序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇訴訟法修改論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

關(guān)鍵詞：新刑事訴訟法；人權(quán)；尊重；保障

人權(quán)保障在刑事訴訟方面得到保護最好的體現(xiàn)即“尊重與保護人權(quán)”寫入了在2012年3月14日通過的新修改的刑事訴訟法，這就意味著公民的生命權(quán)、平等權(quán)、政治、經(jīng)濟和文化權(quán)利等基本個人人權(quán)在刑事訴訟方面得到法律的尊重和保護。國家修訂《刑事訴訟法》，有利于進一步落實國家“尊重和保障人權(quán)”的憲法精神，擴大人權(quán)得到尊重與保護的公民范圍。然而，正實現(xiàn)對犯罪嫌疑人甚至是未剝奪公民權(quán)的公民的人權(quán)的尊重與保障，還需要社會各方共同實現(xiàn)觀念的轉(zhuǎn)變并在實踐中做出努力。本論文將對人權(quán)的基本內(nèi)容、新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保障制度及其意義進行介紹，并對落實并執(zhí)行新刑事訴訟法中人權(quán)保障制度的途徑進行具體分析。

一、人權(quán)的基本概念

人權(quán)的概念由來已久，經(jīng)過多年的發(fā)展，又因不同時期、不同國家的不同國情而產(chǎn)生地域、民族差異，因此，本論文將僅對最為基本的人權(quán)內(nèi)容進行概括、介紹。在我國于2013年1月1日起正式施行新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中加入了“尊重與保護人權(quán)”的概念，并將這一概念在具體的法律條文制定中得到充分的體現(xiàn)與落實。在新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中，例如“任何人不得被迫證明自己有罪”、“公訴人要對證據(jù)來源及取證方法的合法性負舉證責任，不能證明證據(jù)合法的，將采取有利于被告的選擇”等具體規(guī)定都體現(xiàn)了對犯罪嫌疑人（被告人）的人權(quán)進行尊重與保護。新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》的施行，對推動打擊犯罪與公民保護人權(quán)并重的作風具有積極作用。人權(quán)中最基本、最重要的權(quán)利是生命權(quán)，政治、經(jīng)濟和文化權(quán)利與平等權(quán)都包括在人權(quán)的基本內(nèi)容中。生命權(quán)是公民享有其它一切權(quán)利的基本權(quán)利，當生命權(quán)無法得到尊重與保護時，根本無法享有其它人權(quán)。在我們對生命權(quán)進行理解時需要注意，在我國生存權(quán)即既包括人的生命安全權(quán)又包括基本生活保唪權(quán)的權(quán)利是首要人權(quán)，并且個人的生存權(quán)是不能凌駕于國家之上的。平等權(quán)是指”公民^治、經(jīng)濟、文化、社會各個方面享有平等權(quán)利，并履行平等義務(wù)”的并且在人權(quán)體系中占有重要地位的權(quán)利。當我們在對平等權(quán)進行理解時需注意，平等權(quán)不僅指公民享有權(quán)利的平等，也指公民履行義務(wù)的平等，此外，平等權(quán)在我國還包括在”法律方面、民族方面、男女地位方面”等諸多方面的平等。以《世界人權(quán)宣言》等公認權(quán)威的文件對政治經(jīng)濟權(quán)利進行解釋與概括就是公民有”直接或經(jīng)肖由選擇之代表參與政事”“、人人享有公平及良好的工作條件”和“人人有思想、信念及宗教之自由，非依法律不受限制”等諸多權(quán)利。當我們對人權(quán)的基本內(nèi)容整體概念進行理解時需要重點注意一方面即人權(quán)是發(fā)展著的人權(quán)，在人權(quán)會因地點而異的同時也會因時間不同而發(fā)生變化，這一變換在整體上是因時間前進而證明|的變化，是對人權(quán)的補充，正如對刑事訴訟法的新編，擴大了保護享有人權(quán)法律保護的公民范圍。

二、新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保障制度及其意義

新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保障制度主要體現(xiàn)在證據(jù)制度、辯護制度、強制措施、偵查程序、審判程序、執(zhí)行程序等諸多制度與環(huán)節(jié)中。在證據(jù)制度的修改中“已有罪”原則與“非法證據(jù)排除”原則得到確立與認可。在辯護制度的修改中，犯罪嫌疑人獲得委托辯護律師為自己做辯護的權(quán)利，將可以進行更為專業(yè)的申辯。在強制措施的修改中，逮捕條件變得更加細致，減少了“灰色地帶”。在偵查程序法規(guī)修改中，犯罪嫌疑人隱私權(quán)、生命權(quán)將因不合理的審訊、偵査手段的廢除得到進一步的保護。在審判程序的修改中，新法限制了法院發(fā)回重申的次數(shù)，有利于推動訴訟化形態(tài)的發(fā)展。在執(zhí)行程序的修改中，增添了社區(qū)矯正，體現(xiàn)了對犯罪或犯罪嫌疑人的尊嚴的保護與尊重。新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保降制度主要意義概括來說，就是在具體的法律條文中貫徹落實了“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法精神；懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的理論真正可以在實踐中得到踐行與檢驗；司法機關(guān)尊重和保障人權(quán)進入實踐、執(zhí)行的發(fā)展階段；我國人權(quán)得到尊重與保護的公民范圍得到擴大。

三、落實并執(zhí)行新刑事訴訟法中人權(quán)保障制度的途徑

1.在偵査階段賦予律師在場權(quán)

賦予律師在場權(quán)是出于在對犯罪嫌疑人進行偵査、審査等階段的對畤雙方即公安機關(guān)、人民檢察院和犯罪嫌疑人在地位、權(quán)利多方面上具有不平等性考慮的。在這種雙方地位懸殊過大的情況下，為了保證最終審判結(jié)果的公正性，是需要第三方即律師的介入的。律師在法律運用方面更為專業(yè)，可以為辯護人提供更為專業(yè)、有效的在法律允許內(nèi)的保護。與此同時，訴訟方需對獲得在場權(quán)的律師的職業(yè)操守與道德品行進行事先考察。

2.加強公檢法部門聯(lián)系，在配合與約中尊重和保哮人權(quán)公檢

篇(2)

論文關(guān)鍵詞　行政訴訟法修改　受案范圍　管轄　簡易程序

《行政訴訟法》自頒布以來對其的修改問題一直都是學者們關(guān)注的熱點，關(guān)于行政訴訟法修改的各種論點和建議也十分豐富。目前，北京大學和人民大學關(guān)于《行政訴訟法》修改的專家建議稿也相繼并向立法機關(guān)提交。

比較學界和實務(wù)界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識，也有歧見。對于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類型、審理程序(是否設(shè)置簡易程序，是否允許訴前、訴中調(diào)解)等，多有共識，而對于怎樣修改，則多有歧見，且歧見遠多于共識。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡易程序、行政訴訟調(diào)解等問題進行分析并提出完善建議。

一、行政訴訟法的受案范圍

(一)現(xiàn)行行政法訴訟法存在的問題

1.立法模式存在不足

我國有關(guān)行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋，主要采取列舉的方式，這種立法模式雖然便于實際操作，但隨著社會發(fā)展，其局限性也越來越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無法通過訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導致矛盾形式的轉(zhuǎn)化，大大增加了糾紛解決的社會成本和經(jīng)濟成本。

2.抽象行政行為立法缺失

我國行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機關(guān)的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對公共利益的保護;另一方面也不利于對抽象行政行為的司法監(jiān)督。

3.內(nèi)部行政行為排除在受案范圍之外

我國行政訴訟法把行政機關(guān)對其工作人員的獎懲、任免等內(nèi)部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對行政行為的監(jiān)督，也不利于對行政機關(guān)工作人員權(quán)利的平等保護。從法治和依法行政的角度來看，行政機關(guān)的行政行為都應(yīng)該受到有效監(jiān)督，內(nèi)部行政行為具有可訴性有利于行政機關(guān)遵循依法行政這一原則。

(二)行政訴訟法受案范圍的完善

1.立法模式的完善

對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標準不易統(tǒng)一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規(guī)定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對行政相對人權(quán)利的有效保護，使行政行為可訴的范圍大大增加。

2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍

我國《行政復議法》法規(guī)定：公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)具體行政行為不合法，在對具體行政行為復議時對國務(wù)院部門的規(guī)定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定，可以一并向行政復議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請。因此，《行政訴訟法》修改應(yīng)當考慮將層次較低的部分規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對抽象行政行為的司法監(jiān)督機制。

3.將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍

法治的應(yīng)有之義是公民權(quán)利受到侵犯時得到有效的救濟，行政機關(guān)的工作人員作為履行行政管理職責的公職人員其權(quán)利也應(yīng)得到保障。當行政復議不能有維護其權(quán)利時，行政工作人員應(yīng)可以尋求司法救濟。目前將所有內(nèi)部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現(xiàn)實的，但對于嚴重影響行政機關(guān)工作人員權(quán)利的內(nèi)部行為及可能對行政相對人產(chǎn)生影響的內(nèi)部行為應(yīng)具有可訴訟。

二、行政訴訟法的當事人

(一)行政訴訟法當事人制度的不足

1.原告制度的不足

我國《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權(quán)、范圍和行政案件的起訴、受理條件對原告范圍進行了規(guī)定。但從我國行政訴訟實踐來看，《行政訴訟法》規(guī)定的原告資格范圍過于狹窄，不利于公民法人和其他組織權(quán)益的保護。

2.被告制度的缺陷

《行政訴訟法》對不同情況下的被告作出了規(guī)定，但面對復雜的行政機關(guān)體系和多樣的社會現(xiàn)實，這些規(guī)定顯然無法解決全部問題。為此，最高人民法院出臺的司法解釋又作出了細化規(guī)定，力求彌補《行政訴訟法》規(guī)定的不足。雖然取得了一定成效，但在實踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問題。因此，行政訴訟法修改應(yīng)考慮被告范圍界定如何能更便于司法實踐操作。

(二)行政訴訟當事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我國行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴大是必然要求。行政訴訟的原告應(yīng)包括：權(quán)益受到直接影響的行政相對人;行政行為權(quán)益帶來了間接不利影響的相對人;與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民。

2.被告制度的完善

針對當前的行政訴訟被告的規(guī)定存在的問題，行政訴訟被告制度的完善應(yīng)從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機關(guān)或組織為被告;第二，經(jīng)復議的案件，復議機關(guān)是被告。這樣可以方便行政相對人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問題。

三、行政訴訟的管轄

(一)行政訴訟管轄中存在的問題

根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定大多數(shù)的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認為，行政訴訟法的這一規(guī)定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區(qū)在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭議的發(fā)生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調(diào)查取證，正確、及時處理行政案件;便于法院對當事人和廣大群眾進行法制教育。但從行政審判實踐來看，行政審判難以擺脫行政干預，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應(yīng)有的作用。法院很難獨立作出判決，法院審理過程中很難忽視地方政府的意見，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權(quán)益難以得到有效保護。

(二)行政訴訟管轄的完善

行政訴訟管轄的確定既要便于當事人進行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權(quán)。2008年2 月1日，最高人民法院《關(guān)于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》正式施行?！兑?guī)定》在一定程度上消除了基層法院審理案件過程中可能受到的不正當干預，但問題并未從根本上得到有效解決。

《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級以上人民政府(不包括國務(wù)院各部門及省、自治區(qū)、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級法院審理，可以避免行政審理受到行政干預，保證案件的公正獨立審理;第二，擴大地域管轄中原告的選擇范圍，規(guī)定除不動產(chǎn)案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權(quán)，賦予原告對管轄法院的選擇權(quán)。

四、行政訴訟簡易程序的設(shè)立

在我國的民事訴訟和刑事訴訟都有關(guān)于簡易程序的規(guī)定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴大了簡易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時，我國的行政訴訟制度還不健全，行政審判經(jīng)驗缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨立的審判案件，保護行政相對人的權(quán)益，《行政訴訟法》規(guī)定由審判員組成合議庭對案件進行審理，而不能由審判員獨任審理有他的合理之處。但是隨著我國社會各方面環(huán)境的發(fā)展，單一的普通程序的設(shè)置在司法實踐中暴露出了很多問題。行政訴訟的受案數(shù)量較之法律制定之時已經(jīng)明顯增加，法官的素質(zhì)也可以勝任獨任審判的的要求。如果仍對案件不加區(qū)分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時維護公民、法人或者其他組織合法權(quán)益。因此，在我國行政訴訟制度中設(shè)置簡易程序十分必要性。

《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實清楚、法律關(guān)系簡單、權(quán)利義務(wù)明確的第一審行政案件，可以適用簡易程序。下列案件不得適用簡易程序：(1)涉外案件;(2)涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的案件;(3)社會影響重大的案件;(4)發(fā)回重審的案件;(5)按照審判監(jiān)督程序再審的案件?！慕ㄗh稿可以看出學者們采用了排除適用的方式對行政訴訟簡易程序的范圍作了規(guī)定，筆者認為這種模式符合我國訴訟實踐的需要可以作為修改行政訴訟簡易程序的立法規(guī)定。

五、引入行政訴訟調(diào)解機制

篇(3)

論文關(guān)鍵詞 檢察機關(guān) 民事訴訟 公益訴訟 法律地位

檢察機關(guān)在民事訴訟中的地位涉及檢察機關(guān)在民事訴訟中的具體職責，權(quán)力義務(wù)關(guān)系的問題，明確檢察機關(guān)的地位對檢察機關(guān)正確行使其職權(quán)、保障對民事訴訟活動的檢察監(jiān)督至關(guān)重要。

一、我國現(xiàn)行法律對檢察機關(guān)在民事訴訟中地位的相關(guān)規(guī)定

新修訂的我國《民事訴訟法》中關(guān)于檢察機關(guān)的規(guī)定主要集中在以下幾條：第14條，檢察監(jiān)督原則;第208條、第212條、第213條，基于檢察監(jiān)督權(quán)的再審;第209條，申請檢察院建議或抗訴;第210條，基于法院監(jiān)督權(quán)的調(diào)查核實程序;第211條，基于檢察監(jiān)督權(quán)的再審程序;第235條，檢察機關(guān)對民事執(zhí)行活動的監(jiān)督權(quán)。

本次民訴法的修訂強化了檢察機關(guān)的檢察監(jiān)督權(quán)，進一步明確了法律監(jiān)督的范圍和方式。根據(jù)第14條的規(guī)定，人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實施法律監(jiān)督。該規(guī)定是檢察機關(guān)的監(jiān)督范圍由原來的審判活動擴大為整個訴訟活動，即不僅包括審判活動還包括對執(zhí)行的監(jiān)督;根據(jù)第208、209條的規(guī)定，檢察院的監(jiān)督方式由原來的提起抗訴增加為了提起抗訴和提出檢察建議。

我國《憲法》第129條規(guī)定：中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)。2012年對我國《民事訴訟法》的修改是對我國《憲法》相關(guān)內(nèi)容的進一步落實完善，但不難發(fā)現(xiàn)，新修訂的《民事訴訟法》仍存在一些問題。

二、我國相關(guān)學說及國外一些國家對檢察機關(guān)地位的相關(guān)規(guī)定

（一）有關(guān)檢察機關(guān)在民事訴訟中地位的學說

1.監(jiān)訴人說。該說的基本觀點為檢察機關(guān)在民事訴訟中處于法律監(jiān)督機關(guān)的地位，但其地位同時要求賦予訴訟的權(quán)利。檢察機關(guān)屬于訴訟的參加人，但由于它本身對訴訟標的沒有自身的利害關(guān)系，將其稱為不具有利害關(guān)系的訴訟參加人。同時，檢察機關(guān)參與訴訟是為了維護國家的利益，不同于其他社會團體和個人基于社會正義參加訴訟，所以又可以把民事訴訟中的檢察機關(guān)稱為國家參訴人。

2.國家公益人說。該說認為檢察機關(guān)參與民事訴訟活動是檢察機關(guān)執(zhí)行其法律監(jiān)督的職能的體現(xiàn)，是代表國家公益干預民事法律關(guān)系的表現(xiàn)，在該過程中檢察機關(guān)始終處于國家公益人的法律地位。

3.訴訟當事人說。該說認為我國的民事訴訟模式?jīng)Q定了檢察機關(guān)若提起民事訴訟，則其必須以當事人的身份平等對抗另一方當事人，在此過程中，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督者身份以間接的方式體現(xiàn)在民事訴訟中。

以上學說中，監(jiān)訴人這一地位的定位得到了更多人的認同。 筆者認為，若法律賦予檢察機關(guān)參與訴訟，成為訴訟參加人的話，監(jiān)察機關(guān)的地位類似于《公司法》中監(jiān)事的性質(zhì)。具體而言，參與公司事務(wù)，并監(jiān)督公司的每項事情，監(jiān)督公司成員的工作等等。檢察機關(guān)也是參與民事訴訟，獨立于法院，對整個訴訟活動的各個環(huán)節(jié)加以監(jiān)督，在參與中進行監(jiān)督。但目前，監(jiān)察機關(guān)參與民事訴訟并未實現(xiàn)。

首先，我國《民事訴訟法》第15條規(guī)定了支持起訴原則，該條規(guī)定種的“機關(guān)”應(yīng)當包括檢察機關(guān)，但本條也只是一個原則性的規(guī)定，在民訴法分則中并未加以具體規(guī)定，所以即使檢察機關(guān)可以依據(jù)本條支持起訴，但缺乏具體的操作流程和準則，使得有些案件缺乏支持或獲得不當支持，妨礙正常的司法活動，浪費司法資源。

其次，我國《民事訴訟法》第55條規(guī)定了民事公益訴訟制度。這里面的“機關(guān)”是否包括檢察機關(guān)，學者對此也進行了大量的論述，支持和反對的觀點均有。自2015年2月4日起實施的《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中對公益訴訟問題作了較詳細的解釋。其中對起起訴訟的主體做了以下要求：環(huán)境保護法、消費者權(quán)益保護法等法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等等損害社會公共利益的行為可以依據(jù)《民事訴訟法》第55條的規(guī)定提起民事公益訴訟。

我國最新修訂的《環(huán)境保護法》對符合起訴條件的主體作出了規(guī)定。只有依法在設(shè)區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記或?qū)ｉT從事環(huán)境保護公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄的社會組織才能向人民法院提起訴訟。即檢察機關(guān)不能作為公益訴訟的參加人。我國最新修訂的《消費者權(quán)益保護法》對有關(guān)消費者組織做出了規(guī)定。即為消費者協(xié)會和其他依法成立的消費者組織?？偵纤?，檢察機關(guān)不能參加公益訴訟，作為訴訟參加人。

最后，我國《民事訴訟法中》第213條對基于檢察監(jiān)督權(quán)的再審做出了規(guī)定。但此處，人民檢察院參與到了訴訟中，但再審中人民法院是對前一審判活動的重新審查，檢察機關(guān)僅僅處于監(jiān)督地位，并不是案件當事人。

（二）相關(guān)國外法對檢察機關(guān)地位的規(guī)定

隨著發(fā)展進程的不斷推進，檢察機關(guān)由原來的偏重刑事訴訟，逐漸向民事訴訟方面拓展?，F(xiàn)代國家中，不論是英美法系、大陸法系國家，都對檢察機關(guān)參與民事訴訟做出了相關(guān)的規(guī)定。

法國，典型的大陸法系國家，最早依法律條文的方式規(guī)定了監(jiān)察機關(guān)參與民事訴訟的相關(guān)職權(quán)。如：1976年《民事訴訟法》第423條規(guī)定，檢察機關(guān)在公法秩序受到損害時，由權(quán)利為維護公法秩序而提起民事訴訟。德國1877年公布的《民事訴訟法》第569條規(guī)定“檢察官有權(quán)參與婚姻案件” 。

英美法系國家中，英國大多則是以總檢察長的名義提起的，其中也有少量民事訴訟是有總檢察長提起的。如英國法學家愛倫斯特·J·柯恩在《當事人》一書中寫道，在民事訴訟中， “總檢察長在相當一部分案件中是必要的當事人。在其余的案件中他有權(quán)發(fā)表意見?！钱斎坏漠斒氯?，這一原則同樣適用于申請宣告合法的案件。”在美國，總檢察長擁有更加廣泛的參與權(quán)，可以介入任意民事案件。如美國第72任總檢察官格里芬·B·貝爾這樣寫道，美國聯(lián)邦政府檢察官可以“對政府主要合同中所產(chǎn)生的民事欺詐行為提出訴訟……?！?/p>

三、檢察機關(guān)在民事訴訟中的地位為監(jiān)訴人

綜合以上各種學說和國外的相關(guān)法律規(guī)定，我認為檢察機關(guān)應(yīng)是以監(jiān)訴人的地位存在。一方面，檢察機關(guān)只是單純的對民事訴訟過程進行監(jiān)督;另一方面，檢察機關(guān)應(yīng)被賦予一定的訴訟權(quán)利，以參加訴訟的方式保護國家利益、監(jiān)督法律活動。檢查監(jiān)督權(quán)是我國法律明文規(guī)定的權(quán)利，在此不再贅述。而賦予檢察機關(guān)適當?shù)膮⑴c訴訟的權(quán)利也是必然的。原因如下：

（一）賦予檢察機關(guān)相應(yīng)的參訴權(quán)是現(xiàn)實的必要，法治發(fā)展的必然選擇

民事訴訟屬于私權(quán)范疇，因此有觀點認為國家應(yīng)減少對民事訴訟的干預以保障私權(quán)自治。筆者認為如同市場經(jīng)濟一樣，只有在政府的一定引導下市場才能時刻保持活力，防止出現(xiàn)巨大的經(jīng)濟危機，保障市場經(jīng)濟的安全。民事訴訟活動宜如此，只有在檢察機關(guān)在監(jiān)督的同時適當加以干預，公民的實體權(quán)利才能得到更多的法律保障。檢察機關(guān)參與的案件一般都會有較大的社會影響力，會給更多的公民帶來法律的影響，提高公民的法律意識，推動我國的法治建設(shè)進程。

（二）賦予檢察機關(guān)訴權(quán)并不違背民事訴訟法訴訟權(quán)利平等原則

我國《民事訴訟法》第8條規(guī)定，民事訴訟當事人有平等的訴訟權(quán)利。當事人訴訟權(quán)利平等原則是我國特有的訴訟原則之一。具體而言，平等原則包括三層含義，分別為：（1）當事人之間在訴訟中的相對平等。（2）當事人在訴訟中的權(quán)利義務(wù)與其所擁有的財富，社會地位等沒有直接的聯(lián)系;（3）不論案件的影響大小，訴訟標的額的多少，都依法享有權(quán)利。

檢察機關(guān)作為訴訟當事人被許多學者持質(zhì)疑的態(tài)度，就是害怕監(jiān)察機關(guān)自身的社會影響力以及較強的調(diào)查收集證據(jù)的能力以致濫用私權(quán)，危害另一方當事人的利益。對此我認為，在權(quán)衡利弊的情況下，通過制度的合理設(shè)計，可以防止權(quán)力濫用。這方面我們可以參考國外的先進經(jīng)驗，無論英美法系還是大陸法系國家他們在賦予監(jiān)察機關(guān)權(quán)力的同時實施加以限制，以維護法制與秩序。

（三）賦予檢察機關(guān)訴權(quán)有較高的理論基礎(chǔ)

一直以來，檢察機關(guān)的參訴權(quán)都備受爭議，但隨著社會法治進程的不斷推進，檢察機關(guān)僅僅對訴訟活動進行監(jiān)督已不能滿足社會發(fā)展的需要。學者們對適量賦予檢察機關(guān)參與訴訟的權(quán)利基本持肯定態(tài)度。如上述幾個觀點，他們雖各不相同，但對檢察機關(guān)參與民事訴訟都保持一致的態(tài)度。

四、依據(jù)對監(jiān)察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位的定位引發(fā)的思考

（一） 完善檢察監(jiān)督制度的構(gòu)建，進一步促進法條的系統(tǒng)化、健全化

有關(guān)檢察機關(guān)的檢察監(jiān)督權(quán)，我國《憲法》和《民事訴訟法》分別作出了規(guī)定，但從法條的數(shù)量和內(nèi)容來看規(guī)定的過于簡單化、原則化，從而使監(jiān)察機關(guān)在行使其職權(quán)是有所不便，妨礙檢察監(jiān)督權(quán)的正常行使。如新修改后的民訴法增加了檢察機關(guān)檢察監(jiān)督的方式，由原來的簡單抗訴增加為行使抗訴和提出檢察建議。但檢察建議的行使存在缺乏明確統(tǒng)一的法律依據(jù)，適用范圍不明確，適用救濟機制缺乏等問題。

（二）檢察機關(guān)作為問題的主體，還應(yīng)從自身出發(fā)，以確保合理履行法律賦予的相關(guān)職責

首先，要通過不斷的學習，增強團隊的專業(yè)性，提高團隊的綜合素質(zhì)。隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，我國法治進程也在不斷的加快，法律的不斷完善和修改是我國從事法律工作者需要高度重視的;同時，經(jīng)濟的發(fā)展也帶來了新的問題，民商事、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域等新形勢的訴訟也給監(jiān)察機關(guān)帶來了新的挑戰(zhàn)。提高檢察隊伍的整體專業(yè)素質(zhì)直接將帶動案件的高效解決。

篇(4)

關(guān)鍵詞：人文精神；人權(quán)；刑事訴訟目的

被稱為“憲法適用法”或“動態(tài)的憲法”的刑事訴訟法的規(guī)定關(guān)乎公權(quán)力的配置和私權(quán)利的保障。因此關(guān)注刑事訴訟修改，就是關(guān)注公民自身。本次修改，是在1996年我國刑事訴訟制度和訴訟制度進行重大改革基礎(chǔ)上得又一次重要修改，也是近幾年來深化司法體制和工作機制改革的一次總結(jié)，將更加適應(yīng)懲罰犯罪和加強對公民權(quán)利保護的需要。縱觀此次修改，無論是完善證據(jù)制度、強制措施、辯護制度，還是完善偵查措施，審查程序、執(zhí)行程序制度以及對特別程序的規(guī)定，都有可圈可點之處。仔細研讀本次修改，可以從中看到一條清晰地主線即“尊重和保障人權(quán)”。訴訟制度關(guān)系公民的人身自由等基本權(quán)利，將“尊重和保障人權(quán)”明確寫入刑事訴訟法，既有利于更加充分的體現(xiàn)我國司法制度的社會主義性質(zhì)，也有利于司法機關(guān)在刑事訴訟程序中更好地遵循和貫徹這一憲法原則。

盡管不存在普遍接受的人權(quán)觀念，但國際人權(quán)理論通常將人權(quán)解釋為人們生存所必須得，不可剝奪的權(quán)利。早在100多年前馬克思就已經(jīng)提出：“任何一種解放都是把人的世界和人的關(guān)系還給自己”。保障訴訟人權(quán)的立足點是“人文精神”。人文精神強調(diào)了人在世界萬物中的主導地位，其實質(zhì)是以人為本。以人為本包含了兩個方面的涵義：一是在人與自然地關(guān)系中，人類必須有自己的尊嚴；二是在人與社會的關(guān)系中，個人必須有個人的尊嚴，得到社會的認同。

人文精神在西方的發(fā)展經(jīng)歷了漫長而曲折的過程。西方人文精神的萌芽源自古希臘，古羅馬。雖然在古希臘學者仍鼓吹法律源于神賜，但事實證明城邦文明中對事務(wù)進行掌控的仍是由人組合的“議會”決定、執(zhí)行。并且“法律面前人人平等”這一著名的原則也出在當時。再到古羅馬，《法學階梯》開宗明義的寫到：“法學是對神和人的事務(wù)的認識，關(guān)于正義和不正義的科學”。盡管如此，時代的局限，生產(chǎn)力的局限，仍將神作為時代的統(tǒng)治者。但不可否認，人文精神已出現(xiàn)在了人類文明史中。文藝復興運動中，涌現(xiàn)出了大批人文主義者，他們通過各種形式極力倡導“以人為本”的思想，以此對抗神的統(tǒng)治。

最終確立人本思想的乃資產(chǎn)階級的革命運動，無論《人權(quán)宣言》還是隨后美國憲法補充本《獨立宣言》都將私權(quán)神圣寫入了法律。由此意味著人性開始得到了尊重，但不得不承認資本主義下的尊重與保障人權(quán)是少數(shù)富人的權(quán)利，對于下層人民及人權(quán)的保障，乃奢侈品。直到19世紀末西方各國均通過立法來限制有產(chǎn)者權(quán)利，加強對弱勢全體的保護，從而使得人文精神真正浮出了水面。

人文精神在中國的發(fā)展歷程可分為兩個階段，一個是封建制度下的人文精神，一個是現(xiàn)代意義上得人文精神。封建主義下的人文精神，盡管具有了尊重人的發(fā)展的人文精神要素，但由于時代的局限性，君本位的背景下，使得人文精神依然局限于封建主義之中，人的個性的發(fā)展被束縛?，F(xiàn)代意義上得人文精神應(yīng)該說始于。使國人禁錮的思想開始得到解放。大量西方先進思想的涌入，使人文精神從傳統(tǒng)走向了現(xiàn)代。“解放”成了直接對抗三綱五常的有力吶喊，近代人的人文精神被開化了。但這仍然是初期，有學者就曾直接說，在我國，傳統(tǒng)文化富含著深厚的人文底蘊和人道精神，尊崇人的價值和尊嚴，充溢著對人的苦痛和幸福的普遍而深切的關(guān)懷，但中國漫長的歷史暴露出得卻是保護人的價值和尊嚴的制度與規(guī)則的匱乏和缺失。[1]

保障人權(quán)早已在2004年修憲中予以增加，訴訟尤其是刑事訴訟因其對象的特殊性，他們的對立方是強大的國家公權(quán)力機關(guān)，他們在法律中的地位，他們的權(quán)利容易受到侵犯他們的尊嚴權(quán)可能受到執(zhí)法者的不公正對待。承認并尊重其主體地位和訴訟權(quán)利，給予作為人應(yīng)有的禮遇，甚至對他們要更加關(guān)注[2]。犯罪心理學上說走上犯罪道路的人大部分是人格扭曲的，因家庭社會環(huán)境的不良影響使其喪失應(yīng)有的人格，走向犯罪的道路。懲罰犯罪的目的乃是為了保障人權(quán)，教育公眾，預防犯罪。因此，訴訟中不應(yīng)一味對犯罪嫌疑人，被告人打壓，應(yīng)充分給予他們權(quán)利，給予人道主義關(guān)懷，以期實現(xiàn)刑事訴訟目的，也是抑制國家濫用公權(quán)力的方式。而有的學者指出某些資本主義國家在某些時期實行的政策，一味強調(diào)保障被告人的訴訟權(quán)利，以致放縱論文真正的罪犯，既損害了被害人的權(quán)益也損害了公共利益，引起公眾強烈不滿和嚴厲譴責。

關(guān)于刑事訴訟目的的概念，學界有多種表述。如有的學者認為，所謂刑事訴訟的目的，就是以觀念形式表達的國家進行刑事訟訴所要期望達到的目標，是統(tǒng)治者按照自己的需要和基于對刑事訴訟及其對國家固有屬性的認識預先設(shè)計的關(guān)于刑事訴訟結(jié)果的理想模式。有的學者認為，刑事訴訟的目的是指立法預設(shè)定的，進行刑事訴訟所要達到的具體木匾。有的學者認為，刑事訴訟的目的是國家建立刑事訴訟制度，進行刑事訴訟活動所要達到的預期理想結(jié)果[3]。從以上關(guān)于刑事訴訟目的概念的表述中可以看出，所謂刑事訟訴目的，實際上是立法者制定刑事訴訟目的，也就是立法者通過制定刑事訴訟所要達到的目的。

我國刑事訴訟法學界對刑事訴訟目的的研究始于20世紀90年代初期。隨著美國、日本等國家的刑事訴訟目的理論在我國的引入及對當時我國刑事訴訟立法與司法過于注重實現(xiàn)國家刑罰權(quán)而忽視人權(quán)保障的現(xiàn)實與反思。一些學者開始系統(tǒng)研究刑事訴訟的目的。經(jīng)過十幾年探索和討論，我國刑事訴訟目的理論研究已經(jīng)較為成熟，不但對其他國家和地區(qū)刑事訴訟目的理論的引入更為全面，而且我國學者也提出了許多關(guān)于刑事訴訟目的理論。比較得到認可，教科書中所引用的乃二元理論，為刑事懲罰犯罪，保障人權(quán)。但“打擊敵人，懲罰犯罪”歷來都是我國刑事訴訟的首要任務(wù)和主要目的，保障人權(quán)似乎還沒有上升到與懲罰犯罪并重的刑事訴訟目的的高度。此次刑事訴訟法的修改強調(diào)堅持懲罰犯罪與保障人權(quán)并重。既注意及時，準確地懲罰犯罪，維護公民，社會和國家利益，又注意對刑事訴訟參與人包括犯罪嫌疑人，被告人合法權(quán)利的保護。能否正確處理懲罰犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系，是衡量一個國家法治文明程度的重要標志。評價一個國家人權(quán)保護的狀況，不要光看對其是否尊重和保障“無罪人”的人權(quán)，更要看其對“犯罪分子”的人權(quán)是否尊重和保護。這次對刑事訴訟目的的修改，既是我國最高權(quán)力機關(guān)重視和保障人權(quán)的具體體現(xiàn)，也是我國人權(quán)事業(yè)從理論到行動的深刻進步，更將進一步推動人權(quán)保障意識在全社會的普及與發(fā)揚。

一項先進的司法制度的貫徹實施，首先遇到的一個問題就是訴訟法律觀的轉(zhuǎn)變問題，這種轉(zhuǎn)變要經(jīng)過一個漫長的痛苦和磨合期，要有一個認識的過程，實踐的過程，要有一個從不自覺走向自覺地發(fā)展過程。因此，對于懲罰犯罪與保障人權(quán)并重這一改變，我們也要對此有一個適應(yīng)，接受，實踐的過程。

參考文獻：

[1] 徐顯明，國家人權(quán)法教程（第一卷）[M].北京，中國政法大學出版社，2002年版。

[2] 王以真，外國刑事訴訟法學 [M].北京，北京大學出版社，2001年修訂版。

[3] 樊崇義,刑事訴訟法學[M].北京，中國政法大學出版社，2002版。

作者簡介：

篇(5)

    論文關(guān)鍵詞 刑法 刑事訴訟法 協(xié)調(diào)統(tǒng)一

    在我國法律的實踐過程中發(fā)現(xiàn),行法和刑事訴訟法之間存在著很多不協(xié)調(diào)的問題,二者互動不明顯,無論是在法制觀念上還是在立法和司法的實踐中,二者的關(guān)系都是分離、割裂甚至是斷層。刑法和刑事訴訟法因為犯罪聯(lián)系到一起,他們是和諧統(tǒng)一的有機整體,他們有著共同的價值取向,都受到刑法政策的知道,在我國法律歷史上是并存的,所以,對刑法和刑事訴訟法的關(guān)系的認識,對于樹立形式一體化的觀念和整體立法是非常重要的。

    一、刑法和刑事訴訟法之間的關(guān)系

    (一)刑法和刑事訴訟法在本質(zhì)上是因為犯罪而聯(lián)系在一起的

    犯罪時人和人之間因為利益的沖突而發(fā)生惡變,從而產(chǎn)生了犯罪,犯罪這一行為不僅僅是侵犯了當事人的利益,更嚴重的是破壞了社會正常的秩序,為了消除犯罪這種不理性的行為,國家就一定要對這種犯罪行為進行規(guī)范,所以,刑法以及保證刑法能夠順利實施的一系列訴訟法就產(chǎn)生了。

    格蘭威爾·威廉斯在《刑法教科書》中是這一命名犯罪的:“犯罪是一種可以引起刑事訴訟并導致刑罰的違法行為?！币驗榉缸锏穆?lián)系,刑法和刑事訴訟法的關(guān)系更加密切,沒有刑事訴訟這一程序,案件就沒有辦法展開認定,犯罪的不到打擊,刑事糾紛也不能解決,刑法就失去了存在的意義,所以刑事訴訟是刑法兩個最近被要素——犯罪和刑罰之間一個連接,是一個過程。

    反過來說,刑事訴訟法也是離不開刑法的,刑法是對保護對象的權(quán)利和義務(wù)進行規(guī)定,如果一旦沒有了刑法,那么定罪量刑就沒有了標準,訴訟過程也會無的放矢,刑事訴訟法也沒有了實際的意義,對于國家懲處犯罪來說,刑法和刑事訴訟法都有著不可缺少的作用,他們的共同的功能就是處理犯罪引發(fā)的刑事糾紛,真是因為這樣,才把刑法和刑事訴訟法聯(lián)系到一起,形成一個統(tǒng)一的整體。

    (二)刑法和刑事訴訟法的價值取向是一樣的

    從刑法和刑事訴訟法的關(guān)系中可以看出,刑法和心事訴訟法的密切關(guān)系,不僅表現(xiàn)在書本上的字里行間,更重要的是在精神層次和理念上的默契,在價值取向上具有相同的特點,“正義所關(guān)注的是法律規(guī)范與制度安排的內(nèi)容,它們對人類的影響,以及它們在人類幸福與文明建設(shè)中的價值。”正義的體現(xiàn),是刑法的最終的追求,而這一追求靠的是刑法和刑事訴訟法二者之間的相互配合和相互作用。

    二、刑法和刑事訴訟法關(guān)系遇到的困境

    刑法和刑事訴訟法在我國是非常重要的,他們是我國的基本的法律,同時他們的關(guān)系也是非常密切的,二者互相配合,和諧發(fā)扎。但是在我國的法制實踐中,二者的關(guān)系還石出現(xiàn)了很多的問題,主要表現(xiàn)在:

    (一)對二者的關(guān)系認識理解上存在誤差

    在認識刑法和刑事訴訟法關(guān)系的方面,存在著兩種極端的認識,一是在我國法律的發(fā)展史上,都是延續(xù)著“以刑為主,諸法合體”的古老觀念,刑事訴訟法的地位沒有得到體現(xiàn),而是作為刑法的附屬品與其他的法律合并存在,這種情況延續(xù)到現(xiàn)在社會。二是隨著法律程序法基礎(chǔ)理論的發(fā)展,尤其是程序正義理論的導入,刑事訴訟法的價值被很多學術(shù)研究者逐步的認識了解,并且去提升它的地位,在學術(shù)界開始引起一番實體與程序那個重要的爭論。

    (二)對于刑事立法來說,沒有考慮協(xié)調(diào)統(tǒng)一的特點

    對于國家來說,立法是一項非常重要的活動,在立法的程序中,一定要保證規(guī)范和嚴密,并且要考慮到其他的法律,保證協(xié)調(diào)統(tǒng)一,但是我國的刑法和刑事訴訟法的立法時間不能同步,這就造成了刑事訴訟法在處理犯罪問題時候的不協(xié)調(diào)。

    (三)刑法和刑事訴訟法都收到形勢政策的指導影響

    形勢政策值得是一些能夠代表國家權(quán)利的公共機構(gòu)為了實現(xiàn)社會正義和維護社會的穩(wěn)定,圍繞著預防、控制和懲治犯罪所采取的策略和一些有力的措施,還有對這些策略和措施鞥夠涉及到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態(tài)度。國家在形勢政策的指導下創(chuàng)立設(shè)置了刑罰,刑事訴訟的中心任務(wù)就是對刑事責任進行落實,在刑事訴訟的過程中,形勢政策的最終決定意義才得以體現(xiàn)。

    在刑事立法、司法和執(zhí)法的過程中,每一個環(huán)節(jié)都體現(xiàn)著刑事的政策,刑法和刑事訴訟法是刑事政策的一個載體,刑事政策是刑法和刑事訴訟法制定的一個依據(jù)和標準,刑事政策的精神在刑法和刑事訴訟法中體現(xiàn)出來,刑事政策可以說是刑法和刑事訴訟法的靈魂和核心。

    三、刑法和刑事訴訟法實現(xiàn)良好關(guān)系發(fā)展的方法

    (一)在觀念上將刑法和刑事訴訟法聯(lián)系起來

    觀念是行動的先導,要解決刑法和刑事訴訟法當前的這種不密切的關(guān)系現(xiàn)狀,首先就要從觀念上改變認識,重新對刑法和刑事訴訟法進行定位,這是能夠正確將刑法和刑事訴訟法關(guān)系處理好的一個基本的前提,在對待刑法和刑事訴訟法的關(guān)系上,對任何一方面的重視或者是疏忽都是片面的,過度的對程序獨立價值的強調(diào),犧牲了實體的價值,這種方法只是架空了刑事實體法,并且讓刑事程序的本身失去了存在了價值。但是,如果沒有實體法的支持和指導,程序的推進是盲目且沒有目的性的,在實體法的立法過程中冒然將動態(tài)的訴訟過程切斷,留著一些看著很美好的刑法的制度,最后卻沒有一點實用價值。

    所以,無論是立法、司法還是進行理論性的研究,都應(yīng)該將刑事一體化的觀念擺在前頭,將刑法和刑事訴訟法聯(lián)系起來思考問題,將原先的重視刑法和刑事訴訟法之間的區(qū)別,卻忽略二者之間的聯(lián)系將他們分開對待的陳舊思想,從根本觀念上糾正“重實體,輕程序”等一些不科學的觀念,對二者的關(guān)系要理性的對待和認識,真正將刑法和刑事訴訟法的區(qū)別和聯(lián)系,以及二者是和諧統(tǒng)一的有機整體這一觀念豎立起來。

    (二)在立法的時候注意立法的整體性

    在立法的層面正確處理刑法和刑事訴訟法的關(guān)系,能夠保證二者的互相呼應(yīng)和配合是非常重要的,要想在立法的過程中將刑法和刑事訴訟法二者銜接的自然通常,就要將它們密切聯(lián)系,看成是一個整體,這樣才能減少二者之間的沖突,在系統(tǒng)配合的上才能做到完美。對刑法和刑事訴訟法的修改、實施和廢止也應(yīng)該做到時間的統(tǒng)一,在制定刑事訴訟法的時候,要寵妃考慮刑法相對應(yīng)的問題,同樣的,在制定刑法的時候也要將刑事訴訟法的問題考慮進去,將二者的實體法規(guī)范完美結(jié)合,對他們進行探討和溝通的時候也要保證是同時進行的,保證二者在立法方面的協(xié)調(diào)統(tǒng)一和互動。除了注意立法時候的協(xié)調(diào)統(tǒng)一,在二者法律的內(nèi)容規(guī)定上和技術(shù)方面也應(yīng)該做到協(xié)調(diào),心思刑法和刑事訴訟法的條文內(nèi)容中,要注意協(xié)調(diào),多推敲文字記述的處理,對二部法律內(nèi)容上出現(xiàn)的矛盾和不協(xié)調(diào)的地方要盡量避免,努力做到刑法和刑事訴訟法的互相交流和共同發(fā)展。

    (三)在刑事立法之前,應(yīng)該做好前期準備

    在刑事立法之前,預測工作是不能避免的,法律的制定和修改是一個非常復雜和系統(tǒng)的工程,所以,刑法和刑事訴訟法自身的特點應(yīng)該和當前社會發(fā)展、經(jīng)濟形式等各方面相結(jié)合,制定者不僅要有遠見,還要有良好的預測性,能夠提出立法的方向、趨勢和立法的重點,喂將來刑法和刑事訴訟法能夠創(chuàng)建一個良好的關(guān)系打下堅實的基礎(chǔ)。

    (四)在學科研究方面也要建立一個良好的聯(lián)系

篇(6)

論文題目：民事裁定救濟的研究

一、選題緣起、目的及意義

(一)選題緣起

由于裁定依據(jù)既判力與執(zhí)行力的擴張，裁定措施外觀推定的特點，均可能對裁定當事人或第三人的合法權(quán)益造成不法侵害。如果不為裁定當事人和第三人提供救濟，那么，他們在裁定過程中的實體權(quán)利和程序權(quán)利將成為一紙空文。但我國的裁定救濟制度規(guī)定較為粗糙，在救濟范圍、救濟方式、救濟程序等方面規(guī)定極為簡單，存在理論上難以彌補的缺陷，難以實現(xiàn)對裁定程序中相關(guān)當事人合法權(quán)益的有效救濟。同時，裁定救濟制度的不完善，也是裁定實踐“亂裁定”現(xiàn)象的主要原因之一。民事執(zhí)行救濟具有獨立的價值、功能和地位，但由于多種原因，我國現(xiàn)行執(zhí)行救濟存在嚴重不足。

我國現(xiàn)行法只規(guī)定了執(zhí)行異議和執(zhí)行回轉(zhuǎn)兩種救濟方法，且執(zhí)行異議只授予對執(zhí)行標的物有排除執(zhí)行力的第三人享有救濟權(quán)，而對裁定過程中其合法權(quán)益可能受到損害的債權(quán)人和債務(wù)人缺乏相應(yīng)的保護。這不利于確保裁定公正，提高裁定效率，也遠遠不能適應(yīng)復雜的社會現(xiàn)實的需要。就執(zhí)行異議而言：1、對執(zhí)行異議的審查制度并不能充分地保護案外人及執(zhí)行當事人的合法權(quán)益。當案外人對裁定標的主張實體權(quán)利而提出裁定異議時，案外人與執(zhí)行當事人就裁定標的的實體民事權(quán)益產(chǎn)生爭議，而依據(jù)訴訟法的基本原理，民事主體之間就實體上權(quán)益發(fā)生爭議的，就應(yīng)當通過正常的法律程序，即訴訟程序予以解決，裁定人員僅僅通過審查就來處理民事主體之間的實體問題，這與訴訟法的基本精神是相悖的。因為審查程序本身畢竟不是訴訟程序，不能促使各方提供全面、真實的證據(jù)，不能保證充分聽取爭議各方的意見，也無法進行公正的裁判，這在事實上剝奪了爭議各方應(yīng)當享有的通過正常的訴訟程序獲得救濟的權(quán)利。司法實踐中，多發(fā)生裁定法院僅憑案外人的一面之辭，便確認異議有理而中止執(zhí)行程序，使申請裁定人的合法權(quán)益再次受到侵害。對異議理由成立的中止裁定，不能保護案外人的合法權(quán)益。根據(jù)《民事訴訟法》第208條的規(guī)定，經(jīng)審查異議成立的，由院長批準中止裁定。這是對提出執(zhí)行異議有理由的案外人的最基本的保護方法。但案外人提出執(zhí)行異議的目的是為了排除對該裁定標的的強制執(zhí)行，或?qū)σ巡枚ǖ牟糠只謴偷讲枚ㄇ暗臓顟B(tài)，以確保其對裁定標的實體權(quán)利，并不是中止裁定，因為中止裁定以后仍要恢復執(zhí)行。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定，案外人對裁定標的物主張部分或全部權(quán)利時，只能向執(zhí)行機關(guān)提出異議，而不能直接起訴，而執(zhí)行機關(guān)以裁定的方式解決實體問題，這在法學理論上是講不通的，在司法實踐中也是有害的。原因在于，裁定機構(gòu)的任務(wù)就是以國家強制力確保生效法律文書所確定的權(quán)利的得到實現(xiàn)，裁定人員只能就案外人在裁定程序中異議情況作出裁定，無權(quán)就案件的實體權(quán)利進行裁判，這是其一；其二，以裁定的方式解決實體權(quán)利無異于剝奪了當事人的訴權(quán)，使當事人無法通過舉證、辯論、質(zhì)證等開庭審理程序請求法院作出有利于自己的判決，這種裁定實際上是一裁代替了一審、二審和再審。

將審判監(jiān)督程序和裁定救濟制度混為一談，而且第三人異議制度不能僅僅依靠審判監(jiān)督程序來解決。審判監(jiān)督程序又稱為再審程序，是指人民法院對已生效的判決、裁定、調(diào)解書發(fā)現(xiàn)確有錯誤或者很可能有錯誤時，依法進行重新審理的程序；執(zhí)行救濟則是執(zhí)行當事人、案外人因強制執(zhí)行行為而遭到損害時，按照一定程序?qū)κ芎θ擞枰员Ｗo的方法。二者的目的、內(nèi)容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人尋求裁定救濟，只能限于因法院的執(zhí)行行為受到的侵害；因裁定依據(jù)錯誤給第三人造成損害的，不是裁定行為錯誤，案外人只能通過審判監(jiān)督程序撤銷錯誤的法律文書，或者另行起訴保護自己的權(quán)利，但不能通過執(zhí)行異議尋求保護，因為這時案外人所稱的損害不是由裁定行為造成的。但《民事訴訟法》第208條的規(guī)定卻把執(zhí)行異議與審判監(jiān)督程序直接聯(lián)系起來，即：只要經(jīng)審查異議有理的，決定中止裁定，便要對裁定依據(jù)進行審查以決定是否再審，如果經(jīng)審查認為裁定依據(jù)確有錯誤并決定再審，便是異議理由成立；如果經(jīng)審查認為裁定依據(jù)無誤，便是異議理由不成立，這是毫無道理的，因為在關(guān)于金錢債權(quán)的裁定案件中，案外人對裁定標的異議與裁定依據(jù)是否正確毫無關(guān)系。因此，從這個意義上講，對案外人提出的執(zhí)行異議，只存在異議有無理由的問題，不存在是否應(yīng)按審判監(jiān)督程序處理的問題。

對程序上違法及不適當?shù)牟枚ㄐ袨槿狈ο鄳?yīng)的救濟方法。從某種意義上講，裁定救濟制度就是一種程序上保障制度，對裁定當事人和利害關(guān)系人來說，則更是如此。當其合法權(quán)益遭到侵害時，賦予其可行的救濟途徑是保護其合法權(quán)益的必然手段，否則，一切所謂的權(quán)利都是虛無的，不真實的。正是在這個意義英美學者認為“救濟先于權(quán)利”。我國《民事訴訟法》第208條也規(guī)定，對于案外人的異議，由裁定人員執(zhí)照法定程序進行審查。但是，這種法定程序事實上根本不存在。所以，我國的案外人的異議制度其實處于一種虛無的狀態(tài)。也正因為如此，在司法實踐中某些裁定機關(guān)和裁定人員想依法辦事，卻又無法可依，無章可循，致使同一案件或同類案件因人而異、因地而異的現(xiàn)象時有發(fā)生；更有甚者，某些別有用心者就可能利用這一制度上的缺陷，為謀取不正當利益而任意作為，損害當事人或利害關(guān)系人的合法利益。

我國現(xiàn)行的司法體制的不夠健全，致使裁定救濟制度還存在一些制度性的缺陷，最為明顯的是裁定機關(guān)的裁定行為還缺乏必要的外部監(jiān)督機制。

(二)選題目的

民事裁定是運用國家公權(quán)力實現(xiàn)私權(quán)的一種國家強制力。國家公權(quán)力是一把雙刃劍，在保護公民私權(quán)的同時，也同樣存在著對公民權(quán)利的危險或侵害，既是個人權(quán)利的保護神，又是個人權(quán)利最大危險的侵害者。隨著權(quán)力制約理論的發(fā)展，形成了兩種模式，一是以權(quán)力制約權(quán)力，即企圖在國家權(quán)力大廈內(nèi)部形成一種自我控制的良性機制，以便防止專制和集權(quán)的產(chǎn)生。二是以權(quán)利制約權(quán)力，即賦權(quán)予公民制約國家權(quán)力。具體到民事裁定過程中，賦予裁定當事人及利害關(guān)系人在裁定程序中獲得裁定救濟權(quán)利，為強制裁定權(quán)設(shè)定必要的限度，維護國家權(quán)力體系內(nèi)部的平衡。

裁定中出現(xiàn)錯誤時，裁定當事人及利害關(guān)系人針對出現(xiàn)的錯誤進行抗辯，具體而直接，利于裁定機關(guān)發(fā)3現(xiàn)導致錯誤的原因而易于糾正。同時，裁定救濟應(yīng)當在裁定程序中提出，使得錯誤的裁定行為得到及時糾正，受到的損害也能及時得到補償。因此，裁定救濟在規(guī)范民事強制裁定行為方面表現(xiàn)得有力且有效，成為維護法律尊嚴和法院形象的一項重要的法律制度。一切程序都含有對程序安定的價值追求。強制裁定中，強制裁定權(quán)在不受制約的情況下確實易于濫用而導致侵權(quán)，權(quán)利受害者往往對侵權(quán)表現(xiàn)出相應(yīng)的回應(yīng)以避免侵害。若無裁定救濟，受害人積極或消極的回應(yīng)性行為必然表現(xiàn)為“私力救濟"。很可能造成程序上不安定因素的產(chǎn)生而影響裁定的順利進行。由于“私力救濟"的不可預見性，很可能將裁定中的爭議事項升級為社會沖突，現(xiàn)實存在大量的涉法上訪案件便是實證，會給正常的社會秩序造成危害。因此，必須從制度的角度規(guī)范裁定當事人及利害關(guān)系人的救濟方法與救濟行為，維護裁定程序的安定，預防社會沖突。

(三)選題意義

法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干價值。從總體上來說法應(yīng)當是這些價值的完美結(jié)合，但就具體部門法而言價值追求會有所側(cè)重。民事審判程序功能是確認權(quán)利、定紛止爭、以公正為其價值所向。民事裁定程序功能不是在于確認權(quán)利，解決糾紛，而在于實現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認的權(quán)利。如何實現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認的權(quán)利，是民事執(zhí)行程序的根本任務(wù)之所在，其價值取向應(yīng)當為效率。所以，有人認為效率是執(zhí)行的第一價值取向。當然，強調(diào)高效執(zhí)行并不能否定執(zhí)行對公正的追求，公平與正義一直是人類社會追求的永恒主題，如果說司法是維護社會公平與正義的最后一道防線，那么民事執(zhí)行就是維護司法公正的最后一道防線。因此，公正也是民事執(zhí)行程序的基本價值取向之一，只不過在執(zhí)行程序中更加側(cè)重于效率而已。

由于民事裁定強制性以及效率的內(nèi)在要求，決定了執(zhí)行措施必須迅速及時，所以執(zhí)行時只能就裁定依據(jù)的外表加以判斷。裁定程序具有侵害當事人和案外人實體權(quán)利的特點。裁定工作所追求的效率與公正地保護當事人案外人合法權(quán)益之間必然存在沖突。裁定瑕疵即沖突產(chǎn)物。但是效率是以公正為邊界，效率如超越公正邊界，只是速度。民事裁定救濟程序作為執(zhí)行程序中糾正瑕疵裁定行為和排解有關(guān)利害關(guān)系人之間權(quán)利、義務(wù)糾紛的程序裝置，首先對瑕疵裁定行為予以糾正，保護執(zhí)行當事人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益不受侵害，促使執(zhí)行機關(guān)依法、合理執(zhí)行。即糾偏和救濟雙重職能。其次，對裁定過程中出現(xiàn)的爭議和糾紛進行解決，包括程序爭議及實體爭議，依法排除執(zhí)行程序的障礙，確保執(zhí)行順利進行。最后，促進司法公正，提高人們對司法的信賴度。民事執(zhí)行救濟程序價值取向仍在于富于效率地實現(xiàn)對公正的追求，在效率與公正辨證關(guān)系上，對公正則應(yīng)當更為側(cè)重。民事裁定救濟程序的公正包括程序公正與實體公正，必須堅持法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開，保障執(zhí)行人員及裁定法官獨立審查、審理裁定程序中出現(xiàn)的違法和不當裁定行為，保障當事人救濟權(quán)的行使不受貶損和壓制，保障民事裁定救濟體系的完備，保障法官準確認定事實和正確適用法律。而在程序效率方面則應(yīng)當盡量縮短民事執(zhí)行救濟周期，簡化民事執(zhí)行救濟程序，提高救濟的效率，保障當事人及時獲得執(zhí)行救濟。

二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀及評述

截止到2010年底，我國對民事裁判救濟機制問題的研究是零散雜亂的，很多學者側(cè)重于對我國立法上規(guī)定的裁定補正程序的研究，從適用范圍、權(quán)力保護、缺陷彌補等入手，提出設(shè)想，完善裁定補正的具體程序。有的學者則從脫漏判決的現(xiàn)行救濟機制入手，分析該機制的缺陷，提出應(yīng)然的救濟機制。就筆者掌握的資料，我國學者借鑒西方國家的立法規(guī)定，開始對民事裁判瑕疵救濟機制進行整體性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院報》發(fā)表的《民事判決更正要論》；2008年陳曉君在《法律適用》一書中發(fā)表的《缺陷的彌補與權(quán)力的補充救濟一民事裁判瑕疵的補正程序》：2009年占善剛在《法商研究》一書中發(fā)表的《我國民事判決脫漏應(yīng)然救濟探究》。還有學者注重對民事裁判瑕疵問題的研究，界定民事裁判的內(nèi)涵以及種類。若是對民事裁判瑕疵的內(nèi)涵以及種類形成相對統(tǒng)一的觀點，對于其相應(yīng)的救濟機制的研究也會變得簡單許多。各理論學者的觀點可說是真知灼見，為這一問題的研究提供的珍貴的資料，學者們的研究針對的是某一種救濟程序，并非整體的救濟機制。

國內(nèi)學者早在1994年，就提出我國訴訟保全制度在對象上的不完善，建議將行為納入訴訟救濟的范圍，而對訴訟保全進行簡介評析的文章就更多。另外，也有些學者對我國民事訴訟體系中財產(chǎn)救濟和先予執(zhí)行制度進行分析和評價，并對之提出完善的構(gòu)想。隨著我國加入世貿(mào)組織，我國在制訂《海事訴訟特別程序法》和修訂知識產(chǎn)權(quán)法(專利法、商標法、著作權(quán)法等)時均引入了與國外相關(guān)法律中類似的法律制度，如海事強制令和訴前臨時措施的建立。理論界也對立法上的新變化做了很多探討，如：《論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的禁令制度》(張成立，《佳木斯大學社會科學學報》2003年第5期)、《美國禁令制度研究——兼評我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中臨時禁令制度》(李瀾，《科技與法律》2003年第2期)、《淺析海事強帶憐與瑪瑞瓦禁令的異同》(趙彤)、《美國商業(yè)秘密法中的禁令救濟》(彭學龍，中國私法網(wǎng))等。歸納起來，對如何完善我國民事訴訟中臨時性救濟措施，目前主要有以下幾種觀點：一是在保持現(xiàn)有的財產(chǎn)救濟和先予執(zhí)行不變的基礎(chǔ)上，確立行為救濟制度，使之與前兩者成為并行不悖的制度；二是以臨時性救濟措施的直接目的為標準將民訴中臨時性救濟措施劃分為兩種類型，保全性措施和暫時狀態(tài)方面的措施，三是將海事訴訟中的強制令引入—般民事訴訟中，同時確立財產(chǎn)保全、行為保全、強制令和先行給付幾種并行的制度。

三、研究思路和方法，研究工作方案和進度計劃

(一)研究思路

第一章選擇了民事裁定的涵義、功能以及民事裁定的類型等三個基本問題進行闡釋。首先，通過對我國民事裁定概念的歷史追溯和世界其他國家及地區(qū)的相關(guān)規(guī)定介紹，厘清民事裁定概念的法律涵義，為下文對民事裁定救濟制度的論述做好鋪墊。其后，簡要分析我國民事裁定本身所具有的重要功能，如保證國家法律、法規(guī)的具體實施、保證訴訟順利進行等等。最后，就我國民事裁定的類型進行了詳盡的介紹，為在后文詳細闡述我國民事裁定救濟制度打下基礎(chǔ)。

第二章是對民事裁定救濟制度的概述，通過對民事裁定救濟制度的概念、特征以及內(nèi)在機理的闡述，剖析我國民事裁定救濟制度中存在的問題：法院時常隨意運用判決或裁定、裁判類型適用比較混亂，注重判決的效力、缺乏對裁定效力的應(yīng)有尊重等等。同時，以我國現(xiàn)行民事訴訟法對民事裁定救濟方式的規(guī)定為基礎(chǔ)，對民事裁定救濟途徑進行了分類，即復議、上訴審以及再審。

第三章是對我國民事裁定救濟制度中存在的問題以及如何完善進行了完整論述，本章緊密承接第二章內(nèi)容，對民事裁定救濟從復議、二審上訴、再審制度三種制度上分別加以剖析。在民事裁定復議制度中，主要論述了民事裁定復議的缺陷以及完善。在民事裁定上訴審程序中，不僅闡述了我國民事裁定二審上訴程序的目的以及法理基礎(chǔ)，還對英美法系、大陸法系以及我國臺灣地區(qū)民事裁定二審上訴制度進行了介紹，在對上述立法例有較為全面了解的基礎(chǔ)上，闡述我國民事裁定二審上訴制度的弊端及其完善措施。民事裁定再審制度是程序完善的基礎(chǔ)，其后以我國民事訴訟法對民事裁定再審的規(guī)定為線索展開對民事裁定再審問題的研討，討論的焦點集中在于我國民事裁定再審程序中的弊端及其完善。

(二)研究的方法

1.文獻查閱法。運用文獻法，查閱相關(guān)文獻資料，對已有的研究成果進行梳理。

2.比較分析法。運用比較分析的方法，對有關(guān)民事裁定救濟進行比較分析，指出民事裁定救濟對現(xiàn)實社會的意義和局限性。

3.理論聯(lián)系實際的方法。在民事裁定救濟理論做較為系統(tǒng)、全面研究的基礎(chǔ)上，把民事裁定救濟置于社會背景下，對其理論本身的價值做探討，來確證其民事裁定救濟在現(xiàn)實社會的應(yīng)用中存在的合理性和價值意義。

(三)研究的進程

1.20XX年8月——20XX年2月，查閱文獻，收集資料。

2.20XX年3月——20XX年5月，撰寫開題報告，并參加開題。

3.20XX年6月——20XX年12月，完成論文初稿。

4.20XX年1月——20XX年3月，修改論文，完成論文第二稿。

5.20XX年4月——20XX年5月，論文定稿，并參加答辯。

四、前期研究基礎(chǔ)及主要參考文獻

(一)前期研究基礎(chǔ)

本文以民事裁定救濟的目的及意義為切入點，分析了民事裁定救濟的涵義、分類、存在的原因以及效力。機制問題上的缺陷，并針對筆者界定的民事裁判瑕疵完善相應(yīng)的救濟機制。民事裁定是人民法院執(zhí)行機構(gòu)依照法律規(guī)定的程序，運用國家強制力依法采取裁定措施，強制負有裁定義務(wù)的公民、法人或其他組織完成一定義務(wù)，實現(xiàn)裁定權(quán)利人權(quán)利的司法活動。執(zhí)行程序的職權(quán)性和強制性決定了債務(wù)人必須容忍并服從裁定行為。

(二)主要參考文獻

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五、擬解決的主要問題、研究的主要內(nèi)容

(一)擬解決的主要問題

本文通過對民事執(zhí)行、民事執(zhí)行權(quán)以及民事執(zhí)行救濟的相關(guān)理論研究，借鑒國外及我國臺灣地區(qū)相關(guān)執(zhí)行救濟制度的經(jīng)驗，分析我國執(zhí)行救濟方面存在的缺陷，在此基礎(chǔ)上，提出完善我國民事執(zhí)行救濟制度的措施。

(二)本文論文擬研究的主要內(nèi)容

民事裁定救濟制度是民事訴訟制度的基本設(shè)計之一，是民事訴訟的有機組成部分，其在民事訴訟制度中的重要地位決定了對之進行研究的必要性和有用性。通過分析民事裁定救濟的基本理論，對其的價值、分類、存在原因以及效力進行了詳細的闡述，借鑒日本、德國、法國和我國臺灣地區(qū)民事裁定救濟制度的成功經(jīng)驗，從民事裁定基本內(nèi)涵出發(fā)，提出我國現(xiàn)行民事裁定救濟制度的不足，從而以程序性裁定救濟和實體性裁定救濟提出了相對的應(yīng)對措施，并對其予以完善，是本文的研究的主要內(nèi)容。

六、重點難點、主要觀點及創(chuàng)新之處

本文在研究梳理民事裁定救濟理論的基礎(chǔ)上，對民事裁定其救濟對社會的現(xiàn)實意義等進行整合和進一步的歸納。

1.研究的重點

本文力圖在充分和合理借鑒中外有關(guān)對民事裁定救濟問題研究的理論成果的基礎(chǔ)上，對民事裁定救濟思想所包括的內(nèi)容進行重點闡述，從民事裁定救濟理論的域外考察的分析論述中，對民事裁定救濟在日本、德國、法國以及我國的臺灣的救濟進行了剖析總結(jié)，這是本文所研究的重點。

2.研究的難點

我國民事裁定救濟的缺陷不足是本文研究的難點。

3.研究的創(chuàng)新點

通過對民事裁定救濟的解讀，為解決國內(nèi)外社會現(xiàn)實問題，探尋民事裁定救濟實際應(yīng)用中的措施。

七、論文寫作提綱

擬論文題目：民事裁定救濟的研究

導論

(一)民事裁定救濟的目的及意義

1.民事裁定救濟的目的

2.民事裁定救濟的意義

(二)我國民事裁定救濟的特征

(三)民事裁定救濟的研究現(xiàn)狀

1.國際上對民事裁定救濟的研究現(xiàn)狀

2.國內(nèi)對民事裁定救濟的研究現(xiàn)狀

(四)本文的基本思路

第一章民事裁定救濟的基本理論

(一)民事裁定救濟的內(nèi)涵與價值

(二)民事裁定救濟的分類

(三)民事裁定救濟的存在原因

(四)民事裁定救濟的效力

第二章民事裁定救濟的域外考察

(一)日本民事裁定救濟

(二)德國民事裁定救濟

(三)法國民事裁定救濟

(四)臺灣民事裁定救濟

第三章我國民事裁定救濟的的缺陷及構(gòu)建措施

(一)我國民事裁定救濟的的缺陷

1.缺少債務(wù)人救濟

2.缺乏案外人執(zhí)行異議制度

3.民事裁定過程中沒有全面的程序保障

(二)構(gòu)建我國民事裁定救濟的措施

1.程序性裁定救濟

2.實體性裁定救濟

結(jié)語

參考文獻

致謝

淺談本科畢業(yè)論文的開題報告

大學本科畢業(yè)論文是培養(yǎng)本科生創(chuàng)新意識和創(chuàng)新能力的有機環(huán)節(jié)，是大學本科生今后就讀研究生、從事科研工作的前期訓練。開題報告是本科生畢業(yè)論文寫作中必不可少的重要環(huán)節(jié)，在畢業(yè)論文寫作中舉足輕重。筆者擬就大學本科畢業(yè)論文開題報告的撰寫和答辯問題進行探討。

一、開題報告的含義

本科畢業(yè)論文的開題報告是大學本科生在完成文獻調(diào)研(文獻資料的收集與文獻綜述的撰寫)后寫成的關(guān)于畢業(yè)論文選題與如何實施的論述性報告，是開題者對畢業(yè)論文課題的一種文字說明材料。開題報告主要說明選題應(yīng)該進行研究，自己有條件進行研究以及準備如何開展研究等問題。本科生作開題報告的時間一般在第七個學期末或者第八個學期初，即基礎(chǔ)課程學習完成之后，研究工作實施之前。開題報告一般為表格式，它把要報告的每一項內(nèi)容轉(zhuǎn)換成相應(yīng)的欄目，便于評審者一目了然，把握要點。

二、開題報告的意義

本科生畢業(yè)論文的開題報告一般沒有碩博研究生開題報告要求嚴格，在深度和廣度上也小于科研課題的開題報告。本科生畢業(yè)論文開題報告的主要意義在于使大學生通過畢業(yè)論文的開題，熟悉科研工作的一般步驟、流程和解決科研課題的思路與方法。同時，在本科畢業(yè)論文的形成過程中，畢業(yè)論文的開題報告是提高畢業(yè)論文選題質(zhì)量和水平的重要環(huán)節(jié)。開題者可以通過開題報告把對課題的認識和想法加以整理、概括、提煉，并通過開題報告的答辯明晰解決課題的思路，糾正一些可能錯誤的方法，以使具體的研究目標更加明確，解決的方案更加切實可行。

三、開題報告的內(nèi)容

開題報告的主要內(nèi)容一般包括選題的目的和意義、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述、選題研究內(nèi)容、選題研究技術(shù)路線、研究方法和要解決的關(guān)鍵問題、調(diào)研計劃及主要參考文獻。由于開題報告主要體現(xiàn)論文的構(gòu)思和寫作的大致思路，因而篇幅不必過長，一般以2000字左右為宜，但要側(cè)重把計劃研究課題的題目、研究的大致思路、擬解決的關(guān)鍵問題等說清楚。

1.選題目的和意義

選題目的和意義就是為什么要研究這個課題？研究這個課題的主要作用是什么？有什么理論價值或應(yīng)用價值？其主要內(nèi)容包括研究的有關(guān)歷史背景，指出目前研究中存在的不足或現(xiàn)實應(yīng)用中存在這個問題，有研究的必要性。要寫得具體、精煉，有針對性，不能漫無邊際地空喊口號。

2.國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述

這一部分內(nèi)容的寫法與畢業(yè)論文的文獻綜述大致相同，但更加精煉。一般包括引言、正文和總結(jié)三部分。

3.選題研究內(nèi)容

基本內(nèi)容一般包括研究的對象和問題，主要介紹與課題研究有關(guān)的基本基礎(chǔ)理論以及研究內(nèi)容的確定。重點寫研究過程中的主要理論、方法和需要解決的問題，可以包括對解決問題的一些假想或構(gòu)思，可以問句的形式進行陳述。

4.選題研究技術(shù)路線、研究方法和需解決的關(guān)鍵問題

“研究的技術(shù)路線”主要涉及研究中需要的一些基礎(chǔ)理論，包括收集的文獻中的一些論點或論據(jù)；“研究方法”一般指歸納、分析、證明、觀察法、調(diào)查法、實驗法、經(jīng)驗總結(jié)法等方法，確定研究方法時要敘述清楚“做些什么”和“怎樣做”；“擬解決的關(guān)鍵問題”就是論文主要解決的問題，是開題者對需要解決的問題的構(gòu)思。

5.調(diào)研計劃及主要參考文獻

參考文獻一般應(yīng)以文獻綜述部分所引用的第一手資料為主，以創(chuàng)新性強、可信度高、科學性強的核心期刊文獻為主，且一般要引用新文獻，這些文獻相對來說容易反映選題的研究最新進展和爭論焦點。參考文獻格式的寫法可參照一般正式發(fā)表的學術(shù)期刊上的格式來寫。

調(diào)研計劃中，方案的制定要做到切實可行，操作性強。因為本科畢業(yè)論文寫作的周期偏短，在這一部分一般不提倡難度較大的調(diào)研方案。相反，一些電子文獻的查找、簡單的實驗或就某個問題的問卷調(diào)查，這些方案都是可行的。

四、開題報告的答辯

關(guān)于開題報告的答辯，研究生的答辯時間一般是一個小時。由于每個教師指導的本科生較多，同時其要求沒有研究生的標準高，因此本科生畢業(yè)論文開題答辯的時間較短，一般是陳述10分鐘，然后評委提問和學生回答問題約10—20分鐘。因此，文獻綜述部分宜精煉，不能為求全面而掩蓋了綜述的重點；同時，應(yīng)該把報告陳述的重點放在擬研究的內(nèi)容或關(guān)鍵問題上，并在陳述時對擬研究的內(nèi)容進行必要的闡述，盡量解釋內(nèi)容的含義，以及自己對此的觀點或打算著手解決的構(gòu)思，使人容易明白研究方案的可行性和創(chuàng)新性。另外，在評委提問過程中，要注意傾聽，認真思考，對不能回答的問題最好明確表示不懂，不能糊弄評委。要認識答辯的目的，答辯不是為了蒙混過關(guān)，而是通過答辯，從評委提出的問題和建議中明白研究問題的關(guān)鍵所在，從而使課題的研究思路和方法受到啟發(fā)。

五、開題報告中應(yīng)注意的問題

一般來講，學生在寫開題報告時，往往只是知道開題報告要填寫的表格及需要填寫的內(nèi)容，但難有一個可以參考的范例。所以，在寫作中仍然有許多需要注意的問題。

1.文獻綜述部分力求精練

簡要介紹選題所涉及的主要概念、歷史背景、研究現(xiàn)狀和主要存在的問題，切忌長篇大論。關(guān)于這一部分的寫作，很多同學常常是將文獻綜述的內(nèi)容直接粘貼到開題報告中來，沖淡了開題報告的主題。正如前面所述，開題報告的重點應(yīng)放在陳述擬研究的內(nèi)容上而不是陳述文獻綜述。因此，這一部分的寫作其實是單獨文獻綜述的“綜述”，即濃縮或提煉。另外，學生在寫作中，要注意一些敘述的術(shù)語表達。例如，許多學生往往在開題報告中作如下的敘述：“本文主要對……問題進行了……研究”。須知，開題報告是在畢業(yè)論文形成之前就要寫的，而文章還沒有形成，因此建議改成“本選題主要對……問題進行……研究”。

2.擬解決的關(guān)鍵問題部分，在寫作中要簡短醒目，敘述清楚

很多學生在寫作此部分時，常常敘述得很多，而一些常識性的問題也成了其研究的關(guān)鍵問題。有同學在寫作時，把一些概念的定義也作為研究關(guān)鍵問題，給人一個無論什么問題都是關(guān)鍵問題的感覺。關(guān)鍵問題一般應(yīng)是解決問題的突破點，在這部分要把關(guān)鍵問題和選題用到的基礎(chǔ)理論分清楚。

3.關(guān)于開題答辯進行中的問題

為了使評委能對開題有一個比較詳細的了解，在開題時最好能用幻燈片進行演示。在演示時，應(yīng)重點展示研究的思路和擬解決的關(guān)鍵問題，必要的時候可以邊展示邊口頭闡述，以便評委能對方案的可行性有一個較好的把握。

4.關(guān)于開題答辯之后的問題

這一部分往往被大家所忽略，很多學生只重視開題答辯之前和進行過程中的準備工作，而對開題答辯之后的工作則極不重視，把開題報告當成了一種“期末考試”，答辯完畢后就不再考慮開題報告的問題了。實際上，開題答辯是對選題是否恰當、研究能否如期進行的一個初步檢測，在答辯過程中，答辯評委往往會提許多不曾想到的問題，糾正一些可能錯誤的認識，幫助同學們理清解決問題的思路。答辯完畢后，應(yīng)該根據(jù)答辯情況，再次修改開題報告，有時甚至可能要重新選題，并且將答辯時的一些思想貫徹到今后畢業(yè)論文的寫作中去。

篇(7)

[論文關(guān)鍵詞]新《刑事訴訟法》；羈押替代性措施；保釋

新《刑事訴訟法》對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住兩種羈押替代性措施做了大幅度修改，下面筆者結(jié)合新法對兩種替代措施的修改，再借鑒國外羈押替代措施優(yōu)秀經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進行簡要的評價和展望。

一、羈押替代措施的現(xiàn)狀

（一）內(nèi)涵

所謂羈押替代性措施，存在于未決羈押制度中，也就是可以代替羈押從而保證刑事訴訟活動順利進行的其他措施。

在對羈押替代措施進行論述之前，我們先來看看什么是未決羈押。未決羈押，是指在刑事訴訟中，為了保障刑事訴訟的順利進行，在法院作出生效裁判之前，由特定機關(guān)依據(jù)特定的程序和理由將犯罪嫌疑人、被告人關(guān)押于特定場所，限制其人身自由的一種強制措施。

（二）羈押替代措施的現(xiàn)狀

從定義可以看出，由于未決羈押涉及對人身自由的限制，本應(yīng)該最小限度的適用，從而更廣地適用羈押替代措施，但是我國的現(xiàn)狀卻并非如此。

1.羈押替代性措施不夠多樣化。我國刑事訴訟法規(guī)定的五種強制措施中拘留和逮捕相當于羈押性措施，非羈押性替代措施只有取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住，缺乏多層次的替代措施。

2.羈押替代性措施適用率低。取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住在我國呈現(xiàn)出的一種例外化適用，大多是由司法機關(guān)在辦案期滿后或者案件事實不清、證據(jù)不足時，出于繼續(xù)追究犯罪和控制被羈押人的目的，在不愿意釋放犯罪嫌疑人和被告人時才予以適用的一種措施。加上偵查部門內(nèi)部的結(jié)案率和脫逃率等考核指標的影響，這樣的話采取何種強制措施又加入了辦案人員自身利益的因素，所以觀念加上機制和利益的掛鉤，辦案人員肯定不會優(yōu)先選擇羈押替代措施。

3.羈押替代性措施適用不規(guī)范。取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住往往由辦案機關(guān)自行決定，缺乏有效的監(jiān)督，對符合條件的不予適用，對不合條件的卻予以適用；違反規(guī)定，適用程序不規(guī)范；在適用取保候?qū)彆r往往收取過高的保證金，使得取保候?qū)彸闪四承┯绣X人的特權(quán)，成了“關(guān)系?！?、“人情?！?；保證人不嚴格履行保證責任，導致被取保候?qū)徣嗣撎印?/p>

4.羈押替代措施決定程序缺乏監(jiān)督和制約。一方面是決定程序的職權(quán)化和行政化，由相對人申請，公檢法三機關(guān)采取書面審查的方式單獨決定，既沒有公開的決定程序，也沒有犯罪嫌疑人、被告人或者辯護人的平等參與。另一方面，決定權(quán)歸屬上缺乏統(tǒng)一性。公檢法三機關(guān)各自分別決定適用，相互之間缺乏相互制約和監(jiān)督，導致重復適用，并重新辦理手續(xù)，不僅導致訴訟的拖延，也可能造成犯罪嫌疑人被取保候?qū)彽臅r間可能超過12個月。實踐中就有被取保候?qū)忂_三年之久案例。

5.羈押替代措施缺乏相應(yīng)的救濟程序。我國對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住申請被拒絕的都沒有規(guī)定相應(yīng)的救濟途徑，一旦申請被有關(guān)機關(guān)拒絕，則羈押替代措施就終止。

二、新《刑事訴訟法》下如何完善羈押替代性措施

新《刑事訴訟法》對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住兩種羈押替代性措施做了大幅度修改，但是不夠徹底，下面筆者就在對新法修改分析的基礎(chǔ)上，談?wù)勅绾芜M一步完善我國羈押替代措施。

（一）進一步完善取保候?qū)?/p>

關(guān)于取保候?qū)?，可以說新法并沒有像監(jiān)視居住那樣給予很大重視，也沒有對取保候?qū)徱?guī)定獨立的適用條件，仍然是作為一種替代適用。

1.取保候?qū)彽倪m用范圍上，需明確法律用語，擴大適用范圍。雖然單從數(shù)量上看，取保候?qū)彽倪m用情形有所增加，但是立法仍然采用了諸如“可能”、“不致發(fā)生社會危險性”、“嚴重疾病”、“需要”這樣一些主觀性較強的用語，適用與否較多的依賴于辦案人員的裁量?？紤]到取保候?qū)彽某杀竞统绦?，以及冒著嫌疑人脫逃的風險，辦案機關(guān)一般是不會主動選擇取保候?qū)彽?，所以立法還是應(yīng)該明確適用范圍，降低適用條件，規(guī)定例外情形下不適用的條件，其他條件一般都可以適用。

2.在取保候?qū)彽臎Q定權(quán)上，需要統(tǒng)一。新法關(guān)于取保候?qū)彛匀皇怯晒珯z法三機關(guān)在各種的訴訟階段自己決定自己適用，不僅在決定權(quán)歸屬上不統(tǒng)一，并且決定權(quán)之間缺乏相互制約和監(jiān)督。所以考慮到被取保候?qū)徣颂优軙r辦案人員要承擔相應(yīng)的責任，辦案人員還是會盡量不適用取保候?qū)彙Ｋ栽跊Q定權(quán)的歸屬上還是要加以制約，比如可以規(guī)定在審前可以統(tǒng)一由檢察院決定是否取保候?qū)?，在審判階段則由法院決定，防止各種在不同的訴訟程序中，重復適用取保候?qū)?，以及在訴訟階段上銜接不上，導致取保候?qū)徣狈?quán)威性。

除此之外，還應(yīng)該賦予犯罪嫌疑人和被告人在取保候?qū)彌Q定作出時的參與權(quán)。

3.取保候?qū)徚x務(wù)上，應(yīng)給予被取保候?qū)徣司葷鷻?quán)。修改后的規(guī)定實際上給被取保候?qū)徣说娜松碜杂捎枰愿嗟南拗?，雖然考慮到不同的犯罪類型，可以選擇多種義務(wù)和裁量義務(wù)，但是對這些額外的限制沒有規(guī)定相應(yīng)的權(quán)利救濟機制，所以還應(yīng)該建立取保候?qū)彽木葷鷻C制，賦予被取保候?qū)徣思捌浞ǘㄈ恕⒔H屬和辯護人對申請取保候?qū)徳獾骄芙^時相應(yīng)的救濟權(quán)利，比如有申請復議或者上訴的權(quán)利。

4.保證方式上，需要增加多樣化的選擇?？梢哉f我國的取保候?qū)彑o論是在保證方式上，還是具體的保證金數(shù)額上，以及保證人保證范圍上都是不足的。

關(guān)于財產(chǎn)保，在金錢保的數(shù)額、沒收以及替代物品上需要完善：

首先，保證金數(shù)額上，需明確保證金不宜過高原則。西方法治國家，在保釋制度中一般都規(guī)定了對保證金的收取不宜過高的原則。美國將這一規(guī)定上升為公民的憲法權(quán)利，規(guī)定在《憲法第八修正案》中。我國新法雖然規(guī)定了確定保證金時應(yīng)綜合考慮的因素，但是由于規(guī)定的較為籠統(tǒng)和抽象，也沒有規(guī)定保證金的上限，所以有必要借鑒保證金不宜過高的原則，規(guī)定保證金的上限。

其次，保證金沒收上，應(yīng)區(qū)分不同情形規(guī)定沒收比例。雖然新法規(guī)定了部分沒收與全部沒收的規(guī)定，但對于符合什么情形應(yīng)當全部沒收，什么情形應(yīng)當部分沒收，以及部分沒收的比重都沒有做出規(guī)定，所以應(yīng)按照一定的標準區(qū)分不同的等級劃分全部與部分沒收。

再次，保證的形式上，可以允許其他相當于金錢保證的物品作為保證。在目前的保證方式上，財產(chǎn)保只限于金錢保證，范圍狹小，所以應(yīng)擴大財產(chǎn)保證的形式，允許使用房產(chǎn)、汽車及其他貴重物品，或者有價證券等作為保證形式，同時還應(yīng)該允許分批交納保證金。

關(guān)于人保，需要擴大保證人保證形式：

我國的保證人保證，也應(yīng)該有所擴大，允許單位作為保證人。比如在現(xiàn)階段社會流動性加大的背景下，對于外來人口而言，如果沒有金錢上的保證能力，在居住地又找不到保證人的情況下，一般是無法申請取保候?qū)彽?。所以，對于在無力交納保證金又找不到合適的保證人的情況下，可以由犯罪嫌疑人和被告人所在的單位、學校、居委會或者村委會，或者附近的學校作為保證人，從而進行取保候?qū)?。這樣不僅擴大保證人的范圍，同時可以吸收社會力量參與到取保候?qū)徶?，比如法學院的學生，讓他們參與到取保候?qū)徶胁粌H有益于豐富實踐閱歷，同時也有能力和實踐監(jiān)督被保證人。

關(guān)于取保候?qū)彽谋O(jiān)督，可以規(guī)定由檢察院監(jiān)督：

關(guān)于取保候?qū)彽谋O(jiān)督，可以吸取新法關(guān)于監(jiān)視居住由檢察院監(jiān)督的做法，為了避免實踐中取保候?qū)張?zhí)行的隨意性，規(guī)定由檢察院對取保候?qū)忂M行監(jiān)督。由檢察院依職權(quán)或者根據(jù)申請人的申請對取保候?qū)彽某谶M行監(jiān)督，尤其是對逮捕后轉(zhuǎn)為取保候?qū)彽囊櫛O(jiān)督，對不合條件的要重新批捕，同時對保證金的收取、保管、沒收和退還等是否合法等監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)問題及時作出檢察建議，切實增強取保候?qū)彽膱?zhí)行效果。

（二）進一步完善監(jiān)視居住

新法對監(jiān)視居住做了很多修改，一方面將監(jiān)視居住和取保候?qū)弲^(qū)別開來，另一方面又將監(jiān)視居住定位為逮捕的替代措施，適用監(jiān)視居住以符合逮捕條件為前提，規(guī)定了獨立的適用條件。修改后的監(jiān)視居住，一方面承接取保候?qū)?，另一方面承接逮捕，既有替代取保候?qū)徯捅O(jiān)視居?。ǖ?9條第2款），又有替代羈押型監(jiān)視居住（第79條第1款），可以說修改后的《刑事訴訟法》擴大了監(jiān)視居住的適用范圍，挽救了實踐中被長期非議甚至被提議取消的監(jiān)視居住。但是修改仍有不完善之處，還有需要進一步明確的地方。

1.進一步明確“其他”情形的列舉范圍，縮小模糊性用語，確保監(jiān)視居住的適用。新法在原先基礎(chǔ)上擴大了監(jiān)視居住的適用范圍，使其發(fā)揮羈押替代措施的作用，但是修改后的法律中也存在很多不確定的因素，就72條第一款規(guī)定的五種情形來看，只有第二與第三兩種情形較為確定，其他情形則采取監(jiān)視居住措施更為適宜，這些不確定的情形使得監(jiān)視居住的使用仍依賴于辦案機關(guān)的自由裁量權(quán)，任意性很大。

2.監(jiān)視居住的執(zhí)行上，需進一步明確執(zhí)行機關(guān)的通知義務(wù)和通知方式。新法第73條第二款規(guī)定，只有在無法通知的情形下才可以不通知被監(jiān)視居住人的家屬，但是沒有明確無法通知的通知方式，為防止秘密失蹤和變相羈押，有必要再做完善。

3.監(jiān)視居住的監(jiān)督上，需要賦予檢察機關(guān)一定權(quán)力，確保監(jiān)督效果。新法第73條第四款，雖然規(guī)定了檢查監(jiān)督，但是沒有任何具體的程序規(guī)則，且沒有賦予檢察機關(guān)一定的制裁手段，這種監(jiān)督有可能落空。

（三）有條件的引入保釋制度

保釋，是指在被逮捕的人提供擔保或接受特定條件的情況下將其釋放的制度，是英美國家的一種重要的羈押替代措施。保釋是當事人主義的訴訟模式下的產(chǎn)物，以保證人身自由為價值取向，以自由、人權(quán)和無罪推定為理論基礎(chǔ)，以確保司法秩序和維護社會公正為前提。相比之下，我國的取保候?qū)?，是職?quán)主義訴訟模式下的產(chǎn)物，其價值取向是保障刑事訴訟的順利進行，以確保司法秩序為前提，理論基礎(chǔ)是追訴犯罪。

盡管有不同的基礎(chǔ)，我國還是具備吸收當事人主義模式下保釋制度的容納能力的，有條件的引入保釋制度，賦予犯罪嫌疑人和被告人保釋的權(quán)利。比如，可以在未成年中先行制定符合中國國情的保釋制度，再逐漸推進。