序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇國際貿(mào)易適用的法律范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

大道之行律師事務(wù)所 張照東 葉勇

內(nèi)容提要：《國際商事合同通則》是繼《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》之后的一項(xiàng)重要法律文件，它繼承和發(fā)展了后者所取得的成果，拓展了適用統(tǒng)一規(guī)范的空間，有利于進(jìn)一步消除國際經(jīng)濟(jì)交往中的法律障礙,促進(jìn)國際商事活動的順利進(jìn)行。本文在性質(zhì)、適用范圍、書面形式、合同的訂立、通知義務(wù)、提前履行、實(shí)際履行、合同的效力、合同的解釋、合同的內(nèi)容、合同的履行、合同的不履行、損害賠償?shù)确矫鎸Χ哌M(jìn)行比較，展示在合同法統(tǒng)一化進(jìn)程中取得的新成就。

主題詞： 合同法統(tǒng)一化 通則 公約 比較

作者簡介：張照東、葉勇，大道之行律師所律師。通信地址：福建廈門湖濱北路振興大廈六樓大道之行律師事務(wù)所，郵編：361012，電子郵箱：falv@8848.com

在國際貿(mào)易中，由于各國法律規(guī)定不同，在國際經(jīng)濟(jì)交往中不可避免地產(chǎn)生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關(guān)國際交往的統(tǒng)一法,促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)交往的發(fā)展,就顯得很有必要。

早在1930年，國際統(tǒng)一私法協(xié)會(UNIDROIT)就著手?jǐn)M定一項(xiàng)有關(guān)國際貨物買賣統(tǒng)一法，以便協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各國關(guān)于國際貨物買賣的實(shí)體法。1964年海牙會議正式通過了《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》。由于這兩項(xiàng)公約都未能達(dá)到統(tǒng)一國際貨物買賣法的預(yù)期目的，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCOTRAL)在上述兩項(xiàng)公約基礎(chǔ)上，于1978年完成了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,簡稱 CISG)草案，并于1980年3月10日在維也納召開的外交會議上通過了該公約。1988年1月1日，該公約正式生效。

鑒于進(jìn)一步發(fā)展和完善國際商事慣例的需要，UNIDROIT于1980年成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的眾多合同法和國際貿(mào)易法方面的專家、學(xué)者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》(Principles of International Commercial Contracts,簡稱PICC)。

本文將對這兩個法律文件進(jìn)行比較，展示PICC在合同法統(tǒng)一化進(jìn)程中取得的新成就。

一、總體比較

作為合同法統(tǒng)一化在晚近發(fā)展的兩大成果，CISG與PICC都是在國際貿(mào)易法統(tǒng)一化的背景之下，通過國際組織有目的、有計劃、有組織地進(jìn)行的法律統(tǒng)一化的結(jié)果，二者關(guān)注的焦點(diǎn)都集中在國際商事合同領(lǐng)域，二者的目的都在于減少國際貿(mào)易的法律障礙，推進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展。上述共性，為CISG與PICC的比較提供了可比性的基礎(chǔ)。

1、文件的性質(zhì)

就法律文件的性質(zhì)而言，CISG是一項(xiàng)國際條約。作為國際條約，它是國家間的書面協(xié)議，其效力來源于各締約國間的協(xié)議，對各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務(wù)保證條約在本國的貫徹和實(shí)行。對于非締約國，條約則不具有法律約束力。

對于PICC的性質(zhì)，目前學(xué)術(shù)界尚有爭議。有人認(rèn)為這是一項(xiàng)國際慣例，筆者較早也持這種觀點(diǎn)。但是，經(jīng)過近兩年的思考，筆者認(rèn)為這種定性是不恰當(dāng)?shù)?。國際慣例是在國際交往中長期實(shí)踐而逐漸形成的做法,它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認(rèn)可或當(dāng)事人的意思自治。國際慣例“是由于各個國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點(diǎn)是長期使用和令人確信具有法律約束力?！?一般認(rèn)為，“構(gòu)成國際慣例，須具備兩個因素，一時物質(zhì)因素，即有重復(fù)的類似行為；二是心理因素，即人們認(rèn)為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經(jīng)過相當(dāng)長時間才能逐步形成。”2對比國際慣例的上述特點(diǎn)與構(gòu)成要件，PICC的性質(zhì)顯然不能界定為國際慣例，因?yàn)椋海?）PICC在1994年才出臺，至今不足十年，稱不上“長期使用”；（2）各國商人在國際貿(mào)易中使用的國際商事合同一般對法律適用做出了約定，即使未作約定，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在審理案件時一般也會根據(jù)意思自治原則、最密切聯(lián)系原則、法院地法原則等私法沖突規(guī)則對使用法律做出選擇，很少直接適用PICC作為解決糾紛的法律依據(jù)，而且直接在合同中約定以PICC作為適用法律的也不常見，因此在物質(zhì)因素上PICC缺乏經(jīng)常“重復(fù)的類似行為”；（3）各國關(guān)于合同問題都有歷史悠久的相關(guān)法律法規(guī)，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內(nèi)消除所有分歧對合同法形成一致的認(rèn)識確認(rèn)PICC當(dāng)然的法律效力是不可能的，國際統(tǒng)一私法協(xié)會理事會自己就明確承認(rèn)“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律確信”?；谏鲜隼碛?，筆者認(rèn)為：PICC不是一個國際慣例，它只是國際組織制定的具有統(tǒng)一法性質(zhì)的文件，充其量只能稱之為“示范法”。當(dāng)然，筆者并不否認(rèn)，隨著時間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，PICC在實(shí)踐中也得到經(jīng)常的適用，并且得到內(nèi)心法律確認(rèn)，那時PICC將成為一個國際慣例，但至少目前還不是。

區(qū)分兩者性質(zhì)的意義在于其效力的不同。根據(jù)國際條約優(yōu)先適用的原則，當(dāng)一國法律與該國締結(jié)或參加的國際條約有不同規(guī)定時，優(yōu)先適用該國際條約的規(guī)定(聲明保留條款除外)。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強(qiáng)制適用的效力，所以只能由合同當(dāng)事人自愿選擇適用，或者在本應(yīng)以一國法律為準(zhǔn)據(jù)法，但該國法律及該國締結(jié)或參加的國際條約沒有相關(guān)規(guī)定時才適用國際慣例。但是，作為示范法，只能由當(dāng)事人自愿選擇適用，或者在當(dāng)事人沒有選擇適用的法律時由仲裁庭或者法庭依據(jù)自由裁量權(quán)決定是否適用。

2、適用范圍

篇(2)

關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易；國際貿(mào)易慣例；國際貿(mào)易公約；國際貿(mào)易合同

隨著我國經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)的逐漸接軌“， 國際貿(mào)易慣例”一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，在國際貿(mào)易慣例的涵義、國際貿(mào)易慣例的法律屬性等問題上認(rèn)識都較模糊，分歧頗大。由于國際貿(mào)易慣例對我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)科和現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)建設(shè)有著重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義，本文對這一問題做了探討。

一、國際貿(mào)易慣例要義闡釋。

《辭?！贰皩ν赓Q(mào)易”一詞是這樣定義的：“一國或一個地區(qū)與他國或另一地區(qū)之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿(mào)易由進(jìn)口和出口兩個部分組成，亦稱進(jìn)出口貿(mào)易”，而國際貿(mào)易則是“各國對外貿(mào)易的總和”。[1 ] （P411） 如果認(rèn)為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿(mào)易學(xué)界，占主流意見的觀點(diǎn)是，商品專指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無形的產(chǎn)品即是服務(wù)。因此，國際貿(mào)易的對象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無形的服務(wù)。長期以來，商品買賣一直是國際貿(mào)易的主要內(nèi)容，而所謂國際貿(mào)易慣例大多指有關(guān)商品買賣或與商品買賣有關(guān)的各類服務(wù)的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿(mào)易洽商到最終履約（或未能履約） 整個過程的有關(guān)國際貿(mào)易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務(wù)、交通運(yùn)輸?shù)人^服務(wù)貿(mào)易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關(guān)服務(wù)也屬本文的研究范圍。慣例是一個經(jīng)常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學(xué)術(shù)界備受爭議的用語（國外也有類似爭議） 。學(xué)術(shù)界對慣例應(yīng)用的普遍性和實(shí)踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問題方面，則歧見頗大。

（一） 慣例是否需要成文化。

有學(xué)者認(rèn)為，慣例需經(jīng)過民間國際組織或貿(mào)易協(xié)會的編纂后才會有明確的內(nèi)容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，成文的國際貿(mào)易慣例固然是國際貿(mào)易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習(xí)慣做法也是國際貿(mào)易的慣例。[2 ] （P13） 筆者贊同后一種看法。從國際貿(mào)易慣例的發(fā)展歷史來看，國際貿(mào)易慣例常常起源于一些主要貿(mào)易口岸的大公司的實(shí)際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對同一問題的處理手法或?qū)ν恍g(shù)語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些組織擔(dān)當(dāng)了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿(mào)易慣例。國際商會編寫的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿(mào)易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫入一些組織編寫的國際貿(mào)易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》關(guān)于CIF 術(shù)語賣方責(zé)任的表述中認(rèn)為，賣方應(yīng)提交清潔提單，但承運(yùn)人在提單上對貨物的內(nèi)容、重量、尺碼、品質(zhì)等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實(shí)行的新的《國際貿(mào)易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿(mào)易界及相關(guān)各界已認(rèn)同了這一點(diǎn)，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規(guī)定仍是國際貿(mào)易慣例的事實(shí)。[ 3 ] （P527 - 528）（二） 慣例的法律約束力。

慣例的法律約束力指的是不管合同當(dāng)事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關(guān)國際慣例的約束，慣例自動約束有關(guān)當(dāng)事人，即慣例具有強(qiáng)制約束性。《法學(xué)辭典》持的是這一觀點(diǎn)。另一種意見則認(rèn)為，國際貿(mào)易慣例的產(chǎn)生和發(fā)展不是國家意志的結(jié)果， 因而國際貿(mào)易慣例不是法， 不能對當(dāng)事人進(jìn)行約束。[4 ] （P7 - 8） 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，慣例分兩類：一類是不需要當(dāng)事人選擇都必須遵守的強(qiáng)制性規(guī)范，一類是經(jīng)過當(dāng)事人選擇才對其有約束力的任意性規(guī)范。[5 ] （P27 - 28） 其實(shí)，國際貿(mào)易慣例不是某國立法機(jī)關(guān)制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實(shí)踐性，以及由此而產(chǎn)生的國際貿(mào)易合約當(dāng)事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當(dāng)事人各方又有一定的約束力。

這種約束力一般是在當(dāng)事人明示接受慣例的情況下產(chǎn)生的，國際商會出版的《國際貿(mào)易條件解釋通則》（1990）在導(dǎo)言部分表達(dá)了這一觀點(diǎn)《， 跟單信用證統(tǒng)一慣例》（500）第1 條也闡述了這個意思，有關(guān)國際貿(mào)易慣例的這一規(guī)定符合合同當(dāng)事人意思自治的原則。但是在一項(xiàng)國際貿(mào)易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿(mào)易慣例的規(guī)定，因此就產(chǎn)生了所謂的“默示”做法?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9 條第2 款規(guī)定：“除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默認(rèn)地同意對他們的合同或合同的訂立適用當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例在國際貿(mào)易上已為特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們經(jīng)常遵守?！焙灦ㄔ摴s的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規(guī)定反映了國際貿(mào)易慣例一定程度上具有強(qiáng)制約束性（自動生效） 的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規(guī)范的特點(diǎn)，當(dāng)事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。

以上分歧的主要表現(xiàn)是學(xué)者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage 的理解差異。有人認(rèn)為custom 有約束力，應(yīng)譯為慣例，而usuage 則沒有約束力，應(yīng)譯為習(xí)慣；也有人認(rèn)為custom 沒有約束力，應(yīng)譯為習(xí)慣，usuage 有約束力，應(yīng)譯為慣例。還有人有其它的看法。其實(shí)，翻查一下國際商會的出版文件我們會發(fā)現(xiàn)，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中使用的是custom 和practice ，在《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》使用的是usuage ，而在《托收統(tǒng)一規(guī)則》使用的則是rule 一詞?？梢姡瑖H商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術(shù)語或某一做法在商業(yè)實(shí)踐中的狀況，只要這種術(shù)語或這種做法廣為人知（widely known） 和被業(yè)者經(jīng)常遵守（regularly observed） ，它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當(dāng)事人有無約束力，則要看當(dāng)事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿(mào)易慣例定義為：在國際商品貿(mào)易和與國際商品貿(mào)易有關(guān)的服務(wù)實(shí)踐中形成的，某一地區(qū)或某一行業(yè)廣為人知并被經(jīng)常遵守的任意性行為規(guī)范。

二、國際貿(mào)易慣例的淵源。

如上所述，國際貿(mào)易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿(mào)易慣例有兩個淵源：成文的國際貿(mào)易慣例與不成文的國際商業(yè)習(xí)慣做法。成文的國際貿(mào)易慣例指的是經(jīng)過某一組織編撰和公示的規(guī)范化文件。編撰國際貿(mào)易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運(yùn)公會；還可以是能對市場起到主導(dǎo)作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產(chǎn)出物因而也相應(yīng)地表現(xiàn)為具有一定法規(guī)性質(zhì)的文件。成文的國際貿(mào)易慣例一般依據(jù)過去已有而且現(xiàn)在仍然流行的商業(yè)做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因?yàn)楸戎朴喴?guī)范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業(yè)習(xí)慣做法之所以成為國際貿(mào)易慣例的淵源之一，原因主要是多數(shù)國際貿(mào)易慣例從本質(zhì)上講就是國際商業(yè)習(xí)慣做法的一個演進(jìn)形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區(qū)利益之上的國際商業(yè)習(xí)慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿(mào)易慣例。今天的習(xí)慣性的商業(yè)做法還在重復(fù)著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認(rèn)識的誤區(qū)，或者認(rèn)為慣例僅表現(xiàn)為成文化的規(guī)范，或者認(rèn)為只能從過去的國際商業(yè)習(xí)慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認(rèn)識不能反映現(xiàn)實(shí)，因而也不能指導(dǎo)發(fā)展中的國際貿(mào)易活動。然而需要指出的是，一國之內(nèi)或地方性的商業(yè)習(xí)慣做法也有可能演變成國際貿(mào)易慣例，這主要取決于該習(xí)慣是如何整合（incorperated） 到國際貿(mào)易流程中去的。

例如，美國西海岸港口的碼頭工會為保護(hù)自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費(fèi)性質(zhì)的雜費(fèi)，這種雜費(fèi)被各國班輪公會列入班輪運(yùn)價或班輪條款，因而這種做法就成了有關(guān)業(yè)者之間的國際貿(mào)易慣例。承認(rèn)慣例的習(xí)慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)，因?yàn)閺膰H貿(mào)易慣例中體現(xiàn)的當(dāng)事人意思自治的原則大都可以從習(xí)慣做法當(dāng)中找到源頭。從商業(yè)道德的視角看，所有國際貿(mào)易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿(mào)易活動的一套倫理體系，借助它可以形成關(guān)于對對方行為的預(yù)期；通過它的應(yīng)用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權(quán)利和義務(wù)得以區(qū)分、履行和保障。這套倫理體系的強(qiáng)化就形成了成文的國際貿(mào)易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業(yè)習(xí)慣做法一類。

國際貿(mào)易慣例和國際商業(yè)習(xí)慣做法雖同為國際貿(mào)易慣例的淵源，以對現(xiàn)有的國際貿(mào)易慣例的貢獻(xiàn)而論，由習(xí)慣而成文的國際貿(mào)易慣例占有絕對的優(yōu)勢；但后者在當(dāng)今技術(shù)創(chuàng)新的條件下開始顯露出重要性。

三、國際貿(mào)易慣例與其它法律規(guī)范的區(qū)別。

（一） 國際貿(mào)易慣例與國際貿(mào)易公約。

由兩國政府或多國政府簽定的有關(guān)國際貿(mào)易關(guān)系的規(guī)范稱為國際貿(mào)易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿(mào)易公約分為兩類：一類是有強(qiáng)制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調(diào)整國家間經(jīng)貿(mào)關(guān)系的一般性公約及約束某一具體合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的公約，如世界貿(mào)易組織的各項(xiàng)協(xié)定、聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會制定的有關(guān)海上運(yùn)輸合同的《漢堡規(guī)則》。強(qiáng)制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時，修改本國的法律，使之符合公約的規(guī)定；而且在處理國際貿(mào)易糾紛時以國際公約為準(zhǔn)據(jù)法。既然強(qiáng)制性國際貿(mào)易公約的法律約束力大于國內(nèi)法的效力，強(qiáng)制性國際貿(mào)易公約的效力當(dāng)然優(yōu)于沒有取得正式法律地位的國際貿(mào)易慣例。但是，國際貿(mào)易慣例與任意性的國際貿(mào)易公約的關(guān)系則不同。

任意性的國際貿(mào)易公約主要指有關(guān)國際貨物買賣合同的幾個公約，即1964 年的兩個海牙國際貨物買賣統(tǒng)一法公約———《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》及二者合并而成的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當(dāng)事人在合同中采用或排斥這些公約的規(guī)定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規(guī)范的層面上，國際貿(mào)易慣例與任意性的國際貿(mào)易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《， 國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》均有明確的規(guī)定?！堵?lián)合國國際貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規(guī)定，但它是由前兩個公約發(fā)展而來的，據(jù)此也可認(rèn)為該公約持同樣的觀點(diǎn)。由此可見，在國際貿(mào)易慣例與上述3 項(xiàng)公約的規(guī)定發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先考慮采用慣例的規(guī)定。

（二） 國際貿(mào)易慣例與國內(nèi)法。

一般而言，國際貿(mào)易慣例是在與本國利益無沖突的領(lǐng)域發(fā)展起來的，其所規(guī)范的領(lǐng)域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個角度上講，國際貿(mào)易慣例可以對國內(nèi)法的不足起到補(bǔ)充的作用。但是，各國對國際貿(mào)易慣例拾遺補(bǔ)缺作用的態(tài)度是不同的。有些國家干脆把國際貿(mào)易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內(nèi)法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會制定的《國際貿(mào)易解釋通則》引入國內(nèi)法。采取這種作法的國家不多，多數(shù)國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運(yùn)用國際貿(mào)易慣例。直接適用指的是當(dāng)事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據(jù)當(dāng)事人選擇的國際慣例進(jìn)行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認(rèn)國際貿(mào)易慣例獨(dú)立于國內(nèi)法律體系之外，國際貿(mào)易慣例可直接應(yīng)用于國際經(jīng)貿(mào)往來，無需國內(nèi)法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿(mào)易慣例不能脫離國內(nèi)法而獨(dú)立運(yùn)用，必須經(jīng)過國內(nèi)法的指引，而且國際貿(mào)易慣例的應(yīng)用有賴于國內(nèi)法對國際貿(mào)易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內(nèi)法中明文規(guī)定，對特定的民事關(guān)系可采用國際貿(mào)易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿(mào)易活動和法律實(shí)踐中普遍采用國際貿(mào)易慣例，從而可以推斷該國認(rèn)可國際貿(mào)易慣例的。

我國采用的是明示的方法。《民法通則》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際公約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。有人據(jù)此認(rèn)為，我國法律的效力高于國際貿(mào)易慣例的效力。其實(shí)，這種認(rèn)識是不全面的。國內(nèi)法關(guān)于國際貿(mào)易的規(guī)定可分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。國際貿(mào)易慣例不可違反國內(nèi)法的強(qiáng)制性規(guī)范，但可與任意性的規(guī)范不一致。因?yàn)閲H貿(mào)易慣例廣為人知并被經(jīng)常采用，只要當(dāng)事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿(mào)易慣例就自動成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內(nèi)法中的任意性規(guī)范則沒有自動成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿(mào)易慣例雖然是國內(nèi)法的補(bǔ)充，但其效力仍優(yōu)于國內(nèi)法中的任意性規(guī)范。四、國際貿(mào)易慣例對合同當(dāng)事人的約束力這里所講的合同，指書面達(dá)成的合同。對于口頭達(dá)成的國際貿(mào)易合同，我國不予承認(rèn)。對此，我國在1986 年核準(zhǔn)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》時已表明了這一點(diǎn)。

合同當(dāng)事人在合同中引用國際慣例的方法有3 種：其一，引用國際商會、國際法協(xié)會或其它民間組織的條款或術(shù)語，如買賣雙方以CIF 價成交。普遍認(rèn)為，采用了某一成文慣例的條款或術(shù)語，對該條款或術(shù)語的解釋應(yīng)以該慣例為準(zhǔn)。多數(shù)情形下，對某一條款或術(shù)語的解釋只有一個國際貿(mào)易慣例，但也存在對某一條款或術(shù)語的解釋不只有一個國際貿(mào)易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對具體采用哪一慣例作出規(guī)定，這時候的解決方法一般是以與合同最有密切關(guān)系的國家所采用的國際慣例作為依據(jù)，而判斷這一點(diǎn)往往是不太容易的。比如，對貿(mào)易術(shù)語FOB 的解釋就有國際商會制定的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》和美國進(jìn)出口商會等機(jī)構(gòu)制定的《1941 年美國對外貿(mào)易定義修訂本》兩個慣例，這兩個慣例對賣方交貨地點(diǎn)等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當(dāng)事人就采用哪一慣例產(chǎn)生爭議，合同當(dāng)事人最好在采用條款或術(shù)語的同時明確規(guī)定采用哪個國際慣例。其二，采用國際組織或行業(yè)協(xié)會制定的標(biāo)準(zhǔn)合同，如聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會制定的關(guān)于成套設(shè)備和機(jī)器的出口合同、倫敦谷物交易協(xié)會制定的關(guān)于谷物買賣的合同。標(biāo)準(zhǔn)合同對合同全部或大部分條款都作了規(guī)定，一般只留出當(dāng)事人名稱、貨價等項(xiàng)目供當(dāng)事人填寫，當(dāng)事人可通過協(xié)商對印定的條款作出修改或補(bǔ)充。這類合同試圖囊括有關(guān)合同關(guān)系的全部權(quán)利與義務(wù)，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟(jì)的整個過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標(biāo)準(zhǔn)合同，標(biāo)準(zhǔn)合同事實(shí)上已成為當(dāng)事人普遍遵守的權(quán)威文件，是國際貿(mào)易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別： （1） 合同中采用了慣例規(guī)定的條款或術(shù)語，并且合同對這些條款或術(shù)語的解釋與慣例的規(guī)定相同，或合同直接引用慣例條款或術(shù)語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規(guī)定并無二致。（2） 合同中某些條款與慣例的規(guī)定不一樣，此時應(yīng)按照當(dāng)事人意思自愿的原則，以合同的規(guī)定為準(zhǔn)。（3） 合同中對某事項(xiàng)未作規(guī)定，但在合同的執(zhí)行過程中，當(dāng)事人會遇到這些問題。此時，當(dāng)事人應(yīng)按照慣例的規(guī)定履行合同或?qū)贤葷?jì)。

在上述情形以外，即當(dāng)事人未在合同中明示遵守國際貿(mào)易慣例約束的情況下，則采用下列兩個標(biāo)準(zhǔn)：表示合同當(dāng)事人真實(shí)意思的主觀標(biāo)準(zhǔn)；以國際慣例為標(biāo)志的客觀標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)似乎體現(xiàn)了合同當(dāng)事人意思自愿的原則，但如當(dāng)事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當(dāng)事人發(fā)生爭議時，其真實(shí)意思在很多情況下是難以舉證或判斷的?？梢韵胍?，在實(shí)踐中應(yīng)用主觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行操作的難度很大。因此，在大多數(shù)國家的國際貿(mào)易實(shí)踐中往往采用所謂的客觀標(biāo)準(zhǔn)，客觀標(biāo)準(zhǔn)即是國際貿(mào)易慣例。采用國際貿(mào)易慣例這一客觀標(biāo)準(zhǔn)甚至也不以合同當(dāng)事人知曉為條件。這就是說，即使合同當(dāng)事人沒有表示接受慣例的約束，同時也未明示拒絕國際貿(mào)易慣例的適用，國際貿(mào)易慣例亦可自動地解釋和補(bǔ)充合同并對合同當(dāng)事人構(gòu)成約束。

參考文獻(xiàn)

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[4 ] 程德鈞等。 國際慣例和涉外仲裁[M] . 北京：中國青年出版社，1993.

篇(3)

一、從帕巴克案看商人習(xí)慣法的適用

1979年10月26日，國際商會（International Chamber of Commerce，以下簡稱ICC）國際仲裁院的某仲裁庭在奧地利的維也納作出了一項(xiàng)關(guān)于適用商人習(xí)慣法的仲裁裁決。該案涉及的是申請人土耳其帕巴克公司（Pdbalk Tecaret Sirdeti S.A.，Turkdy）與被申請人法國諾鎖洛公司（Norsolor S.A.France）之間的合同爭議（簡稱帕巴克案）。[2]本案的申請人是人帕巴克公司，被申請人是法國的被人諾鎖洛公司。由于諾鎖洛公司終止了該合同，雙方當(dāng)事人發(fā)生爭議。

帕巴克公司依據(jù)合同中的仲裁條款，將此爭議提交ICC仲裁院解決。按照該合同關(guān)于適用ICC仲裁規(guī)則在維也納仲裁的規(guī)定，本案仲裁庭取得了對該仲裁案件的管轄權(quán)。由于合同沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用的法律，仲裁庭即依據(jù)國際商人習(xí)慣法作出了裁決。仲裁庭在作出此項(xiàng)裁決的過程中，沒有適用任何一方當(dāng)事人所屬國的法律，而是依據(jù)公平合理的原則，對人由于被人終止合同而受到的損失作出了裁決，裁定由被人由于終止該合同而向人支付一筆損失費(fèi)用。

此裁決作出后，法國諾鎖洛公司不服，拒絕執(zhí)行此裁決，同時向奧地利的一審法院申請撤銷此裁決，理由是仲裁庭適用商人習(xí)慣法超出了仲裁庭的權(quán)限范圍。

另一方面，在此裁決中勝訴的土耳其帕巴克公司由于被申請人拒絕執(zhí)行此裁決，在被申請人諾鎖洛公司所在地的法國法院申請強(qiáng)制執(zhí)行此裁決。諾鎖洛公司辯稱仲裁庭違反了ICC仲裁規(guī)則第13條的規(guī)定，在仲裁協(xié)議未授權(quán)的情況下作為友好公斷人（amiable compositeurs）作出此裁決超出了其權(quán)限范圍。法院認(rèn)為，善意原則和商業(yè)上的合理原則是商人習(xí)慣法的組成部分，并依據(jù)這些基本原則對該案進(jìn)行了審理，在調(diào)查了一方當(dāng)事人是否違反了合同，此項(xiàng)違反是否由于一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的歧視所致之后作出裁定，鑒于雙方當(dāng)事人在合同中沒有選擇合同應(yīng)當(dāng)適用的法律，根據(jù)ICC仲裁規(guī)則第13條，仲裁員適用了他們認(rèn)為適當(dāng)?shù)臎_突法規(guī)則指定的法律，即普遍適用于國際商事交易的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)的基本原則。盡管仲裁庭在說明其裁決所依據(jù)的理由時，曾經(jīng)兩次提到“公正”這一模棱兩可的詞語，用以解釋裁決所依據(jù)的商人習(xí)慣法的原則。鑒于本案合同的國際性，不必考慮適用法國法或土耳其法，適用商人習(xí)慣法是合理的。法院認(rèn)為，仲裁庭在事實(shí)上或法律上沒有作為友好公斷人作出裁決，他們所作的裁決沒有超出其權(quán)限范圍。因此，法國一審法院于1980年2月5日作出了執(zhí)行此裁決的裁定，同時駁回了諾鎖洛公司請求法院拒絕執(zhí)行此項(xiàng)裁決的請求。與此同時，奧地利一審法院在維也納受理了法國諾鎖洛公司基于上述相同的理由提出的關(guān)于撤銷此裁決的申請，法院經(jīng)審查后認(rèn)定，仲裁庭在作出裁決的過程中并未超出其權(quán)限范圍，1981年6月29日，奧地利一審法院作出了駁回了申請人關(guān)于撤銷此裁決的判決。

繼法國一審法院裁定執(zhí)行仲裁裁決和奧地利一審法院駁回了該仲裁案件中的被申請人諾鎖洛公司提出的撤銷仲裁裁決的申請后，諾鎖洛公司均不服，又以上述相同的理由分別向奧地利和法國的上訴法院就一審法院的判決提出上訴。

諾鎖洛公司向法國上訴法院上訴的主要內(nèi)容是請求上訴法院中止訴訟程序，等待維也納上訴法院對關(guān)于撤銷此案仲裁裁決的判決。1981年12月15日，法國上訴法院準(zhǔn)許了諾鎖洛公司的請求，裁定以“如果裁決被維也納上訴法院裁定為無效，則準(zhǔn)許執(zhí)行裁決的訴訟沒有任何意義”為由，作出了中止訴訟的裁定。

1982年1月29日，維也納上訴法院撤銷了在維也納作出的仲裁裁決。理由是仲裁庭所適用的商人習(xí)慣法是“world law of questionable validity”，把它作為應(yīng)當(dāng)適用的法律并按照公平原則裁決，超出了其權(quán)限范圍。

1982年11月19日，法國上訴法院作出判決：根據(jù)《紐約公約》第5條（1）款（e）項(xiàng)，它不得不撤銷一審法院于1980年2月5日作出的關(guān)于執(zhí)行ICC仲裁院在維也納作出的裁決的裁定。因?yàn)榇隧?xiàng)裁決已經(jīng)被維也納上訴法院撤銷。

此案后來又上訴到奧地利最高法院。1982年11月18日，奧地利最高法院又撤銷了上訴法院作出的關(guān)于撤銷一審法院關(guān)于駁回諾鎖洛公司申請撤銷仲裁裁決的請求，決定維持一審法院的判決，即仲裁庭適用商人習(xí)慣法沒有超出仲裁協(xié)議的范圍。[3]1984年l0月9日，法國最高法院又撤銷了上訴法院于1982年11月19日作出的關(guān)于撤銷一審法院關(guān)于執(zhí)行仲裁裁決的判決。法國最高法院所依據(jù)的理由是，《紐約公約》第7條和法國新民事訴訟法典第12條要求上訴法院按照“法國法是否允許帕巴克公司利用此項(xiàng)裁決作出的依據(jù)”。因此，最高法院駁回了上訴法院的判決，因?yàn)樯显V法院依據(jù)《紐約公約》第5條（1）款（e）項(xiàng)判決拒絕準(zhǔn)許強(qiáng)制執(zhí)行該仲裁裁決。

二、商人習(xí)慣法的概念及其適用

在帕巴克一案中，由于雙方當(dāng)事人未能在他們之間的合同中就合同的適用法律作出約定，因此，按照ICC仲裁規(guī)則第13條的規(guī)定，[4]應(yīng)當(dāng)由仲裁庭決定應(yīng)當(dāng)適用的法律。而仲裁庭在解決爭議的過程中，既未適用法國法，也末適用土耳其法，而是直接適用了從事國際商事交易一般適用的商人習(xí)慣法中的基本原則，即善意與合理的原則，作出了申請人勝訴的裁決。

1. 商人習(xí)慣法的概念及其主要內(nèi)容

對于何謂商人習(xí)慣法，人們往往很難給它下一個確切的定義。沈達(dá)明和馮大同教授認(rèn)為，從歷史上看，它是中世紀(jì)時期逐漸形成的“商業(yè)慣例”。與當(dāng)時封建王朝的地方性法律相比具有以下幾個特點(diǎn)：（1）它超越國界，普遍適用于各國商人；（2）它不是由專業(yè)法官來掌管而是由商人自己選出的法官來掌管的；（3）它的程序比較簡單，而且不拘泥于形式；（4）它強(qiáng)調(diào)按公平、合理的原則來處理案件。[5]施米托夫教授將其稱為舊商人習(xí)慣法，指“事實(shí)上支配那些往返于商業(yè)交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國際商人團(tuán)體普遍適用的一整套國際習(xí)慣法規(guī)則?！盵6]其特點(diǎn)是：發(fā)展不成體系，缺乏計劃性，它從習(xí)慣性做法發(fā)展為慣例，再到法律。[7]自15世紀(jì)以后，隨著歐洲中央集權(quán)國家的興起，歐洲各國都采取不同的方式把商法納入國內(nèi)法的范疇，使它成為國內(nèi)法的一部分，從而使商法喪失了它原有的跨國性或國際性。即著名的國際貿(mào)易法專家施米托夫描述國際貿(mào)易法或國際商法發(fā)展的前兩個階段，即從國際法到國內(nèi)法的轉(zhuǎn)變。

20世紀(jì)以來，特別是二戰(zhàn)后，隨著國際貿(mào)易的蓬勃發(fā)展，國際貿(mào)易法也有了長足的發(fā)展。于是又出現(xiàn)了“新的商人習(xí)慣法”（new law merchant）或“現(xiàn)代商人法”的概念，“現(xiàn)代商人習(xí)慣法的國際性應(yīng)與國家主權(quán)的概念協(xié)調(diào)一致，因?yàn)閲抑鳈?quán)的概念仍然是世界秩序的基礎(chǔ)，是所有法律的發(fā)源地……，”而與中世紀(jì)的商人習(xí)慣法相比，“新的商人習(xí)慣法是由制法機(jī)構(gòu)精心制訂的，表現(xiàn)為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件?！盵8]也就是說，現(xiàn)代商人習(xí)慣法是在各主權(quán)國家的同意或認(rèn)可的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，它與主權(quán)國家是協(xié)調(diào)一致的。正因?yàn)槿绱?，人們又很難給它下一個準(zhǔn)確的定義，一般只能把它界定為“從事國際商事交易的人們普遍遵守的原則和規(guī)則”。

其他一些國際法學(xué)家，對此也有一些精采的論述。如克羅地亞薩格勒布大學(xué)的哥爾德斯坦教授指出：“支配貿(mào)易的法律既不是資本主義的，也不是社會主義的，它是達(dá)到某種目的的手段。因此，盡管此類交易的受益人因國家的不同而不同，但這并不妨礙國際貿(mào)易的發(fā)展。國際貿(mào)易法則建立在整個世界都能接受的基本原則基礎(chǔ)上?！盵9]而對于這些可以為各國都能接受的原則，哥爾德斯坦教授把它們歸納為三項(xiàng)基本原則： （1）當(dāng)事人意思自治； （2）合同必須忠實(shí)地履行；（3）仲裁的采用。[10]當(dāng)然，在國際商事交易中，除了這三項(xiàng)原則外，可能還有一些原則，如本案仲裁庭在裁決中所依據(jù)的公正與商業(yè)上的合理原則。其它還有諸如誠實(shí)信用、遵守東道國的法律等，都可能構(gòu)成商人習(xí)慣法的內(nèi)容。盡管這些原則各異，但它們擁有一個共同的特點(diǎn)，就是為各國法律所承認(rèn)或認(rèn)可。而這些原則，只能在“主權(quán)國家同意和許可的情況下”，通過設(shè)在各有關(guān)國家的法庭、仲裁庭來加以適用。[11]本案即是這樣的例子。

2.現(xiàn)代商人習(xí)慣法的適用及其解釋

各有關(guān)國家的法院或仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁庭在適用這些原則的過程中，既存在著技術(shù)上的問題，也有解釋上的問題。對同樣的原則，可能有不同的解釋方法，這也是很正常的。因?yàn)榧幢阍谕粋€國家對適用同樣的法律，也存在著同樣的問題?？傊?，這些原則或者體現(xiàn)在各有關(guān)國家的國內(nèi)法中，也可以體現(xiàn)在有關(guān)的國際公約和國際慣例，或者是有關(guān)國際組織制訂的示范法或文件中，如施米托夫教授在上面提到的國際商會制訂的文件，如《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、《跟單信統(tǒng)一慣例》；聯(lián)合國貿(mào)法會制訂的《國際商事仲裁示范法》、《仲裁規(guī)則》等。在國際商事交易實(shí)踐上，商人習(xí)慣法的適用，均是在各主權(quán)國家同意或許可的條件下進(jìn)行的。但在將這些原則適用于具體案件時，則是由適用這些原則的法院或仲裁庭來對此作出解釋。如本案仲裁庭和奧地利法院對公正與合理原則所作的解釋。

其實(shí)，商人習(xí)慣法中所體現(xiàn)的各項(xiàng)基本原則，均表現(xiàn)在各國的國內(nèi)法、國際公約、國際慣例、示范法及國際組織制訂的有關(guān)文件中。所以，商人習(xí)慣法既是明確的，又是籠統(tǒng)的。它之以明確，是當(dāng)它表現(xiàn)為一國國內(nèi)法、國際公約、示范法中的具體規(guī)定或者有拘束力的法院判決或仲裁裁決中所體現(xiàn)的原則或規(guī)則時，它就是明確的；當(dāng)人們泛指商人習(xí)慣法時，它就是籠統(tǒng)的。仲裁庭在帕巴克一案裁決中所適用的公正與合理的原則，顯然就是現(xiàn)代商人習(xí)慣法的基本原則而這些原則，應(yīng)該說還是得到了各主權(quán)國家的同意或認(rèn)可的。尤其在國際商事交易中，它們是各國普遍認(rèn)可的至關(guān)重要的原則。

三、商人習(xí)慣法與我國有關(guān)的立法、司法和仲裁的實(shí)踐

在我國的立法與司法及仲裁實(shí)踐上，應(yīng)該說是允許商人習(xí)慣法的存在與適用的。

首先，從立法上看，我國現(xiàn)行許多法律上的具體規(guī)定，都體現(xiàn)了商人習(xí)慣法的基本原則，如《合同法》中關(guān)于允許當(dāng)事人選擇涉外合同所適用的法律；《民法通則》及其它一系列法律中體現(xiàn)的當(dāng)事人法律地位平等、公平競爭與交易、權(quán)利與義務(wù)對等等商人習(xí)慣法中的原則；《仲裁法）中體現(xiàn)的協(xié)議仲裁，當(dāng)事人自由地選擇仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員、仲裁地點(diǎn)及仲裁適用的規(guī)則等；以及我國《對外貿(mào)易法》中明文規(guī)定的“中華人民共和國根據(jù)平等互利的原則，促進(jìn)和發(fā)展同其它國家和地區(qū)的貿(mào)易關(guān)系”（第5條）。此外，我國締結(jié)和參加的雙邊或多邊國際公約和我國在國際商事交往中適用的國際慣例，許多都體現(xiàn)了商人習(xí)慣法的原則。而且，依照一些著名學(xué)者的觀點(diǎn)，國際公約、示范法和國際慣例本身就是商人習(xí)慣法的表現(xiàn)形式?？梢?，我國立法實(shí)踐中，允許商人習(xí)慣法的存在。

在司法或仲裁實(shí)踐中，如果當(dāng)事人在合同中就應(yīng)當(dāng)適用的外國法律、國際公約或國際慣例作出約定，法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)予以適用。對于有些事項(xiàng)，如果當(dāng)事人沒有作出約定，我國法律也沒有相應(yīng)的規(guī)定，也可以適用國際慣例。例如在選擇國際經(jīng)濟(jì)合同的適用法律的問題上，我國《民法通則》第142條（3）款作了如下規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！倍@里的國際慣例，通常指商人習(xí)慣法。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會在其1991年3月1日頒布的《仲裁員辦案須知》中對辦案仲裁員的首要要求，就是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，并參照國際慣例，獨(dú)立、公正地審理案件?！盵12]而該會1998年的仲裁規(guī)則第53條也規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，依照法律和合同規(guī)定，參照國際慣例，并遵循公平合理原則，獨(dú)立公正地作出裁決?！倍@里的“參照國際慣例，遵循公平合理的原則”，均可視為國際商人習(xí)慣法在我國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁中的應(yīng)用。在涉外審判或仲裁實(shí)踐中，至于某一具體的國際慣例或商人習(xí)慣法的內(nèi)容及如何適用，以及對所適用的國際慣例或商人習(xí)慣法的解釋，則由具體辦案的法官或仲裁員作出解釋。而本案所適用的商人習(xí)慣法以及公正與商業(yè)上合理的原則，就是由在維也納依據(jù)ICC仲裁規(guī)則審理本案的仲裁員對此予以適用和作出解釋的。

四、商人習(xí)慣法適用的例外與商人習(xí)慣法

當(dāng)然，任何國家的法院或仲裁庭在適用當(dāng)事人所選擇的外國法、國際公約或國際慣例時，一般不得違背各有關(guān)國家的社會公共利益。中國的法律對此也有特別的規(guī)定。如我國《民法通則》第150條的規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的。不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。這些也是各國的普遍做法。其它一些國家的法律在規(guī)定允許當(dāng)事人選擇適用法律時，也不允許違背本國的社會公共利益。 在各國有關(guān)國際商事交往的司法與仲裁實(shí)踐中，一般只有在特別的情況下，才引用“社會公共利益”條款，因?yàn)檫@是拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法律或者法院判決或仲裁裁決的最后一道防線。按照《紐約公約》第5條（2）款（2）項(xiàng)的規(guī)定，如果承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決違背執(zhí)行地國的公共政策，被請求執(zhí)行地國的法院有權(quán)拒絕執(zhí)行該外國仲裁裁決。由此可見，以商人習(xí)慣法的適用有悖于本國的社會公共利益為由而拒絕該商人習(xí)慣法的適用，本身也是商人習(xí)慣法的組成部分。

五、結(jié) 論

在現(xiàn)代國際商事交往實(shí)踐中，由于科學(xué)技術(shù)進(jìn)步、交通通訊工具的發(fā)展和電子計算機(jī)的普及和廣泛應(yīng)用，調(diào)整國際商事交易的法律規(guī)范在許多方面部都日趨協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。許多國際組織的成員國和國際公約的締約國都超過了100個；[13]一些國際組織，包括政府間組織和非政府間的組織，制訂了許多國際文件和示范法，它們對于協(xié)調(diào)和統(tǒng)一調(diào)整國際商事交易的法律所發(fā)揮的作用，也是不可低估的。有鑒于此，商人習(xí)慣法在國際商事交易中的適用，不僅是必要的，而且是可能的。尤其是在國際商事仲裁實(shí)踐中，商人習(xí)慣法的適用是大勢所趨。在國際商事仲裁領(lǐng)域最有影響的巴黎國際商會國際商事仲裁院1998年1月1日起實(shí)施的仲裁規(guī)則中關(guān)于適用法律條款的修訂，就代表了這一趨勢。按照該會以往的仲裁規(guī)則，包括本案涉及的第13條（3）款的規(guī)定，如果當(dāng)事人沒有選擇解決爭議所適用的法律，仲裁員應(yīng)當(dāng)按照其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆蓻_突規(guī)則，確定應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。如今，這一條款已經(jīng)修訂，它繞過了法律沖突規(guī)則，而由仲裁庭直接決定它認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)則。[14]而這里所使用的法律規(guī)則的含義，顯然是廣泛意義上的法律規(guī)則，特別是商人習(xí)慣法。

① 前者如世界貿(mào)易組織、世界知識產(chǎn)權(quán)組織、國際商會等；后者如《紐約公約》、《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約＞、《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約＞、《解決國家與他國國民之間投資爭議國際公約》等。、 ② 第17條（L）款：“當(dāng)事人得自由約定仲裁庭裁決爭議實(shí)體問題所適用的法律規(guī)則。如無此約定，仲裁庭得適用它所認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則。

注釋：

[1] 我國國際貿(mào)易法的權(quán)威人士沈達(dá)明和馮大同教授在他們早些時候編著的《國際貿(mào)易法》（北京大學(xué)出版社，1983年）中，將這一用語譯為“商業(yè)習(xí)慣法”（第1頁）；他們二位撰寫的《國際貿(mào)易法新論》（法律出版社，1989年）一書中，則把它改稱為“商人習(xí)慣法”（該書第2頁）。為此，本文作者在翻譯《施米托夫國際貿(mào)易法文選》（中國大百科全書出版社，1993年）時，將這一拉丁文譯為“商人習(xí)慣法”。還有些作者將其稱為“商人法”，參見徐國建：《現(xiàn)代商人法》，載《中國社會科學(xué)》，1993年第3期。

[2] 本案資料來源：internationaL Commercial Arbitration，West Group，1999，pp771-775；International Arbitration in the 21st Century：Towards“Judicialicaton and Uniformity？”，ed by Richard B.Lillich and Charies N.Brower，Transnational Publishers，Inc.1994， ppl50—151.

[3] 24Intemational Legal MateIials 360.361 （1985）。

[4]ICC第13條的有關(guān)規(guī)定是：3）當(dāng)事雙方得自由地確定仲裁員解決爭議應(yīng)當(dāng)適用的法律。如無此項(xiàng)指定，仲裁員得適用其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆蓻_突規(guī)則決定應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。（4）仲裁員只有在當(dāng)事雙方明示授權(quán)的情況下，才能依照公平合理的原則解決爭議。（5）在所有情況下，仲裁員得顧及合同中的各項(xiàng)規(guī)定和有關(guān)行業(yè)的慣例。

[5] 沈達(dá)明、馮大同：《國際貿(mào)易法新論》，第2—3頁。

[6] 施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年，第226頁。

[7] 同上，第247頁。

[8] 同上，第247頁。

[9] 同上，第244頁。

[10] 同上，第249頁。

[11] 施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第135頁。 

[12] 參見程德鈞主編：《涉外仲裁與法律》第一輯，中國人民大學(xué)出版社1992年版，第380頁。

篇(4)

論文摘要：中國入世時承諾如果國際貿(mào)易中一方初始上訴權(quán)是向行政機(jī)關(guān)提出的，那么在所有情況下，應(yīng)有向司法機(jī)關(guān)提出上訴的機(jī)會，這意味著我國所有行政復(fù)議都不是終局性的，都要賦予當(dāng)事人提請司法審查的機(jī)會，讓法院享有終局裁決權(quán)。按目前中國有關(guān)法律的規(guī)定，明顯與入世時承諾不符。而由法院承擔(dān)司法審查職能，是當(dāng)今世界發(fā)展的主流。當(dāng)前由普通法院行政庭實(shí)施司法審查的方式，已不能滿足發(fā)展了的形勢需要，外貿(mào)救濟(jì)的司法審查主體應(yīng)該由專門的國際貿(mào)易行政法院實(shí)施。

1建立中國國際貿(mào)易行政法院的必要性

1.1履行我國入世承諾的需要

我國在加人WTO的法律文件中承諾:“中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭，聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以便迅速審查所有與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》("GATT1994")第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正的，井獨(dú)立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且不應(yīng)對審查事項(xiàng)的結(jié)果有任何實(shí)質(zhì)利害關(guān)系?！薄皩彶槌绦驊?yīng)包括給予須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個人或企業(yè)進(jìn)行上訴的機(jī)會，且不因上訴受到處罰。如初始上訴權(quán)需要向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對該決定提出上訴的機(jī)會。關(guān)于上訴的決定應(yīng)通知上訴人，作出該決定的理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人還應(yīng)被告知可進(jìn)一步上訴的任何權(quán)利。”

1.2當(dāng)前我國國際貿(mào)易發(fā)展的需要

中國現(xiàn)在在世界貿(mào)易進(jìn)出口總額中位列第三，對世界貿(mào)易的影響舉足輕重。隨著中國貿(mào)易實(shí)力的增強(qiáng)，中國和別國的貿(mào)易摩擦也隨之增加。針對中國的貿(mào)易保護(hù)措施從傳統(tǒng)的反傾銷發(fā)展到反補(bǔ)貼、安全標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)貿(mào)易壁壘以及衛(wèi)生、防疫等其他非關(guān)稅壁壘。對于進(jìn)口貿(mào)易摩擦，我國國際貿(mào)易救濟(jì)立法與實(shí)踐成績斐然?，F(xiàn)在基本上建立了以《外貿(mào)法》為核心，以《反傾銷條例》、《反補(bǔ)貼條例》、《保障措施條例》為基礎(chǔ)的國際貿(mào)易救濟(jì)法律體系。這對維護(hù)我國公平的貿(mào)易秩序，保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)安全等方面發(fā)揮了積極的作用。然而，這些法律法規(guī)都是國際貿(mào)易行政救濟(jì)措施，但司法救濟(jì)措施卻只有2003年實(shí)施的最高院的三個司法解釋:《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》為我國法院開展反傾銷、反補(bǔ)貼案件的司法審查提供了法律依據(jù)。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國司法審查的需要。

1.3我國現(xiàn)行的法院體制不能充分滿足變化了的涉外行政訴訟需要

人世以后，我國行政訴訟工作將日趨復(fù)雜而嚴(yán)峻，主要表現(xiàn)有:

(1)人民法院受案范圍的不斷擴(kuò)大。根據(jù)我國的人世承諾，凡是與國際貿(mào)易有關(guān)的抽象行政行為、行政終局等原來不屬于司法審查的行政行為最后都要納人到司法審查的范疇。

(2)涉外行政訴訟的增多。人世后，進(jìn)出口貿(mào)易額大增，大量的外國企業(yè)、公民涌人國內(nèi)市場進(jìn)行經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動。國際貿(mào)易數(shù)量和范圍的擴(kuò)大，這使得涉外行政訴訟案件數(shù)量日趨增多，案件類型五花八門，訴訟當(dāng)事人更為復(fù)雜，涉及的法律法規(guī)更加復(fù)雜。

(3)涉外行政訴訟的法律適用復(fù)雜化。我國承諾國內(nèi)法律要與WTO規(guī)則保持一致，所以大量的法律、法規(guī)、規(guī)章將被清理、修改、廢除，如果是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時法律適用上的模糊和混亂，由此也必然造成我國行政訴訟的錯綜復(fù)雜。

2中國國際貿(mào)易行政法院之管轄權(quán)

中國建立國際貿(mào)易行政法院是出于中國國際貿(mào)易的發(fā)展的需要，因此，將來建立的中國國際貿(mào)易法院的受案范圍應(yīng)以中國在國際貿(mào)易過程中所產(chǎn)生的貿(mào)易爭議為限，但并非一切的貿(mào)易爭議均由中國國際貿(mào)易行政法院所管轄。具體來說，就是在國際貿(mào)易過程中，由于政府行政行為所引起的貿(mào)易爭議交由國際貿(mào)易行政法院所管轄，而把因合同爭議所引起的糾紛排除在國際貿(mào)易行政法院管轄之外。這是因?yàn)榈谝唬覈?007年的進(jìn)口貿(mào)易總額達(dá)到21738億美元，同時我國也成為全球與別國貿(mào)易摩擦最多的國家之一。如果將外貿(mào)合同案件也交由國際貿(mào)易法院管轄，那么國際貿(mào)易法院就會因案件過多而無法承受;第二，我國已實(shí)行統(tǒng)一的合同法制度，若將內(nèi)貿(mào)合同案件與外貿(mào)合同案件交由不同的法院去審理判決，可能會影響合同法的統(tǒng)一貫徹執(zhí)行。因此，由外貿(mào)合同爭議所產(chǎn)生的糾紛仍應(yīng)歸由普通法院所管轄，而應(yīng)把在國際貿(mào)易過程中由于政府行政行為所產(chǎn)生的案件歸由國際貿(mào)易行政法院管轄。具體來說，人世以來，雖然中國努力把命令干預(yù)型政府轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)引導(dǎo)型政府，但是在國際貿(mào)易過程中，政府干預(yù)的痕跡依然很明顯，這顯然與中國的人世承諾不符。如果單靠政府自身意識之轉(zhuǎn)變來兌現(xiàn)人世承諾，沒有外在的監(jiān)督力量，這個轉(zhuǎn)變的過程將會是非常漫長而且缺乏效率的。因此，通過建立國際貿(mào)易行政法院，對政府行政行為行使司法監(jiān)督權(quán)將會極大的促進(jìn)這一轉(zhuǎn)變的過程。

篇(5)

[關(guān)鍵詞]商人法，國際商事關(guān)系，現(xiàn)代商人法

一、現(xiàn)代商人法理論的提出

第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著國際政治、經(jīng)濟(jì)格局的劇變和社會生產(chǎn)力與科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，國際經(jīng)濟(jì)一體化趨勢不斷加強(qiáng)，統(tǒng)一的世界市場正在逐漸形成，國際商事貿(mào)易關(guān)系得到了蓬勃的發(fā)展。而世界各國的法律由于其所賴以存在的政治、經(jīng)濟(jì)體制以及法律傳統(tǒng)的背景不同，仍然存在著較大的歧異，不適應(yīng)國際性商事貿(mào)易關(guān)系發(fā)展的需要，這在客觀上就要求建立一種新的法律秩序來維護(hù)國際商事貿(mào)易關(guān)系的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。正是這種現(xiàn)實(shí)的需要導(dǎo)致了國際商事法律領(lǐng)域的歷史性變革。這一變革不僅表現(xiàn)為以世界貿(mào)易組織為核心和以關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定為載體的世界多邊貿(mào)易法律體制或法律框架的創(chuàng)立，更表現(xiàn)為商人法（Lex Mercatoria，Law Merchant）（注：有學(xué)者譯為“商人習(xí)慣法”、“商業(yè)習(xí)慣法”（（英）施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第2頁）、“商人自治法”、“國際貿(mào)易習(xí)慣法”（柯澤東：《國際貿(mào)易習(xí)慣法與國際貿(mào)易》，載《法治學(xué)刊》（臺）1996年第1、2、3期）、“國際商事法”（（法）米歇爾。維拉利，李澤銳譯：《國際商事法-第三種法律秩序的理論探討》，載《法學(xué)譯叢》1986年第6期等）或“商法”（韓?。骸秶H商事仲裁法的理論與實(shí)踐》，法律出版社1993年版，第247頁）。）的復(fù)興與迅速發(fā)展。（注：這種復(fù)興的商人法被稱為“現(xiàn)代商人法”（Modern Lex Mercatoria）或“新商人法”（New Law Merchant）。）

商人法是由商人們自己創(chuàng)造的用以調(diào)整他們彼此之間的商事關(guān)系的習(xí)慣和慣例的總稱。它產(chǎn)生于中世紀(jì)的歐洲。到12-13世紀(jì)，商人法逐漸從地方性的法律發(fā)展成為世界性的法律，并開始成為調(diào)整跨國性商事交易關(guān)系的支柱力量。但到中世紀(jì)末，由于民族主權(quán)國家的大量興起和國家主權(quán)觀念的增強(qiáng)，商人法開始被民族主權(quán)國家納入到自己的法律體系之中，從而使其在性質(zhì)和內(nèi)容上所具有的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并開始出現(xiàn)了衰落。

后來，隨著社會生產(chǎn)力與科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，國際商事法律關(guān)系越來越復(fù)雜，以致國內(nèi)法律體制在調(diào)控這種跨國性的商事交易時，愈來愈感到捉襟見肘，于是就不免使人回想起過去曾經(jīng)存在過的商人法規(guī)則在調(diào)整國際商事關(guān)系時的那種“便捷”、“靈活”和“公正”，這就在客觀上要求重新建立和完善一種新的國際商事法律秩序，以保障從事國際商事交易的當(dāng)事人的合法利益，維護(hù)國際商事關(guān)系的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。正是在這種社會歷史背景下，國際商事團(tuán)體或機(jī)構(gòu)為使其所從事的國際商事活動擺脫國內(nèi)法的桎梏，就呼吁、提倡并通過自己的商事實(shí)踐來推動一種帶有“自治”性質(zhì)的新法律的產(chǎn)生。（注：Schmitthoff，The Unification of the Law of International Trade，J.Bus.L.105，1968，p.106.）這種新產(chǎn)生于國際商事領(lǐng)域的法律不論在淵源、性質(zhì)和特征上，還是在形式上都根源于中世紀(jì)的商人法。（注：Burdick，Contributions of the Law Merchant to the Common Law，in 3 Select Essays in Anglo-American Legal History，1909；Brodhurst，The Merchants of the Staple in 3 select Essays in Anglo-American Legal History，1909，p.16.）從某種角度來看，這種新產(chǎn)生的法律可以說就是中世紀(jì)商人法的復(fù)蘇或再現(xiàn)。（注：有些學(xué)者認(rèn)為，“新”商人法不是“舊”商人法的復(fù)活，因?yàn)樯倘朔◤膩砭蜎]有完全消失過，它只不過因時代的不同而在性質(zhì)上有所變化而已。參見Schmitthoff，The Unification of the Law of International Trade，J.bus.L.105，1968，p.106.）也正是在此意義上，我們稱這種新產(chǎn)生的法律為“新商人法”或“現(xiàn)代商人法”。

這種新的發(fā)展趨勢使調(diào)整國際性商事關(guān)系的法律逐漸擺脫國內(nèi)法的桎梏，而朝著國際法律協(xié)調(diào)、一致和統(tǒng)一的方向發(fā)展。（注：Schmitthoff，International Business Law：A New Law Merchant，Current L.& Soc.Probs，1961，p.129.）正如施米托夫教授于1957年在赫爾辛基大學(xué)演講時所指出的，“我們正在開始重新發(fā)現(xiàn)商法的國際性，國際法-國內(nèi)法-國際法這個發(fā)展圈子已經(jīng)自行完成；各地商法的總趨勢是擺脫國內(nèi)法的限制，朝著普遍性和國際性概念的國際貿(mào)易法的方向發(fā)展”。（注：（英）施米托夫著，程家瑞編，趙秀文選譯：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1996年版，第246頁。）

現(xiàn)代商人法作為調(diào)整國際商事關(guān)系的相對獨(dú)立的法律部門或法律體系，其產(chǎn)生和發(fā)展是有著深刻的社會歷史根源和固定的發(fā)展軌跡的。而其生命力的源泉則要根植于商人之間的國際商事實(shí)踐。從本質(zhì)上說，現(xiàn)代商人法本身不是目的，而是達(dá)到目的的手段。它是國際商事團(tuán)體或機(jī)構(gòu)根據(jù)貿(mào)易的需要而創(chuàng)造的一種調(diào)整彼此間關(guān)系、解決彼此間爭議的法律手段。在國際商事實(shí)踐中，商人們用它來協(xié)調(diào)不同國家法律之間的矛盾或沖突，以保證國際商事交易活動的順利進(jìn)行。商人們在各自的國內(nèi)貿(mào)易活動中形成不同的商事習(xí)慣做法并不障礙他們在國際商事實(shí)踐中形成一致的習(xí)慣和慣例。畢竟，國際商事關(guān)系中的當(dāng)事人之間的“合同”，按國際的習(xí)慣做法來解釋，它是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物，代表了當(dāng)事人自己的意志和愿望，對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有法律上的約束力，成為當(dāng)事人調(diào)整國際商事關(guān)系、解決國際商事爭議和促進(jìn)國際商事關(guān)系發(fā)展的重要的法律工具。從這個意義上來講，國際商事領(lǐng)域的這一“法律”統(tǒng)一的唯一驅(qū)動力就是當(dāng)事人之間的協(xié)商一致。（注：Leon E.Trakman，The Law Merchant：The Evolution of Commercial Law，F(xiàn)red B.Rothman &I Co.，1983，p.44.）這種力量在中世紀(jì)商人法的產(chǎn)生和發(fā)展史上，表現(xiàn)得非常突出。在現(xiàn)代國際商事關(guān)系蓬勃發(fā)展的今天，這種當(dāng)事人之間協(xié)商一致的力量同樣會成為現(xiàn)代商人法產(chǎn)生和發(fā)展的主要驅(qū)動力量。

總之，國際商事領(lǐng)域的這一重大法律變革的世界性事實(shí)，已經(jīng)引起了全世界范圍內(nèi)的學(xué)者們的廣泛注意。而1966年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的設(shè)立，則正反映了這一時代趨勢的要求；同時，它的成立與活動又大大地促進(jìn)和加快了國際貿(mào)易慣例的編纂與現(xiàn)代商人法的統(tǒng)一化進(jìn)程。確實(shí)，正如南斯拉夫的哥爾德斯坦所指出的：“盡管世界各國的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度不同，新的商人法卻在國際貿(mào)易領(lǐng)域迅速發(fā)展著。現(xiàn)在是承認(rèn)獨(dú)立于國內(nèi)法制度的商人自治法的存在的時候了”。（注：A.Gold？tajn，The New Mercatoria，1961，J.Bus.L.，p.12.）

二、現(xiàn)代商人法理論的提出及其對各國立法與司法實(shí)踐的影響

現(xiàn)代商人法理論一經(jīng)提出，即對許多國家的國內(nèi)立法與司法實(shí)踐產(chǎn)生了重大的影響。表現(xiàn)在立法上，有些國家的立法已較為明確地采納了現(xiàn)代商人法理論；在司法實(shí)踐上，有些國家在對待基于現(xiàn)代商人法規(guī)則所作出的仲裁裁決的態(tài)度上，表現(xiàn)出接受現(xiàn)代商人法適用的趨向。

在法國，現(xiàn)代商人法理論明顯地影響了法國關(guān)于國際商事仲裁方面的法律改革。法國新《民事訴訟法典》第1496條規(guī)定：“仲裁員應(yīng)依照當(dāng)事人選擇的法律規(guī)則來處理爭議；當(dāng)事人未作如此選擇的，仲裁員應(yīng)依其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆蓙硖幚戆讣?。但在任何情況下，仲裁員都應(yīng)考慮貿(mào)易慣例”。雖然這一條款并未明確規(guī)定對現(xiàn)代商人法的適用，但大多數(shù)學(xué)者在解釋這一條款時是把它看作法國法律對現(xiàn)代商人法的認(rèn)可。在這些學(xué)者們看來，該條規(guī)定不僅賦予當(dāng)事人選擇適用任何法律規(guī)則的自由（無論是國內(nèi)的還是非國內(nèi)的），而且在當(dāng)事人無此選擇時，也賦予仲裁庭直接適用他認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則來處理國際商事爭議，這就意味著仲裁員在判定爭議時，對適用現(xiàn)代商人法享有很大的自主裁量權(quán)。（注：F.K.Juenger，The Lew Mercatoria and the Conflict of Law，in ThomasE.Carbonneau ed.Lex Mercatoria and Arbitration：A Discussion of the New Law Merchant，New York，1990，p.45.）根據(jù)這一規(guī)定，基于現(xiàn)代商人法或其他非內(nèi)國法律淵源所作出的國際商事仲裁裁決，在法國可以獲得承認(rèn)和執(zhí)行。

在法國有關(guān)國際商事仲裁方面的法律改革與皮特（Pieter Sanders）的現(xiàn)代商人法思想影響下，1986年7月2日通過的荷蘭《仲裁法案》作為一個新的部分被增補(bǔ)進(jìn)荷蘭《民事訴訟法典》之中。該法典關(guān)于國際商事爭議法律適用方面的規(guī)定，采取了與法國《民事訴訟法典》第1496條基本相同的規(guī)定，同樣賦予當(dāng)事人與仲裁庭選擇適用現(xiàn)代商人法的較大自由。在該《仲裁法案》所附的解釋性報告中，明確肯定了仲裁員在國際商事仲裁案件中，經(jīng)當(dāng)事人授權(quán)或在當(dāng)事人未進(jìn)行法律選擇時，可以適用現(xiàn)代商人法。不僅如此，該報告還授引高爾德曼（Goldman）的觀點(diǎn)，把現(xiàn)代商人法定義為普遍接受的國際貿(mào)易慣例。（注：Explanatory Report，Document No.18464，Tijdschrift Voor Arbitrage，1984，No.4，p.40.）該《仲裁法案》公布以后，引起了學(xué)者的廣泛討論。目前法國政府的觀點(diǎn)是認(rèn)為現(xiàn)代商人法不僅包括國際貿(mào)易慣例，而且包括跨國商事規(guī)則和一般法律原則。（注：Second Report，Tijdschrift Voor Arbitrage，1984，No.2，pp.83-84.）在瑞士，其1989年1月1日生效的《聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第187條第1款規(guī)定：仲裁庭依當(dāng)事人選擇的法律規(guī)則進(jìn)行裁決；未作選擇的，依與爭議有最密切聯(lián)系的法律規(guī)則裁決。從該法的起草過程及官方的法文文本的措辭（règles de droit）來分析，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，該條規(guī)定在實(shí)質(zhì)上是默認(rèn)允許當(dāng)事人和仲裁庭可以適用現(xiàn)代商人法的。（注：Lalive，P.，The New Swiss Law on International Arbitration，ARB.INT‘L.，1988，p.14.）但這離明確規(guī)定可以適用現(xiàn)代商人法還是有較大差距的。據(jù)有些學(xué)者看來，仲裁員必須將其裁決置于國際貿(mào)易中承認(rèn)并發(fā)展的最新觀念和原則之上，并考慮到貿(mào)易慣例、公平和當(dāng)事人的合理期待。仲裁庭沒有義務(wù)依據(jù)某些沖突規(guī)則的指定，盲目地適用特定的國內(nèi)法，仲裁庭可以從有關(guān)情況推定當(dāng)事人意圖使貿(mào)易慣例優(yōu)先適用；或者直接認(rèn)為當(dāng)事人的合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)受跨國的或超國家的法律規(guī)則或一般法律原則來支配。從這個角度上看，應(yīng)當(dāng)將該條的規(guī)定理解為既允許國內(nèi)法的適用，同時也允許跨國法律規(guī)則、國際商事習(xí)慣和慣例以及跨國公共政策的補(bǔ)充或修正規(guī)則的適用。（注：M.Blessing，The New International Arbitration Law in Switzerland，5J.I.A.，No.2，1988，pp.60-62.）

在英國，現(xiàn)代商人法的適用受到了各種嚴(yán)格的限制，故而英國普通法庭在審理案件時通常傾向于排除適用靈活的現(xiàn)代商人法規(guī)則。他們一方面拒絕承認(rèn)現(xiàn)代商人法可成為法律的觀念，同時為了自己國家的主權(quán)利益，又不得不在某些具體的案件中考慮直接適用現(xiàn)代商人法規(guī)則，或者考慮適用已被納入到英國法中的現(xiàn)代商人法規(guī)則來審理案件，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展。正如有些學(xué)者所認(rèn)為的，現(xiàn)代商人法規(guī)則在英國的適用必須滿足兩個條件：（1）該商事習(xí)慣和慣例必須是“古老的”（ancient or immemorial），且在商事交易實(shí)踐中一直不間斷地適用；（2）該商事習(xí)慣和慣例必須是“普遍的”（universal），如果只是偶然的或當(dāng)事人難以證明的，則不予適用。

隨著國際商事交易關(guān)系的發(fā)展，英國的法官對國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的商事習(xí)慣和慣例的態(tài)度已經(jīng)開始發(fā)生了變化，這是在法律發(fā)展過程中的一個意義深遠(yuǎn)的變化。他們在審理案件時，已不再把現(xiàn)代商人法規(guī)則僅僅看作是一種“法律事實(shí)”，而是把它看作是普通法律傳統(tǒng)中調(diào)整國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系的實(shí)體規(guī)則。在他們看來，國家和從事國際經(jīng)貿(mào)活動的當(dāng)事人都需要這種法律規(guī)則。同時，現(xiàn)代商人法規(guī)則也開始為英國的律師所承認(rèn)。（注：Berman and Kaufman，The Law of international Commercial Transactions（Lex Mercatoria），19 Harv.Int‘l L.J.，1978，p.221.）這使現(xiàn)代商人法在國際商事關(guān)系的適用上更加廣泛而頻繁。

在美國，現(xiàn)代商人法的適用是從美國法院開始對“僵硬”（inflexibility）的法律規(guī)則進(jìn)行改造后開始的。（注：At 994；Hand，quoting from Humfrey v.Dale（1857），7 E1.&B1.266.）我們知道，這種對法律規(guī)則的改造首先表現(xiàn)在其商事立法已經(jīng)放棄了那種不適當(dāng)?shù)男问街髁x。（注：See for example，the Sale of Goods Act，1893（5.6 b 57 Vict.，c.71）。）而對商事習(xí)慣做法和貿(mào)易慣例予以法律上的確認(rèn)。（注：關(guān)于習(xí)慣和慣例問題，參見Wortley，Mercantile Usage and Custom，Rabels Z.，1959，p.24.）正是在這種觀念的指導(dǎo)下，美國《統(tǒng)一商法典》（U.C.C.）（注：The American Law Institute，National Conference of Commissioners on Uniform state Laws，1972 Official Text with Comments.）不僅承認(rèn)商事習(xí)慣，（注：U.C.C.§1-102（1）（b），1-205，Comments 4 and 6.）而且對于商人們之間普遍適用的“交易做法”（courses of dealing）（注：U.C.C.§1-205.）和“貿(mào)易慣例”（usages of trade）（注：U.C.C.§1-205.）也給予法律的確認(rèn)。法典擯棄了英國法在確認(rèn)商事習(xí)慣和慣例時的限制性規(guī)定。英國法在確認(rèn)商事習(xí)慣的法律性質(zhì)時，要求該商事習(xí)慣必須是“確定的”（certain），“可預(yù)見的”（predictable），“古老的”（since time immemorial）。（注：U.C.C.§1-205，Comment 5.）而在美國，商人的習(xí)慣做法或方式只要是在某一地區(qū)、某一行業(yè)、或某類貿(mào)易中得到了經(jīng)常遵守，從而使人們有理由相信它在當(dāng)前的交易中也會得到遵守，即可得到法律的確認(rèn)。這也就是說，美國《統(tǒng)一商法典》認(rèn)可了幾乎所有的新慣例、目前為大多數(shù)交易商所遵守的慣例以及那些商人們協(xié)商一致采納的慣例。（注：See Uniform Commercial Code，1990Official Text with Comments，12th ed.，p.50.）但美國《統(tǒng)一商法典》還不是現(xiàn)代商人法性質(zhì)的法典。因?yàn)樽鳛橐粋€法律部門，《統(tǒng)一商法典》在本質(zhì)上還只是國內(nèi)的法典，而不是國際的法典。正如斯托雷（Story）法官在美國最高法院于1842年審理的Swift v.Tyson案中所說，“……由西塞爾（Cicero）所倡導(dǎo)的并由Lord Mansfield在Luke v.Lyde案中所采納的這一習(xí)慣法規(guī)則，不是哪一個國家的法律，而是整個商業(yè)世界的法律”。（注：41 U.S.1 at 18（1942）。）

綜觀現(xiàn)代商人法對國際社會以及各國立法和司法實(shí)踐的影響，可以歸納出如下幾個方面：

1.允許當(dāng)事人選擇現(xiàn)代商人法而不參照任何國內(nèi)法

法國是這一作法最具代表性的國家。1981年法國新《民事訴訟法典》第1496條規(guī)定，仲裁庭適用于合同的法律是當(dāng)事人選擇的法律規(guī)范，在無這種選擇時，適用它認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則。同時規(guī)定，在任何情況下，仲裁庭都應(yīng)考慮到商業(yè)慣例。值得注意的是，法國新民事訴訟法中使用的是“法律規(guī)則”（rules of law），而不是“法律”（law）一詞，其意義在于，“法律規(guī)則”不僅包括國內(nèi)法，還包括商法或其他非國內(nèi)法淵源。（注：Ole Lando，The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration，in：International and Comparative Law Quarterly，Vol.3，1985，pp.753-754.）而且，依照法國法律，仲裁員在仲裁過程中適用現(xiàn)代商人法不必以當(dāng)事人授權(quán)它公正裁決為前提條件，甚至在當(dāng)事人選擇了一國法律作為合同準(zhǔn)據(jù)法時，仲裁庭也可以“一般法律原則”和貿(mào)易慣例來進(jìn)行裁決，因?yàn)樯鲜雒袷略V訟法第1496條第2款規(guī)定仲裁應(yīng)考慮商業(yè)慣例。（注：Berthold Goldman，The Applicable Law：General Principles of Law-the Lex Mercatoria，in Julia Lew ed.，Contemporary Problems in International Arbitration，London，1987，p.118.）法國在國際商事仲裁中的實(shí)踐也確實(shí)證明了這一點(diǎn)。1979年國際商會仲裁庭依現(xiàn)代商人法規(guī)則對Pabalk v.Norsolor一案所作的裁決，法國法院予以承認(rèn)。對該案的裁決，奧地利最高法院也予以了確認(rèn)，這一案例說明了現(xiàn)代商人法的適用得到了這兩個國家司法實(shí)踐的承認(rèn)。此外，允許當(dāng)事人在國際商事關(guān)系合同中選擇適用現(xiàn)代商人法規(guī)則的還有丹麥、前南斯拉夫、瑞士等國。

2.將現(xiàn)代商人法與國內(nèi)法結(jié)合起來適用

世界上大多數(shù)國家都采取這種做法，如美國《統(tǒng)一商法典》第1—205（3）節(jié)、《日本商法典》第1條和原捷克斯洛伐克1964年《國際貿(mào)易法典》第118條的規(guī)定，都是將現(xiàn)代商人法規(guī)則與其國內(nèi)法結(jié)合起來適用的。

篇(6)

內(nèi)容提要: 商標(biāo)平行進(jìn)口是否合法，其本質(zhì)屬于貿(mào)易政策的判斷問題，不能單用商標(biāo)法基本原理與制度進(jìn)行簡單裁判。其中，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注國際貿(mào)易政策的取舍，應(yīng)當(dāng)遵循先國際貿(mào)易法、再競爭法與商標(biāo)法的適用序位。

一、問題的提出

商標(biāo)平行進(jìn)口行為是否合法，是商標(biāo)法理論與實(shí)務(wù)爭論的一個焦點(diǎn)問題。各國法院的不同態(tài)度引起了商標(biāo)法學(xué)界的廣泛注意。對統(tǒng)一市場內(nèi)的平行進(jìn)口，歐盟法院一直嚴(yán)格貫徹《羅馬條約》自由貿(mào)易精神，直接利用該條約第85 條有關(guān)貿(mào)易禁止措施的規(guī)定來裁判。但對統(tǒng)一市場外的平行進(jìn)口，歐盟法院一直堅持否定的立場。1996 年，歐洲法院在Silhouette v. HartLauer 案中做出引起廣泛爭議但又有決定意義的判決，再次在司法領(lǐng)域確認(rèn)了在歐盟外不得適用“權(quán)利窮竭”理論的原則。[1]考察他國商標(biāo)法的發(fā)展歷史，我們會發(fā)現(xiàn)，同一國家在不同時期也會采取不同態(tài)度。

對商標(biāo)平行進(jìn)口，歐盟法院為何在不同場合采取不同立場? 為什么僅因市場范圍不同，相同事實(shí)就會對當(dāng)事人產(chǎn)生不同結(jié)果? 顯然，商標(biāo)權(quán)的地域性原則、權(quán)利窮竭原則理論難以對此作令人信服的解釋。我們認(rèn)為，由于要涉及商標(biāo)權(quán)利的效力，商標(biāo)平行進(jìn)口確實(shí)是商標(biāo)法的一個重要課題，但僅僅依靠商標(biāo)法本身難以解決。因?yàn)樯虡?biāo)立法的目的在于維護(hù)一種貿(mào)易秩序，商標(biāo)平行進(jìn)口在本質(zhì)上屬于貿(mào)易政策問題的范疇。而這，為我國商標(biāo)法理論界所忽略。鑒于此，本文試圖回歸事物的本源，從貿(mào)易政策的角度來討論商標(biāo)平行進(jìn)口問題。

二、國際貿(mào)易政策視野下的商標(biāo)平行進(jìn)口

(一)平行進(jìn)口問題的國際貿(mào)易政策選擇實(shí)質(zhì)

以商標(biāo)權(quán)為基礎(chǔ)的、市場分割的合同行為，由于會影響消費(fèi)者對銷售對象的選擇、影響供求關(guān)系，具有通過控制商品渠道而排斥外來競爭的意圖與效果，平行進(jìn)口與國內(nèi)市場競爭與國際市場競爭都有聯(lián)系。從消費(fèi)者利益保護(hù)和國際市場開放的角度考慮，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)商標(biāo)平行進(jìn)口行為的合法性。但是，這僅僅是一種純粹的理論分析。在法制實(shí)踐中，理論的可能與現(xiàn)實(shí)選擇總有差距，這在商標(biāo)平行進(jìn)口上表現(xiàn)得特別明顯。

所以，僅基于純粹的競爭法則，我們無法對各國在商標(biāo)平行進(jìn)口問題上的不同態(tài)度做合理解釋。就實(shí)踐看，商標(biāo)權(quán)國際窮竭原則的采納與否，兩態(tài)度同時存在。究其根源，商標(biāo)平行進(jìn)口的合法性判斷，本質(zhì)上不是交易公平問題，而是貿(mào)易政策的選擇問題。正如此， Trip s 第6條才把選擇權(quán)交給各國。美國國會匆忙通過《關(guān)稅法》第526 節(jié)而直接的否定了平行進(jìn)口的合法性，其基礎(chǔ)并不在于商標(biāo)權(quán)的什么法理，而是完全基于國家貿(mào)易政策的考慮。[2]所以，平行進(jìn)口是否被允許，無法把正當(dāng)性基礎(chǔ)建立在商標(biāo)權(quán)本身的屬性分析上，必須回歸到國際貿(mào)易領(lǐng)域，考慮貿(mào)易政策的選擇。采納商標(biāo)權(quán)的國際用盡原則，消費(fèi)者會獲得更加大的實(shí)惠，但是某國的選擇并不只是考慮消費(fèi)者。事實(shí)上，構(gòu)成不正當(dāng)競爭而禁止平行進(jìn)口行為的那些論證，無法當(dāng)然地成為該國一般性禁止平行進(jìn)口的充分理由。歐盟對于商標(biāo)權(quán)的用盡問題在統(tǒng)一市場內(nèi)外做不同處理即是最典型的證明。而歐盟法院于1997 年在Mag Instrument Inc v. California Trading Company Norway 一案中也明確裁定，自由貿(mào)易聯(lián)盟成員可以自由選擇是否使用國際用盡。這些結(jié)論，顯然不只是建立在不公平競爭判斷基礎(chǔ)之上的。針對有關(guān)糾紛，法院首先考慮的是貿(mào)易政策是如何規(guī)定的，然后在根據(jù)其他法律的具體規(guī)定進(jìn)行裁決。

(二)個案裁判與國際貿(mào)易政策的關(guān)系

貿(mào)易政策，可以表現(xiàn)在貿(mào)易法中，也可以存在于法官的意識中。不過，前者并不總是存在。所以，除非有關(guān)國際貿(mào)易法有明確規(guī)定，法官對個案的裁決必須建立在其他有關(guān)法律的具體規(guī)定上，如競爭法、商標(biāo)法。不過，這種裁判理由的表達(dá)方式給我們帶來理解上的困惑，幾乎誘導(dǎo)我們直接從商標(biāo)權(quán)本身的屬性而不是從貿(mào)易政策上去反思法官的意圖。所以，我們應(yīng)當(dāng)正確對待個案，撥開裁判依據(jù)的表面，進(jìn)入法官對待本問題的貿(mào)易政策判斷以及相關(guān)意識場景。商標(biāo)平行進(jìn)口行為的合法性，需要由法院進(jìn)行個案裁判。但我們應(yīng)認(rèn)識到，個案裁判并不都能表征該國的國際貿(mào)易政策。

首先，法院裁決的效力僅針對個案。特定案件的判決對具體平行進(jìn)口行為的否定，并不意味著對其他所有平行進(jìn)口人行為的否定。美國聯(lián)邦最高法院的判決規(guī)定，權(quán)利人可以依據(jù)關(guān)稅法以及商標(biāo)法要求法院在海關(guān)沒有禁止平行進(jìn)口的情況下，采取行動，或禁止國內(nèi)銷售，或去除商標(biāo)，并且要求賠償。該判決只能夠針對該特定人，并不產(chǎn)生之外的其他效力。[3]事實(shí)上，法律也并不禁止所有的平行進(jìn)口，《關(guān)稅法》第526 條( c)規(guī)定了排除適用的三種例外:當(dāng)外國商標(biāo)與美國商標(biāo)屬于同一個主體所有，或者外國商標(biāo)所有權(quán)人與美國商標(biāo)所有權(quán)人系母子公司關(guān)系，或由同一個主體控制或所有，當(dāng)產(chǎn)品為外國所制造并且所貼商標(biāo)是在美國商標(biāo)所有權(quán)人的授權(quán)下獲得的。

其次，法院審查的重點(diǎn)在于，該具體平行進(jìn)口行為是否構(gòu)成限制競爭或不公平競爭的行為。也就是說法院必須利用競爭法的基本原理去對具體行為的合理性進(jìn)行審查，然后再做出判斷。在此，法院直接依據(jù)的，不是國際貿(mào)易政策。在A. Bourijois & Co. v. Katzel 案，美國法院的判決理由并不是剛剛通過的關(guān)稅法，而是考慮公眾對商品來源的認(rèn)識。美國貿(mào)易法典第337 條的規(guī)定，在有不公平競爭的情況，私人可以向國際貿(mào)易委員會申請要求禁止該產(chǎn)品進(jìn)入美國或在美國銷售。也就是說，法院處理的依據(jù)在于競爭法原則，而不是貿(mào)易政策。

第三，對擾亂市場交易秩序的平行進(jìn)口行為的禁止，并不產(chǎn)生禁止所有平行進(jìn)口的必要。平行進(jìn)口的贊成者與反對者爭論的主要問題在于，該行為是否擾亂市場交易秩序、其他法律是否能夠提供有效救濟(jì)。[4]我們看來，爭論集中在是否損害公平競爭以及利益保護(hù)手段上。反對論者關(guān)心不正當(dāng)競爭的行為過程，贊成論者關(guān)心自由競爭促進(jìn)的市場后果。商標(biāo)保護(hù)的目的在于促進(jìn)市場有效競爭，使消費(fèi)者受益;競爭法律制度的終極關(guān)懷在于消費(fèi)者利益保護(hù)，而實(shí)現(xiàn)最大限度的自由競爭又是其皈依。[5]商標(biāo)權(quán)人與一般消費(fèi)大眾的利益進(jìn)行比較，貿(mào)易法沒有一般性禁止平行進(jìn)口的必要，而應(yīng)當(dāng)由公平交易法對平行進(jìn)口具體行為進(jìn)行規(guī)范。公平交易法也能夠?qū)ζ叫羞M(jìn)口具體行為進(jìn)行有效的規(guī)范。贊成平行進(jìn)口，在此基礎(chǔ)上利用訴訟對侵權(quán)行為提起賠償訴訟以救濟(jì)，是世界各國法院處理商標(biāo)平行進(jìn)口問題的基本經(jīng)驗(yàn)。

轉(zhuǎn)貼于 三、平行進(jìn)口的法律適用序位

商標(biāo)平行進(jìn)口問題，同時涉及商標(biāo)權(quán)的效力、國內(nèi)市場競爭與國際貿(mào)易政策。商標(biāo)權(quán)的效力，關(guān)注專屬進(jìn)口權(quán)的有無，關(guān)注原權(quán)利人是否仍得限制與商標(biāo)產(chǎn)品的后續(xù)交易。關(guān)于競爭，則關(guān)注平行進(jìn)口人的行為對商標(biāo)權(quán)之所有人而言是否構(gòu)成不公平競爭。關(guān)于國際貿(mào)易，主要討論限制平行進(jìn)口對貿(mào)易流通是否有負(fù)面影響。求解商標(biāo)平行進(jìn)口難題，目光應(yīng)當(dāng)首先聚焦于商標(biāo)權(quán)法律規(guī)則之外的貿(mào)易政策，不應(yīng)局限于商標(biāo)法的思維。在處理有關(guān)糾紛時，法院必須首先依據(jù)國際貿(mào)易政策法，確立該國在這個特定時期的貿(mào)易政策立場。此后，再依據(jù)有關(guān)法律的具體規(guī)定進(jìn)行裁決。

是否允許商標(biāo)平行進(jìn)口，在貿(mào)易法中不外是允許與禁止兩種情況，即商標(biāo)權(quán)國際用盡采納與否的兩種態(tài)度。目前，完全采納商標(biāo)權(quán)國際用盡原則的國家已經(jīng)漸少，以前采用了國際用盡原則的德國、比利時、盧森堡、荷蘭諸國現(xiàn)在也紛紛放棄。對商標(biāo)平行進(jìn)口，目前各國的一般態(tài)度是，原則禁止而例外允許，例外允許的情況一般屬于不會違背公平競爭的情形。

商標(biāo)平行進(jìn)口涉及國內(nèi)市場的開放，依據(jù)Trip s 協(xié)議，各國完全有權(quán)利衡量自己在國際貿(mào)易中的地位進(jìn)行決策。即使決策結(jié)果不利于自由貿(mào)易，只要行使結(jié)果不違背國民待遇原則與最惠國待遇原則，該選擇也是合理的。是否在原則上允許平行進(jìn)口，主要考慮國內(nèi)商在國際貿(mào)易中的競爭優(yōu)勢，以及各國之間的貿(mào)易互惠安排。在處理糾紛時，法院首先要考察該國國際貿(mào)易政策的原則性規(guī)定。如果原則不允許，則要考察是否存在例外，這些例外一般是屬于公平競爭的情形。原則允許，并不意味著所有的平行進(jìn)口都是合法的。這些行為還必須符合該國對國內(nèi)市場公平競爭的規(guī)范與管理，如果該進(jìn)口行為擾亂了交易秩序、有不正當(dāng)競爭，當(dāng)然要被法律否定。

所以，先貿(mào)易法，后公平交易法，是解決平行進(jìn)口問題法律適用的基本順序。行為是否公平，需要考慮多種因素，商標(biāo)法的規(guī)定與原理是依據(jù)之一。我們可以從商標(biāo)的基本功能出發(fā)，對具體行為進(jìn)行合理性分析，對不同的情況進(jìn)行分類處理。[6]

注釋:

[1]Case -355 /96: (1998) 2 C. M. L. R 953

[2]美國1897 年《關(guān)稅法》第11 條禁止帶有復(fù)制或仿冒注冊商標(biāo)商品的進(jìn)口。受1920 年發(fā)生的A. Bourijois & Co. v. Katzel 案的影響，國會為了改變美國國內(nèi)分銷商相對于平行進(jìn)口商所處的不利競爭地位，匆忙修改了《關(guān)稅法》第526 節(jié)，把以前的“復(fù)制”、“模仿”等術(shù)語全部刪除，規(guī)定，只要商標(biāo)由美國公民、或由在美國國內(nèi)成立或組織的公司或協(xié)會所擁有，進(jìn)口帶有該商標(biāo)標(biāo)記的商品的任何行為都違法。

[3][4]羅昌發(fā):《貿(mào)易與競爭之法律互動》，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第216 -218， 213 頁。

篇(7)

摘 要 隨著國際貿(mào)易的迅速增長，貿(mào)易融資業(yè)務(wù)獲得空前發(fā)展，在國際貿(mào)易中發(fā)揮愈益重要的作用。但與國外很多國家相比，目前我國國內(nèi)對貿(mào)易融資問題的法律規(guī)定尚不完善，導(dǎo)致這方面的法律糾紛頻頻發(fā)生。盡快健全和完善我國貿(mào)易融資法律擔(dān)保制度和法規(guī)，是促進(jìn)貿(mào)易保護(hù)、降低融資風(fēng)險的有效途徑，需要引起社會各界及有關(guān)部門的廣泛重視和關(guān)注。

關(guān)鍵詞 貿(mào)易融資 擔(dān)保方式 法律問題

近來年，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展事態(tài)良好，企業(yè)進(jìn)出口貿(mào)易融資日漸增多。針對企業(yè)國際貿(mào)易融資中所涉及的相關(guān)法律問題，必須建立完善的政策和法規(guī)，從根本上減少此類貿(mào)易融資糾紛事件的發(fā)生。 一、我國企業(yè)國際貿(mào)易融資現(xiàn)狀分析

上世紀(jì)90年代中期，我國企業(yè)國際貿(mào)易融資開始產(chǎn)生和發(fā)展，不少企業(yè)尤其是中小企業(yè)發(fā)展迅猛。然而從目前的發(fā)展局面看來，我國很多中小企業(yè)都在一定程度上存在國際貿(mào)易融資難的問題，主要表現(xiàn)為貿(mào)易融資形式單一、辦理手續(xù)繁瑣以及缺乏有效的風(fēng)險防范措施等方面。此外，由于我國國際貿(mào)易法律政策和法規(guī)尚不完善，在與國外其他國家進(jìn)行貿(mào)易融資的過程中難免存在一些與國際慣例相沖突和矛盾的地方，因此該類型的法律糾紛事件常有發(fā)生，對我國企業(yè)國際貿(mào)易融資以及國際品牌和形象的建立極為不利。 二、我國企業(yè)國際貿(mào)易融資有關(guān)法律問題

歐美等發(fā)達(dá)國家企業(yè)的國際貿(mào)易融資起步較早，在長期的發(fā)展過程中逐步形成了一套相對規(guī)范統(tǒng)一的國際通用做法和慣例。我國國際貿(mào)易融資起步于上世紀(jì)90年代，起步較晚發(fā)展，加上缺乏明確合理的法律政策規(guī)定，因而關(guān)于國際貿(mào)易融資方面的違規(guī)操作事件時有發(fā)生，引發(fā)法律糾紛不斷。綜合分析其原因，國家法律制度建設(shè)、銀行、企業(yè)自身及國家貨幣政策等方面都存在一定程度的缺陷。

法律政策是國家各項(xiàng)事業(yè)發(fā)展和諧穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)和保障，我國企業(yè)國際貿(mào)易融資方面的法制法規(guī)建設(shè)與國外很多國家相比都處于相對滯后的狀態(tài)。在我國國家立法當(dāng)中，對于企業(yè)國際貿(mào)易融資方面的相關(guān)問題，例如金融和商業(yè)票據(jù)、貨權(quán)、擔(dān)保及信托等問題都缺乏明確具體的規(guī)定。因此，我國企業(yè)尤其是中小企業(yè)在進(jìn)行國際貿(mào)易融資的過程中極易因操作不當(dāng)引發(fā)法律糾紛，這種情況應(yīng)當(dāng)引起政府及國家有關(guān)部門的廣泛重視和關(guān)注。 三、解決我國企業(yè)國際貿(mào)易融資相關(guān)法律問題的對策 （一）健全擔(dān)保體系，完善抵押制度

我國中小企業(yè)資金基礎(chǔ)和綜合實(shí)力都較為薄弱，很多企業(yè)根本就沒有可作抵押的房地產(chǎn)資源，即使部分企業(yè)有可作抵押的房地產(chǎn)，也大多用來作長期貸款的抵押品。在這種情況下，企業(yè)申請短期貸款便會出現(xiàn)相當(dāng)大的困難，面對融資瓶頸與企業(yè)發(fā)展的巨大矛盾，極易導(dǎo)致企業(yè)鋌而走險違規(guī)操作。因此，我們應(yīng)建立和完善信用擔(dān)保體系，根據(jù)企業(yè)實(shí)際發(fā)展需要推出多種類型的融資服務(wù)，靈活地利用現(xiàn)有的各種金融工具為企業(yè)提供代收代付、匯兌以及結(jié)算等各項(xiàng)優(yōu)質(zhì)服務(wù)。針對一些相對固定的過往交易記錄相對良好的企業(yè)，銀行可對其提供無額外抵押擔(dān)保的融資服務(wù)，以有效緩解企業(yè)發(fā)展壓力。 （二）建立適合我國中小企業(yè)的信用評估體系

我國中小企業(yè)數(shù)量眾多，這類企業(yè)往往起步較晚、發(fā)展規(guī)模較小，在貿(mào)易融資方面往往具有額度較小、頻率較高以及需求旺盛等特點(diǎn)。建立和完善適用于我國中小企業(yè)的信用評估體系是衡量企業(yè)發(fā)展?fàn)顩r及償債能力的有效途徑。通過建立企業(yè)信用評估體系，對不講信用的企業(yè)進(jìn)行處罰和嚴(yán)懲，讓信用值較高的企業(yè)獲得更好地資金支持，引導(dǎo)企業(yè)誠信管理和經(jīng)營。誠信經(jīng)營是企業(yè)發(fā)展的前提和基礎(chǔ)，也能夠在一定程度上減少國際貿(mào)易融資法律糾紛的發(fā)生。 （三）健全國際貿(mào)易融資的相關(guān)法律政策和法規(guī)

我國政府及有關(guān)部門應(yīng)盡快建立和完善企業(yè)國際貿(mào)易融資方面的法律法規(guī)，加強(qiáng)企業(yè)的自律監(jiān)管和信用體系建設(shè)，促進(jìn)民營擔(dān)保機(jī)構(gòu)的發(fā)展，多途徑引導(dǎo)民間資本進(jìn)入企業(yè)貿(mào)易融資領(lǐng)域。國家立法及司法部門應(yīng)充分結(jié)合企業(yè)國際貿(mào)易融資工作的實(shí)際，在立足我國基本國情的基礎(chǔ)上健全貿(mào)易融資法律政策體系，有效促進(jìn)我國中小企業(yè)貿(mào)易融資問題的解決。

通過建立健全法律法規(guī)，引導(dǎo)我國各大銀行積極調(diào)整信貸結(jié)構(gòu)，加快改革發(fā)展的步伐，為企業(yè)貿(mào)易融資提供多元化的金融服務(wù)和資金支持，從而有效促進(jìn)我國企業(yè)的發(fā)展。同時，我國各大中小企業(yè)也應(yīng)在國際通行慣例和我國國家政策法規(guī)的基礎(chǔ)上合理操作和運(yùn)營，制定合理合法的操作程序和方案，力求減少和規(guī)避國際貿(mào)易融資過程中可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險，以降低國際貿(mào)易融資法律糾紛事件發(fā)生的頻率。以最有效的方式解決我國中小企業(yè)國際貿(mào)易融資困難的現(xiàn)狀，需要我國政府、金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)部門的共同努力。在當(dāng)前緊張的國際和國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢下，政府及有關(guān)部門必須要通過立法等多種形式對企業(yè)貿(mào)易融資問題予以引導(dǎo)，從根本上打開我國中小企業(yè)貿(mào)易融資的瓶頸，廣泛拓展中小企業(yè)貿(mào)易融資渠道，為中小企業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造良好的法律保護(hù)環(huán)境。

小結(jié)：國外很多發(fā)達(dá)國家相比，我國國際貿(mào)易融資起步較晚，相關(guān)法律政策和法規(guī)還不夠完善。企業(yè)在進(jìn)行國際貿(mào)易融資時，在操作上極易與國際通行慣例發(fā)生矛盾和沖突，引發(fā)國際貿(mào)易融資法律糾紛事件。為避免和杜絕諸如此類現(xiàn)象的繼續(xù)發(fā)生，國家司法機(jī)關(guān)及有關(guān)部門應(yīng)盡快建立健全關(guān)于企業(yè)國際貿(mào)易融資方面的法律政策和法規(guī)，促進(jìn)我國企業(yè)國際貿(mào)易融資業(yè)務(wù)的有序開展。

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