著計劃經濟的烙印；一些規(guī)定與國際上通行的做法脫軌等。這些都表明我國的民事立法工作有待進一步完善。（注：馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第28頁。）具體而言，在物權法領域，由于當年全盤接受蘇聯(lián)民法理論，認為所有權以外的他物權是資本主義私有制經濟關系的特殊產物，因而在立法上僅承認所有權，不承認所謂的用益物權等定限物權制度，我國現(xiàn)今除所有權以外，尚無關于定限物權的系統(tǒng)的立法，也沒有物權這一概念，使財產關系的法律調整存在嚴重缺陷；（注：陳華彬著：《物權法原理》，國家行政學院出版社2001年版，第42-44頁。）在債法領域，《合同法》的制定大大豐富與完善了債法的內容，但《合同法》剛剛面世，自身的不足便顯露出來，著名民法學者梁慧星先生指出，《合同法》存在三大方面的缺陷；（注：梁慧星：“合同法的成功與不足（下）”，《中外法學》，2000年第1期，第3-12頁。）在人格權法領域，《民法通則》確立了生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權和榮譽權5項具體人格權，但沒有規(guī)定一般人格權，對社會主體人格權的保護存在漏洞。最高人民法院在2001年3月10日通過的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任的若干問題的解釋》在一定程度上填補了這個漏洞，但《解釋》本身又存在肢解一般人格權、不承認隱私權、對死者人格利益保護不力等的缺陷。（注：參見楊立新2001年5月11日在中國人民大學所作的講座，講座全文載于“中國民商法律網”，civillaw.com，cn.）

以上均表明，單憑民法一己之力，無法有效地調整我國的私法秩序。在民事立法并不發(fā)達的今天如是，在民事立法有所發(fā)展的將來亦如是。大陸法系國家的經驗已經明確地告訴我們，實體法的立法速度永遠無法追趕上社會發(fā)展的腳步。事實上，當代中國的許多學者已經認識到了這一點，一些學者從法的不完整性的角度考慮建立中國的判例制度；（注：劉榮軍：“民事訴訟機能轉變與判例”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第276-284頁；王利明：“論中國判例制度的創(chuàng)建”，收錄于王利明著：《民商法研究》第4輯，法律出版社2001年版，第3-14頁。）另一些學者從法的基本原則與民法解釋學的角度探討對民法漏洞的填補與彌合。（注：梁慧星：《民法解釋法》，中國政法大學出版社1995年版，第247-336頁；徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1997年版，第133-322頁。）他們中既有程序法學者，也有實體法學者，他們從不同的角度闡述了同一個主題：我國的民法存在著漏洞，無法有效調整私法秩序，我們需要尋找新的方法以彌補民法的缺失。所不同的是，他們中的一些人仍希望通過民法自身的完善（如通過民法基本原則的完善）來增強民法的調整能量，并沒有打算揭開貼在民事訴訟法之上的封印。我們認為，在新的世紀，應當正視我國民法發(fā)展的狀況，勇敢地承認民法的不足及民事訴訟法的社會功能，以訴訟標的新說的適用為契機，讓民事訴訟法與民法一道塑造中國私法秩序的未來。

2.民事司法實踐中存在的問題需要通過適用訴訟標的新說加以解決

我國在民事司法實踐中適用舊說，反映了我國民事訴訟法依附于民法的現(xiàn)狀。由此便產生了一些問題，這些問題的存在并不能全部歸咎于舊說的適用，新說的適用也不可能包治百病。但是，我們應當看到，問題的根源是我國民事訴訟法對民法的依附，舊說的適用加劇了問題的嚴重性，代表著訴訟法獨立的新說的適用肯定能夠在較大程度上解決，或者緩解矛盾。

（1）在案件的起訴、受理階段存在的問題。訴訟標的是當事人訟爭與法院審判的對象，當事人之間的糾紛是以訴訟標的的形式被納入到訴訟系屬當中的。在適用舊說的情況下，法院將民事實體法所規(guī)定的實體權利或實體法律關系作為審判的對象，由此一些游離于實體法之外的權利便因不能成為訴訟標的而被法院拒絕裁判。在我國，理論界與實務界都存在這樣一種觀點：人民法院民事訴訟主管的法律關系必須是依照民事實體法形成的社會關系，當事人主張的權利必須是由民事實體法規(guī)定的權利。（注：蔡虹：“法院主管若干問題研究”，全文收錄于《中國民商法律網》，civi

「正文aw.com.cn.）這樣，一些新型的案件將無法為法院所受理，當事人的游離于實體法之外的正當權益便無法得到救濟。（注：具體案例可參見《南方周末》1998年1月16日、2000年3月17日及《陜西日報》2000年3月4日所報道的有關案件。）我國一些學者已經認識到問題的嚴重性，呼吁應當擴大我國民事訴訟主管的范圍，切實保護“形成中的權利”。（注：江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第244頁。）筆者認為，新說的適用可以在一定程度上解決問題，新說以當事人在訴訟上的主張作為審判的對象，審判與訟爭的關鍵是當事人在訴訟上的主張是否合理（對合理性的判斷不囿于民法），而不是民法是否有所規(guī)定，這樣便擺脫了民法對法官的絕對束縛，法官可以將各種類型的案件納入訴訟系屬，再通過審理決定是否支持原告的訴訟請求。

（2）在訴訟系屬內存在的程序性問題。舊說嚴格以民法所規(guī)定的實體權利或實體法律關系作為審判的對象，人為、機械地對糾紛進行了分割，在程序上帶來諸多的問題。

（3）在法律適用過程中存在的問題。在適用舊說的情況下，案件一旦被法院受理，便會被冠以一個“案由”，如“侵害名譽權”“借貸關系糾紛”等，這些案由都是根據民法中所規(guī)定的實體權利或法律關系而確定的。一旦確立了案由，訴訟進行的目的就明確了：證明、判斷有關實體權利或實體法律關系的構成要件是否已經滿足。在糾紛已經為民法所涵蓋的情況下，這種做法是可行的。但是，當出現(xiàn)了新類型的案件，糾紛的內容無法為民法所涵蓋之時，在法律適用上就出現(xiàn)了問題：由于案由與糾紛的內容不符（如關于一般人格權侵害的案件被冠以名譽權侵害的案由），法官往往因為當事人的主張無法符合案由所涉及權利或法律關系的構成要件而駁回原告的訴訟請求，這樣便不利于當事人合法權益的保護；在另一種情況下，一些法官盡管知道當事人的主張與案由所涉及的權利要件不符，但基于社會的需要及正義感的驅動，往往會對有關權利的內容作擴張性解釋，以支持原告的訴訟請求（如曾經在法學界引起較大影響的“惠康”超市名譽侵權案（注：具體可參見王利明：“論一般人格權”，收錄于王利明著：《民商法研究（第3輯）》，法律出版社1999年版，第125-126頁。）及“荷花女”死者名譽權案），這樣做雖然有利于保障當事人的合法權益，但在現(xiàn)有司法體制之下則師出無名。

三、相關制度保障

（一）影響新說適用的因素

新說得到了眾多外國學者的青睞，但是在德國、日本的司法實務中仍然適用舊說，這說明存在著影響新說在司法實踐中適用的因素。筆者認為，新說符合社會發(fā)展的客觀規(guī)律，應當成為我們將來的選擇，但是如果不解決好其在適用過程中存在的缺陷，大陸法系各國（如日本、德國）也決不會輕率地放棄已經適用多年的舊說。對新、舊學說的傳統(tǒng)檢討已經較為尖銳地指出了新說在適用過程中存在的問題，我們必須建立相關制度以解決問題，才能盡快地促使新說在司法實踐中得到適用。

（二）對新說適用的相關制度保障

1.在審前程序中建立對話機制以保障當事人實體權利的實現(xiàn)

（1）對話機制的涵義。近年來，我國有學者在民事訴訟法中提出了對話性價值的概念，即所有參加民事訴訟程序的人，都可以從自己的角度，在法律規(guī)定的范圍內相互進行交流，以使程序的當事人之間，法院與當事人之間就糾紛的解決達成共識。（注：江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社2000年版，第171頁。）筆者在這里提出的在審前程序中建立對話機制，就是民事訴訟對話性價值的體現(xiàn)，即通過程序上的保障，使當事人在審前進行充分交流，在經過若干次的意見交換后，掌握充分的信息并以此為基礎確定權利行使的最佳方式。同時，法院通過主持當事人雙方的對話實際上也與當事人雙方形成了交流，從中明了當事人的糾紛是否為現(xiàn)行民法所包容，是否存在需要通過訴訟加以發(fā)現(xiàn)、確認的權利。

篇(4)

( 一) 法規(guī)競合說

法規(guī)競合說來源于刑法學者對刑法競合問題的研究。刑法學者認為，數(shù)個刑事法規(guī)范的存在是刑法競合問題產生的前提，刑法競合是指不同刑事法規(guī)所規(guī)定的不同罪名之間形成的競合。行為人實施的犯罪行為只有一個，但觸犯了不同的刑事法規(guī)，同時構成數(shù)個罪名，在對行為人進行刑事處罰時只能認定行為人構成其中一罪，不能認定行為人同時構成數(shù)罪，故發(fā)生競合的只能是刑事法規(guī)或罪名。法規(guī)競合說認為，如果不同民事法規(guī)規(guī)定的不同請求權目的同一，發(fā)生請求權競合時，競合的是民事法規(guī)，并不是請求權，因為真正的請求權只有一個。解決請求權競合問題的方法是如何正確適用民事法規(guī)，各個競合的民事法規(guī)之間存在特別法與一般法等優(yōu)位與劣位的關系，法院在適用民事法規(guī)時，應根據數(shù)個法規(guī)之間的關系，適用其中最適當?shù)姆ㄒ?guī)，而不能同時適用。例如工傷請求權與人身損害賠償請求權發(fā)生競合時，工傷請求權處于優(yōu)先適用的地位。

( 二) 請求權競合說

請求權競合說又分為請求權自由競合說和請求權相互影響說。請求權自由競合說認為，因同一事實而發(fā)生的數(shù)個請求權的給付目的同一時，數(shù)個請求權可以同時并存。在訴訟時效、成立要件、舉證責任及賠償范圍等方面，各個請求權分別獨立存在。對發(fā)生競合的數(shù)個請求權，權利人可以選擇其中一個請求權主張權利，也可以就所有的請求權同時主張，還可以就不同的請求權先后主張。換言之，權利人可以自由處分發(fā)生競合的各個請求權，當其中的一個請求權因遇到給付目的之外的障礙無法行使時，其他的請求權可以繼續(xù)行使; 當其中一個請求權因訴訟時效屆滿消滅時，其他未過時效的請求權繼續(xù)存在; 權利人行使其中一個請求權未獲得滿足時，可以繼續(xù)行使其余請求權，但如果其中一個請求權獲得滿足時，其他請求權則隨之消滅。絕對的請求權自由競合說在特殊情況下容易引起雙重給付，違背公平原則，與法律目的不符，因此德國學理和判例上又發(fā)展出了請求權相互影響說。請求權相互影響說認為，在數(shù)個請求權發(fā)生競合時，權利人只能主張其中一個請求權，不得重復或同時主張數(shù)個請求權，并且不同的請求權之間可以互相影響: 在主張合同法上的請求權時，可以適用侵權法上的有關規(guī)定; 在主張侵權法上的請求權時，可以適用合同法上的有關規(guī)定。

二、訴訟法學者的解決途徑

自從舊訴訟標的理論將當事人主張的實體法上的請求權作為訴訟標的以來，請求權競合問題就像一個幽靈被引入訴訟法領域，不僅成為困擾實體法學者的難題，而且成為困擾訴訟法學者的難題，圍繞訴訟標的理論的爭論在很大程度上就是為了解決請求權競合問題。訴訟法學者對訴訟標的理論的探索可以看成是對請求權競合問題的探索，根據訴訟標的理論的不同，主要可分為訴訟法說、新實體法說、生活利益說、法律地位說和事實說等觀點。

( 一) 訴訟法說

訴訟法說可分為二分肢說、一分肢說和三分肢說，對解決請求權競合問題影響較大的是一分肢說。一分肢說由德國學者伯特赫爾教授和施瓦布教授提出，1949 年伯特赫爾教授在其《婚姻訴訟的訴訟標的》一文中認為，婚姻訴訟的訴訟標的僅依原告訴之聲明即可確定，1954年施瓦布教授在其《民事訴訟標的研究》一書中提出審判請求說，將伯特赫爾教授的訴之聲明說擴至整個民事訴訟領域，訴訟標的之內容應依原告訴之聲明加以確定，這就是一分肢說。一分肢說以原告訴之聲明作為訴訟標的，在數(shù)個請求權發(fā)生競合時，各個請求權給付目的相同，訴之聲明必然也相同，各個請求權可以作為訴訟中的攻擊防御方法依次展開，既不會造成重復訴訟和重復給付問題，也不會忽略當事人實體權利的實現(xiàn)。

( 二) 新實體法說

新實體法說由德國學者尼克遜教授從實體法的角度提出，新實體法說其實與拉倫茨教授提出的請求權規(guī)范競合說具有相同之處。尼克遜教授認為，基于同一事實關系發(fā)生，以同一給付為目的之數(shù)個請求權并存時，并不是實體法請求權的競合，而是請求權基礎的競合，實際上只存在一個請求權。真正的請求權競合是因不同事實關系所發(fā)生的數(shù)個請求權之間的競合，例如基于票據關系的請求權與基于票據基礎關系的請求權之間的競合就是真正的請求權競合。 請求權競合時，如果給付目的同一，其中一個請求權行使，意味著其他請求權的消滅。在請求權基礎競合時，訴訟標的是當事人在訴訟法上所主張的請求權，并非真實的實體法上的請求權，而是經過抽象的實體法上的請求權。

三、客觀預備合并之訴的解決途徑

請求權競合問題是民法上著名的長期爭議問題，自羅馬法以來從未得到圓滿解決，有學者甚至認為這是一個不可能完成的任務。筆者認為，無論是實體法學者的各種請求權競合理論，還是訴訟法學者的訴訟標的理論均存在一定的缺陷，而客觀預備合并之訴或許是解決請求權競合問題的一條出路。

( 一) 實體法理論未能解決請求權競合的問題

法規(guī)競合說認為競合的是民事法規(guī)而不是請求權，且競合的數(shù)個民事法規(guī)之間存在優(yōu)位和劣位關系，解決請求權競合的方法是優(yōu)先適用優(yōu)位規(guī)范而排除劣位法規(guī)的適用。這一解決辦法有如下問題: 第一，判斷優(yōu)位規(guī)范與劣位規(guī)范并非易事。如果以特別法與一般法的關系來判斷，競合的民事法規(guī)之間并不都是特別法與一般法的關系，例如侵權責任與違約責任是不同的法律制度，二者在管轄法院、訴訟時效、舉證責任、賠償范圍等方面均有所不同，無論將違約責任作為侵權責任的特別規(guī)定，還是將侵權責任作為違約責任的特別規(guī)定都不妥當; 如果以對權利人有利來判斷，競合的民事法規(guī)又各有優(yōu)勢，例如在賠償范圍上，侵權責任一般大于違約責任，但在舉證責任難易上，違約責任一般易于侵權責任。第二，優(yōu)先適用一方規(guī)范而排除他方規(guī)范過于極端。例如工傷賠償請求權與人身損害賠償請求權競合時，權利人除了可依工傷賠償請求權獲得物質賠償外，還可依人身損害賠償請求權獲得精神損害賠償，故無法適用法規(guī)競合說來處理案件。請求權自由競合說認為數(shù)個請求權可以同時并存、自由主張，雖然尊重傳統(tǒng)的請求權理論，但實際上沒有解決任何問題。因為請求權競合問題是在傳統(tǒng)的請求權理論和傳統(tǒng)的訴訟標的理論的框架內產生，請求權自由競合說堅持將請求權作為訴訟標的，放任請求權的競合，實際上是放任重復訴訟和重復給付的發(fā)生。請求權相互影響說注意到了請求權自由競合說的弊端，認為權利人只能主張其中一個請求權，并且不同的請求權之間可以互相影響，看似可解決問題，但存在很大缺陷: 第一，民法對不同的請求權在管轄法院、訴訟時效、舉證責任、賠償范圍等方面規(guī)定各不相同，而請求權相互影響說則抹殺了這些不同的請求權之間的界限，打亂了民法對不同請求權內容的配置，忽視甚至背離了不同請求權的規(guī)范目的。第二，請求權相互影響說過于重視權利人利益，忽視了義務人的利益，剝奪了義務人針對不同的請求權享有的抗辯權。請求權規(guī)范競合說認為競合的并不是請求權，而是請求權基礎，權利人只存在單一的請求權。請求權規(guī)范競合說的關鍵在于如何界定單一的請求權，因為每一個請求權都有其自身的完整的法律構成要件，不同的法律構成要件產生不同的請求權，如果根據請求權規(guī)范競合說，不同的法律構成要件只產生一個請求權，這個請求權又該如何產生? 拉倫茨教授的學生喬治亞茲認為，請求權規(guī)范競合說的單一請求權是混合各種規(guī)范的產物，具有多重的性質，在傳統(tǒng)的請求權理論中，一個請求權有一個對應的法律基礎，但請求權規(guī)范競合說中一個請求權有多個法律基礎。但這樣的抽象解釋不足以解決請求權規(guī)范競合說所遇到的所有問題，且容易引發(fā)各個請求權規(guī)范之間的沖突。例如權利人主張違約責任時同時主張適用侵權責任的訴訟時效，是否違反立法的原意與目的; 再如在侵權責任中，受害人( 債權人) 對侵權行為承擔舉證責任，在合同責任中，債務人對債務不履行承擔舉證責任，如果合同不履行事實同時構成侵權行為事實時，是由債權人承擔舉證責任還是由債務人承擔舉證責任，這說明對請求權基礎進行統(tǒng)合并非易事。

請求權雙重構造說從本質上說屬于請求權規(guī)范競合說范疇，因此請求權規(guī)范競合說面臨的難題也同樣適用于請求權雙重構造說。全規(guī)范統(tǒng)合說是實體法學者解決請求權競合問題的最新理論，亦是各種學說的集大成者，在日本學者中獲得了很高的評價，被認為是卓越而偉大的理論，今后就請求權競合問題之爭論大致以全規(guī)范統(tǒng)合說為主軸而展開。 全規(guī)范統(tǒng)合說與之前的請求權競合理論一樣，完全在實體法理論內獨立解決請求權競合問題，但其注意到請求權規(guī)范競合說和請求權雙重構造說的不足，即沒有對發(fā)生沖突的請求權規(guī)范進行系統(tǒng)全面的整合，全規(guī)范統(tǒng)合說從請求權規(guī)范的構成要件入手，分析各構成要件之間關系，最后達到統(tǒng)合請求權規(guī)范的目的。全規(guī)范統(tǒng)合說具有很強的邏輯性和科學性，確實也達到了很高的理論水平，但筆者認為全規(guī)范統(tǒng)合說也未能完全解決請求權競合問題。請求權規(guī)范進行統(tǒng)合須滿足兩個條件: 第一，數(shù)個請求權規(guī)范所屬體系相同、本質目的具有類似性和事實關系同一; 第二，數(shù)個請求權規(guī)范的構成要件之間具有歸攝或交錯關系。如果請求權規(guī)范不能滿足上述條件，則只能依照請求權競合說來處理競合問題，這說明全規(guī)范統(tǒng)合說適用范圍會受到一定限制。即使請求權規(guī)范滿足上述條件，全規(guī)范統(tǒng)合說進行統(tǒng)合的方法是將不同請求權規(guī)范的構成要件進行機械排列，并沒有也不可能對構成要件的取舍作出系統(tǒng)的分析，對請求權規(guī)范的統(tǒng)合仍須依據個案進行。故全規(guī)范統(tǒng)合說試圖以統(tǒng)合請求權規(guī)范的方式來解決請求權競合問題亦存在不足之處。

( 二) 訴訟標的理論未能解決

請求權競合問題一分肢說將原告的訴之聲明作為訴訟標的，將競合的各個請求權作為當事人攻擊防御的手段，試圖在一次訴訟中解決當事人之間的糾紛，符合糾紛一次性解決原則，的確避免了因請求權競合導致的重復訴訟或重復給付問題。但一分肢說具有如下顯著缺陷: 第一，對當事人或其人的法律素養(yǎng)提出了較高的要求。以訴之聲明作為訴訟標的，請求權將淪為支持訴之聲明的理由，在請求權競合時，要求當事人將支持該訴之聲明的所有實體法上請求權一次性提出，如果當事人或其人的法律素養(yǎng)不夠，并不明了總共有多少個請求權發(fā)生了競合，也不熟悉各個請求權的構成要件、舉證責任、賠償范圍等內涵，則會遭受不利后果，要么當事人在本案中難以展開充分有效的攻擊防御，承受敗訴后果，要么在本案訴訟中敗訴后，根據一事不再理原則，喪失再次起訴的機會。第二，對法官的業(yè)務素質提出了較高的要求。判決主文系針對訴之聲明作出，支持判決主文的裁判理由則來源于對競合的各個請求權的詳細分析，如果當事人對用以攻擊對方的請求權的運用不夠純熟，或根本沒有表明請求權，法官須積極行使闡明權加以引導，并及時公開自己的心證，這既對法官的業(yè)務素質提出了較高的要求，還需要確立相關的理念和制度，包括正當程序理念、闡明權制度、心證公開制度等。新實體法說認為基于同一事實關系的請求權競合系請求權基礎的競合，并非請求權的競合，基于不同事實關系的請求權競合才是真正的請求權競合。新實體法說意識到訴訟法說的缺陷在于割裂了訴訟標的與實體法請求權之間的天然的聯(lián)系，使訴訟標的理論在脫離實體法獨自發(fā)展起來以后又重新回到與實體法的結合上，新實體法說實際指明了一條從實體法和訴訟法相結合的角度來探討訴訟標的的路徑，生活利益說和法律地位說都是在這條路徑上發(fā)展出來的。新實體法說面臨的最大問題是請求權基礎競合與請求權競合之間的區(qū)別并非涇渭分明，因為主張請求權規(guī)范競合說的學者同樣也區(qū)分了請求權規(guī)范競合( 即請求權基礎競合)與請求權競合，例如拉倫茨教授認為，在物權請求權與債權請求權競合時，基于所有權返還請求權和基于合同的返還請求權是兩個獨立存在的請求權，應當使用請求權競合論來處理; 在票據債權和原因債權并存時，這兩種請求權獨立發(fā)生和存在，所以也不是請求權規(guī)范競合，而是請求權競合。

即拉倫茨教授認為請求權基礎競合和請求權競合的區(qū)別并不僅依據是否基于同一事實關系，還要考慮是否屬于同一法的體系，這實際上使得請求權基礎競合與請求權競合的區(qū)別模糊起來。即使能夠區(qū)別清楚，在請求權基礎競合中，將面臨著與請求權規(guī)范競合說同樣的困境; 在真正的請求權競合中，也沒有提供解決請求權競合問題的辦法。根據生活利益說，訴訟標的不是請求權，而是越過請求權，直接以請求權背后的利益作為訴訟標的，當事人起訴并不是根據實體法上的請求權，而是基于對生活利益的主張，故在生活利益說中，請求權不再具有任何地位，請求權不存在意味著請求權競合自然也不可能存在，可以說生活利益說是以一種完全顛覆民法請求權的極端方式消滅了請求權競合。

篇(5)

關鍵詞：訴訟標的，功能，訴訟請求

 

在民事訴訟的研究領域，訴訟標的這個概念是一個關涉理論和實踐的重要問題，它不僅是法院的審判對象、當事人爭議的焦點，同時也是判定當事人是否重復起訴，訴的合并與分離以及既判力客觀范圍的根據，因此“訴訟標的的概念，對于學習和研究民事訴訟法的學者來說就像一座必須經過的橋。”[1]但是我國的理論界卻不太關注于訴訟標的的研究，大多學者都將訴訟標的定義為：雙方當事人發(fā)生爭議而請求人民法院作出裁判的實體權利義務關系。[2]這是一種不正常的現(xiàn)象。而且在我國的司法實踐中，存在對訴訟標的理論的忽視以及對訴訟標的的認識和處理上存在混亂性的和模糊性。因此，我們必須重新認識訴訟標的的理論價值，努力構建與我國民事訴訟實踐相適應的訴訟標的的理論體系。

一、訴訟標的的學說介紹

隨著訴訟觀念的改變以及訴訟標的理論研究視角的調整，各國民事訴訟法學界圍繞著訴訟標的含義和識別標準，對訴訟標的的理論進行了富有價值的研究，主要經歷了以下三種學說階段：

1、舊實體法學說

即傳統(tǒng)的訴訟標的理論，也稱為權利請求保護說。由德國法學家阿道夫•瓦希首創(chuàng)，并由赫爾維希最終完成這一理論。該學說認為，訴訟標的是原告在訴狀中所提出的一定實體法上的權利主張。訴訟標的的識別標準是實體請求權，根據這一識別標準，在同一個民事案件中，有多少個實體請求權，就會有多少個訴訟標的。論文參考網。這種學說優(yōu)勢在于：有利于法院進行裁判，法院只需識別當事人提出的實體請求權來確定自己的審判范圍和審判對象；有利于當事人實施其訴訟行為，這雙方當事人只須將對方當事人的實體請求權作為攻擊點來識別，對對方當事人實施防御性的訴訟行為；有利于確定既判力的客觀范圍，只有經法院生效判決裁判的訴訟標的，才有既判力的效力。但是該學說也有其不可彌補的缺陷：首先，增加了當事人的訴累和法院的訴訟成本。其次，不符合民事訴訟解決糾紛的目的，由于同一案件事實當事人可以提出數(shù)個實體法上的請求權，并可以依次提起訴訟，容易導致前訴的生效裁判不能真正的解決糾紛，法律秩序無法得到安寧。

2、訴訟法學說

由于舊實體法受到學者們的質疑，有些學者選擇將訴訟標的的概念與民事實體法上的權利加以分離，從訴訟法角度來研究訴訟標的。訴訟標的的識別不能以實體法上請求權為根據，而只能以當事人所陳述的事實理由和訴的聲明為根據，由此產生了二分肢說和一分肢說：

二分肢說將訴的聲明和事實理由作為兩個同等重要的構成要素來定義和識別訴訟標的。[3]訴訟標的由訴的事實理由與訴的聲明所決定，相同的事實理由和相同的訴的聲明只會產生一個訴訟標的。在請求權競合的情況下，不管存在多少個實體法上的請求權，只要訴的事實理由和訴的聲明構成一個訴訟標的，就只存在一個訴訟標的。這個學說有利于克服舊實體法學說多個請求權競合的問題，但是如果同一訴訟請求或同一訴的聲明給予不同的事實理由的話，仍然會構成多個訴訟標的，這是其缺陷。

一分肢說又稱訴之聲明說，認為訴訟標的就是在訴的聲明中向法院提出的要求法院加以裁判的請求。論文參考網。因此只保留訴的聲明作為識別訴訟標的的唯一標準。論文參考網。在以同一給付為目的的訴的聲明中，即使存在數(shù)個不同的事實理由，仍認定為一個訴訟標的。該觀點克服了二分肢學說產生多個訴訟標的的缺陷，但是卻在處理既判力的問題上，認為凡是在以前的訴訟中主張的事實理由，即使未經法院裁判也擁有在后訴中禁止提起的效力，這實際上擴大了既判力的范圍，容易對當事人的權利造成損害。[4]

3、新實體法學說

該學說是在比較前兩種學說的背景下提出的，但該學說以事實關系為判斷實體請求權的標準。[5]該學說認為在基于同一事實關系而產生具有相同目的幾個實體法上請求權的情況下，只成立一個請求權，只有一個訴訟標的。這種學說雖然解決了舊實體法說在處理請求權競合情況下所面對的多個訴訟標的的問題，也克服了訴訟法學說治標不治本的弊端，但其本身在實踐中也會存在問題。當以家庭暴力、遺棄等不同的事實關系向法院請求離婚，其訴訟標的數(shù)量如何確定。

雖然以上各種學說都具有其合理性，但目前學術界仍未形成統(tǒng)一的見解。我國的理論界一般是接受舊實體法學說理論，但是有的學者也提出了自己的獨特觀點，將訴訟標的定義為：訴訟標的是爭議的民事法律關系內容和訴訟請求形式的統(tǒng)一。[6]筆者贊同這種觀點，因為在民事訴訟中，當事人之間所爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質內容，當事人基于他們之間的糾紛通過民事訴訟程序來解決糾紛，如一方當事人請求法院確認其與另一方當事人之間存在或不存在某種民事法律關系，或者一方當事人請求法院通過判決，改變或消滅其與對方當事人之間某種現(xiàn)存的民事法律關系，或者請求法院判令對方當事人履行一定民事義務，這都是以民事法律關系的最終確認或變更為前提的。如果不存在爭議的民事法律關系，民事訴訟的進行就沒有任何價值可言，因此爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質內容。而訴訟請求是訴訟標的的具體外在表現(xiàn)形式，訴訟標的是訴訟請求產生的基礎和內在原因。民事訴訟中兩大主體的訴訟活動，人民法院的審判活動和當事人的訴訟活動都是圍繞著當事人提出的具體的訴訟請求進行的，通過對具體的訴訟請求的最終確認與否來實現(xiàn)訴訟標的的內在要求。因此訴訟標的的數(shù)量問題就取決于爭議的民事法律關系的個數(shù)，既然當事人之間所爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質問題，那么該觀點就排除了片面的以訴訟請求或事實理由作為識別訴訟標的的數(shù)量的標準，而從訴訟標的的實質內容，從本質上予以識別訴訟標的的數(shù)量。

二、訴訟標的的功能

雖然學術界對于訴訟標的的定義沒有統(tǒng)一的認識，但是對于訴訟標的的功能，學者們的認識還是比較統(tǒng)一的。一般學術界認為訴訟標的的功能包括：

1、訴訟標的是民事訴訟的核心。當事人之間的起訴和答辯等一系列的訴訟活動都是圍繞訴訟標的來進行的，法院的審理活動也以訴訟標的為基礎，其作出的判決是對訴訟標的的最終確定。因此我們說訴訟標的是民事訴訟的核心。

2、訴訟標的是法院裁判的對象。法院的判決要針對當事人的請求，既包括當事人要求法院對其權利保護形態(tài)的要求，也包括對其權利保護量上的保證。法院不能離開訴訟標的裁判案件，否則成為無源之水。

3、訴訟標的是法院用來判定是否允許當事人再行起訴的根據。如果當事人已就某一個糾紛提起訴訟，那么不允許其在以同一訴訟標的向法院起訴。如果法院就某一個案件已經作出裁判而當事人一方對此又起訴的，如果后訴的訴訟標的與前訴裁判過的訴訟標的相同的話，則后訴的訴訟標的受前訴判決的約束，法院不得受理。

4、訴訟標的是法院判定訴的合并、分離、變更以及追加的根據。無論訴的合并與分離，還是訴的變更與追加，其中的關鍵在于訴的區(qū)別。而訴的不同在根本上是訴訟標的的不同，只有存在多個訴訟標的的情況下，才會有訴的合并、分立、變更和追加。

三、訴訟標的與訴訟請求的關系

訴訟請求是當事人通過人民法院向對方當事人所主張的具體權利，訴訟標的是雙方當事人之間爭議的民事法律關系。有學者認為，訴訟標的是爭議的民事法律關系內容與訴訟請求形式的統(tǒng)一。爭議的民事法律關系是訴訟標的的內容，訴訟請求是訴訟標的的形式，在民事訴訟過程中，無論是法院的審判活動還是當事人的訴訟活動，都是直接圍繞訴訟請求進行的；沒有訴訟請求，法院的審判活動和當事人的訴訟活動將失去直接的目標，訴訟標的也無以存在。所以筆者認為訴訟標的與訴訟請求是內容與形式的關系。訴訟標的是訴訟請求的內在源泉，訴訟請求是訴訟標的的外在表現(xiàn)形式。

但是由于訴訟標的和訴訟請求二者使用的環(huán)境不同，因而二者是有明顯的差異的。訴訟請求區(qū)別于訴訟標的主要體現(xiàn)在：

1、 訴訟請求是當事人向法院提出的具體的權益要求，而訴訟標的是就民事爭議的整體而言的。當事人提出的訴訟請求只是當事人根據自身對法律的理解認為自己享有某種權利，而向法院提出的某種權益請求，法院是否認同還需要經過一系列的法庭辯論、調查等程序予以確認。而訴訟標的則是當事人根據實體法的規(guī)定直接提出的比訴訟請求更為抽象的實體權利主張或者聲明?？梢哉f訴訟請求是對這種主張的具體化，訴訟標的是訴訟請求的前提，訴訟請求是在提出訴訟標的的基礎上進一步提出來的。即當事人提出的訴訟請求是訴訟標的的外在表現(xiàn)，訴訟標的是訴訟請求的內在原因。

2、 當事人提出的訴訟請求可能是實體權利方面的權益請求，也可能是程序上的權益請求。但是訴訟請求的核心應當是實體法上的權利請求，因為當事人正是基于他們之間的實體權利義務之間的爭議，才請求法院予以裁判解決糾紛的。程序法上的權益請求不能獨立存在，它必須依附于實體法上的權益請求而存在。

3、 訴訟請求必須在當事人向法院提交的起訴狀中明確提出，沒有提出的訴訟請求法院是不會予以裁判的。訴訟標的雖然也是由當事人提出，但是當事人不需要在起訴狀中明確列出。法院只對作為外在表現(xiàn)的訴訟請求予以審查裁判，當然前提是首先要作為內在本質的訴訟標的進行審查。

四、我國目前民事訴訟法關于訴訟標的的研究

從我國目前來看，訴訟標的的理論研究仍然是薄弱的環(huán)節(jié)，現(xiàn)有的學說還不能系統(tǒng)地揭示訴訟標的的全部內涵，展示它的強大功能。而訴訟標的的問題之所以沒有引起足夠的重視，與我國的民事訴訟運行中漠視程序，不注重當事人的民事訴訟主體地位以及既判力制度的欠缺有密切聯(lián)系，加上訴訟模式的差異，實踐中對訴訟標的的認識上的虛無主義和冷漠是學術界較少關注訴訟標的的內在原因，理論研究的滯后性給司法實踐帶來了許多不便，在重復起訴、合并審理、訴的變更等方面，相同或類似的案件可能出現(xiàn)不同甚至相反的處理結果。因此改變民事訴訟法學關于訴訟標的理論研究停滯不前的現(xiàn)狀，是訴訟法學界的當務之急，也是改變司法實踐中諸多混亂做法的客觀需要。

[1] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[2] 柴發(fā)邦：《中國民事訴訟法學》，北京：中國人民公安大學出版社，1992年版，第285頁。

[3] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[4] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[5] 張衛(wèi)平：《訴訟架構與程式》,北京,清華大學出版社,2000年版。

[6] 王國征：《論訴的變更》,載于《中國人民大學學報》,1999年第六期。

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關鍵詞：既判力；判決；訴訟標的

中圖分類號：DF0

一、既判力的概念及本質

（一）　既判力的概念

既判力，即實質確定力或內部確定力，是指確定判決對訴訟標的之判斷對法院和當事人等所產生的約束力。民事判決作出以后，即具有法律上的效力，不得任意撤銷或者變更，當事人不得再就同一訴訟標的再行或者在其他訴訟中提出與確定判決相反的主張；就法院方面而言，一個確定判決作出以后，后來的任何裁判都不得與該確定判決內容相抵觸。這種對于確定判決所賦予的拘束力，就稱為既判力或者判決的實質上的確定力①。

（二）　既判力的本質

既判力的本質是指為什么判決應該具有一經確定即不再容許輕易改變的性質。在德日民事訴訟法學界，有關既判力本質在德、日學術界存在較大的理論分歧。

關于既判力的主要學說：

1．　實體法說。一些學者認為既判力本質在于確定判決具有創(chuàng)設實體法的效果。法院的確定判決，如其判決內容所認定的權利存在或不存在，與事實相符合，那么這種判決就具有證實既存權利之存在或不存在的效果。這種判例具有創(chuàng)造權利的效力，使真正既存的實體權利歸于消滅，使真正不存在的實體權利發(fā)生存在的結果。

2．訴訟法說。訴訟法學說現(xiàn)在已經形成為德國及日本之通說。這一學說是從國家審判權的判斷統(tǒng)一的訴訟效果來說明既判力，②認為既判力與實體法律關系無關，即使法院確定判決所認定的實體權利狀態(tài)與既存的真正實體權利狀態(tài)不相符，但基于國家要求公權（審判權）判斷的統(tǒng)一，這種誤判內容的效力，也不能不維持。。所以，既判力的本質在于，后訴法院在法律上不能有效作出與確定判決不同的判斷，后訴法院所受的這種訴訟法上的拘束力，謂之既判力。

3.雙重性質說。這種學說認為，因為法院的裁判是透過法律關系與訴訟過程形成的，因此既判力的本質應該從實體法和訴訟法兩方面去理解。在實體法方面，既判力是為了解決當事人之間的實體法糾紛，因此賦予既判力以實體法地位，這就是所謂獨立的既判力；在訴訟法方面，當雙方當事人在其他的訴訟中，攻擊已有既判力的實體法律關系時，確定判決有遮斷的效力，這就是所謂附隨的既判力。附隨的既判力在訴訟中發(fā)生作用，而獨立的既判力在訴訟外發(fā)生作用。

二、既判力的范圍

（一）主觀范圍

既判力的主體界限，又稱既判力的主觀范圍，指既判力作用的主體范圍。原則上既判力只對提出請求及與請求相對立的當事人有拘束力，一般而言，當事人作為接受裁判的對象，當然要受判決效力的約束。既判力只對提出請求及相對的當事人有拘束力，而不涉及當事人以外的人，既判力的主觀范圍不能擴大到當事人以外的人。由于既判力原則上只及于當事人，而不是絕對的針對任何人，因此，這又稱為既判力的相對性原則。

（二）客觀范圍

既判力的客觀范圍，是指生效判決中哪些判定事項產生既判力，即以實體法的構成要件為標準劃定訴訟上的請求為前提，只對判決主文所判斷的訴訟上的請求產生既判力。③有學者認為，我國目前的情況更適合采獨自的裁判標的說，這樣可以從根本上限制既判力的客觀范圍，即在民事訴訟立法中確立單獨的裁判標的概念，以別于訴訟標的概念。這樣一來，就等于承認了訴訟標的概念的相對性，在既判力客觀范圍上，訴訟標的喪失了原來固有的地位而以裁判標的作為確定既判力客觀范圍的標準。

（三）時間范圍

既判力的時間范圍，又稱既判力的時間界限，是指法院確定終局判決所判斷的當事人之間訟爭事實狀態(tài)或權利狀態(tài)存在的特定時間點，或者說判決對實體權利義務關系狀態(tài)的判斷自何時開始對后訴當事人和法院產生既判效力。既判力的時間范圍對于既判力效力范圍的界定至關重要，如果說既判力的客觀范圍決定了法院判決對什么事產生約束力，主觀范圍決定了對什么人產生約束力，那么既判力的時間范圍決定著前訴判決自何時起開始對后訴產生約束力，三者從不同角度共同劃定了既判力效力范圍的界限。④

三、再審與既判力

在現(xiàn)代法治社會，維護確定判決的既判力具有充足的根據和重要的意義。再審程序的制度設計以追求結果正確為理想，但可能因此影響到生效裁判的終局性效力。這實際上是隱含于裁判中之二律背反的價值要求所致。在維護生效裁判的終局性效力的同時，適度考慮案件的再審是必要的。但是，如果過分強調裁判的正確性、公正性而忽視判決的終局性，則訴訟會無休止地進行下去，社會所賴以存在和發(fā)展的穩(wěn)定秩序會被瓦解；而過于注重裁判終局性的考慮，而無論存在什么錯誤都不予再審糾正，又勢必會威脅到司法的公正性，使人們對司法產生"專斷"的疑慮。完善審判監(jiān)督程序制度的目的不但在于解決"申訴難"，還在于解決生效判決的既判力受到嚴重沖擊而缺乏終局性的問題。正確理解和處理再審與既判力之關系是十分必要的。

再審程序作為一種"非常程序"應盡可能避免啟動，這是世界各國民事司法的普遍規(guī)則。再審事由的存在就是對判決既判力正當化的直接否定。有學者建議建議采取"三階化"的模式來理解和構建再審程序。整個民事再審程序分為再審申請的審查、再審事由的審理、再審案件的審理三個相對獨立的正當程序。換言之，整個再審程序的運作就區(qū)隔為對再審事由認識、發(fā)現(xiàn)和審理的三個階段。⑤這樣做的原因是：一方面，運用再審程序修正瑕疵生效裁判的既判力，使當事人的權利保障在這三大階段中得到逐步具體落實；另一方面，通過有限再審程序的運作，也使既判力原理對再審程序的整體要求在這三大階段中得到系統(tǒng)運用。為了維護司法裁判的終局性，作為一種事后的特殊補救程序，再審的啟動應受到嚴格的限制。

參考文獻

[1]李龍：《論民事判決的既判力》，載《法律科學》1999年第4期

[2]耿寶建：《既判力理論的發(fā)展及在審判中的運用》，載《法律適用》2004年第2期

[3]吳明童：《既判力的界限研究》，載《中國法學》2001年第6期

[4]王偉東、郭翊：《淺析既判力理論在法院民事判決、裁定中的適用問題》，載《環(huán)球法律評論》2007年第4期

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關鍵詞：法律高職教育；訴訟法；統(tǒng)籌教學

以憲法為基礎，加上民法、刑法、行政法以及與之相對應的三大程序法構成了我國法律體系的基本框架。在法學教育中，所有涉法專業(yè)都安排了上述科目的教學內容。其中，民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法有很多相通的理論和共同的法律規(guī)定，而法律類高職教育具有課程安排緊湊、課時相對壓縮的特點。因此，需運用統(tǒng)籌教學方法，使授課對象對三大訴訟法能夠融會貫通，進而使訴訟法教學具有內在統(tǒng)一、協(xié)調、全面的理論支撐，并最終形成理論教學同司法實務的動態(tài)對接。

一、傳統(tǒng)訴訟法教學模式的弊端及影響

1.當前訴訟法隔離教學的傳統(tǒng)模式。訴訟法與實體法相比較，其實務性、工具性更為顯著。目前的法科教育中，教師在系統(tǒng)地完成民法、刑法、行政法教學后，再進行民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法教學。從目前法律類高職院校各專業(yè)教學安排上來看，民事訴訟法和刑事訴訟法是單獨開設的課程，兩者是在完成相應的實體法教學后，緊接著學習程序法，而行政訴訟法則是同行政法合為一本教材在一門課中講授。也就是說，現(xiàn)行的教學安排體現(xiàn)了程序法同實體法之間的關聯(lián)，注重部門法的縱向聯(lián)系，而缺少三大訴訟法之間的橫向比較教學。

2.隔離教學模式對學生的不利影響。對不同專業(yè)大二、大三的學生進行調查的結果顯示：在緊湊的教學安排下，絕大部分學生無法就三大訴訟法共同涉及的概念加以區(qū)分。一是基礎理論不扎實，三大訴訟法的講授都停留在法律規(guī)定的表面階段。例如，訴訟中舉證責任分配問題要講清楚至少需6個課時，而三大訴訟法教學分別安排2個左右課時，各訴訟法教師就只能簡單重復一般原則和特殊規(guī)定。第二，重實體輕程序。在三個學期的密集教學中，由于簡單重復很多共同內容，使學生在主觀上刻下了“訴訟法就是那么一回事”的烙印，甚至覺得是時間浪費。

3.隔離教學模式對教者的不利影響。從任課教師角度講，教學計劃很難安排。民事訴訟法是第一門訴訟法課程，對于只學習過憲法的大一新生來說，任課教師需要花費大量時間在他們的頭腦中構建訴訟法整體框架，在講授民訴具體操作規(guī)范的同時，配合進一步的理論說明，使其理解立法本意及各法條之間的內在聯(lián)系，然而，這導致處于后部分的“特殊訴訟程序”內容的壓縮甚至刪減。處于中間位置的刑事訴訟法教師也很為難，由于不清楚民訴教師理論講授的深度，只有對以重疊的內容繼續(xù)潛層次灌輸。和行政法合為一門課程的行政訴訟法的教學更是難以有效完成，任課教師往往做著講理論還是重法條的兩難抉擇。

二、三大訴訟法統(tǒng)籌教學的必要性與可行性

1.必要性。（1）法律類專業(yè)人才培養(yǎng)目標的需要。高職院校法律類專業(yè)主要培養(yǎng)學生的基礎技能和素養(yǎng)。在訴訟法教學上，不需要學生對某一門訴訟法有專門、深入的研究，而需要他們對各種訴訟法有整體的認識和理解。高職院校就業(yè)導向的培養(yǎng)理念也要求學生具有適度而非很深的知識結構。只有將三大訴訟法進行統(tǒng)籌教學才能滿足上述目標。（2）法律類專業(yè)課程課時調整的需要。相對于本科院校，高職院校教授給學生的法律課程可能并不少，但時間卻明顯短于本科院校。另外，高職院校更注重學生應用、實踐能力的培養(yǎng)，要求把較多課時用于實習教學。這就造成高職院校法律類教育課程安排緊湊、課時相對壓縮。三大訴訟法統(tǒng)籌教學可在課時相對壓縮的情況下實現(xiàn)最佳教學效果。

2.可行性。（1）三大訴訟法的教學具有共通之處。訴訟法是法學專業(yè)的基礎課程，目的在于傳授訴訟法學的基本原理，形成對訴訟法體系的宏觀認識，并通過訴訟實踐活動，在課程教學中使學生直觀地感受到運動中的訴訟流程及其程序操作的規(guī)范性、個案法律適用的復雜性等等。三大訴訟法共同的教學任務為其統(tǒng)籌教學提供了可能。（2）統(tǒng)籌教學的優(yōu)越性使其成為可能。相對于隔離教學模式，統(tǒng)籌教學的優(yōu)越性主要表現(xiàn)在授課的高效率上。通過把三大訴訟法統(tǒng)籌起來進行比較分析的教學，可以使基礎能力不高的高職學生很容易理解三大訴訟法的區(qū)別和聯(lián)系，加深高職學生對三大訴訟法的印象，從而提高教學效果。統(tǒng)籌三大訴訟法教學，還可使教師不必在每門訴訟法課程上都需要講述一些因共通而重復的東西，節(jié)約教學時間，提高教學效率。

三、就三大訴訟法統(tǒng)籌教學的幾點構想

1.教學內容要比較施教。根據三大訴訟法之間的聯(lián)系與區(qū)別，同時，考慮到實際中民事訴訟法先入為主、刑事訴訟法中間講授、行政訴訟法最后壓軸的教學順序，把訴訟法教學分為共有內容和特有內容兩部分加以區(qū)別對待。所謂的共有內容是指它們的共通之處，所謂的特有內容是指區(qū)別于其他訴訟法的特殊規(guī)定。經過這樣的比較后，安排各門訴訟法教學內容強調重點、突出特色、避免重復，以實現(xiàn)教學效率的最大化。

2.課程安排要統(tǒng)籌兼顧。學生的實體法知識基礎、是否讓學生親身體驗訴訟程序、訴訟法課程安排的學期順序等是影響教學效果的重要因素。因此，提高訴訟法教學效果的最優(yōu)對策是：將訴訟法課程安排在實體法課程之后，增加實踐性教學內容，按照學生認知能力的順序，先民訴再刑訴后行政訴訟進行教學?；诟鞔笤V訟法對學生培養(yǎng)的側重點不同，可以適當增加民事訴訟法理論教學課時量，調整刑事訴訟法同行政訴訟法的實踐教學課時安排。

3.理論與實踐合理分配。實踐教學的目的在于使學生在模擬操作中檢驗、修正和鞏固已有專業(yè)知識和理論體系，這個教學環(huán)節(jié)的有效開展依賴于學生知識儲備的總量。在相同的案例教學中，大二學生普遍會比大一學生分析的更有法律依據、更接近法律真實。同樣，在實踐教學中，大二學生對刑訴的把握普遍比大一學生對民訴的理解更為深刻。因此，可適當把實踐教學課時移至刑事訴訟法和行政訴訟法后，甚至行政訴訟法完全運用法庭模擬教學。

參考文獻：

［1］ 教育部.關于加強高職高專教育人才培養(yǎng)工作的意見［Z］.中華人民共和國教育部網站.

［2］ 饒?zhí)m蘭，李元.高校訴訟法教學存在問題探析［J］.教育與職業(yè)，2006，（15）.