序論：寫(xiě)作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來(lái)了七篇道德和法律的內(nèi)涵范文，愿它們成為您寫(xiě)作過(guò)程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

【贍養(yǎng)抗辯權(quán)；撫養(yǎng)義務(wù)；贍養(yǎng)權(quán)；贍養(yǎng)義務(wù)；法律

在改革開(kāi)放春風(fēng)的沐浴下，我們的物質(zhì)生活得到了極大的改善，思想觀念日新月異，但是不可否認(rèn)的在思想進(jìn)步的同時(shí)也伴隨著某些糟粕，造成一些道德的淪喪。比如說(shuō)，離婚率的不斷攀升體現(xiàn)了婚姻自由程度的提高，同時(shí)在一定程度上，它也是造成未成年人犯罪的主要原因。大多數(shù)父母在追求自己第二春幸福的時(shí)候，卻忽略了未成年子女的撫養(yǎng)和教育，以及他們的心理健康。有的父母甚至惡意地不撫養(yǎng)、放任孩子，使他們失去父母的關(guān)心和保護(hù)，從而使他們對(duì)生活和社會(huì)失去了信心，走上違法犯罪的道路。即使有些孩子沒(méi)有犯罪，但是在他們的心理永遠(yuǎn)都會(huì)留下一片陰影，這成為人格不健全和心理不健康的潛藏因素。

對(duì)于這類事情，我國(guó)的法律并沒(méi)有進(jìn)行完整調(diào)整和規(guī)范，只是有零星的法律條文或者是法律原則涉及這個(gè)方面的新問(wèn)題。例如摘要：在婚姻法中第二十一條規(guī)定父母對(duì)子女有撫養(yǎng)的義務(wù)，子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)，在父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或者不能獨(dú)立生活的子女有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。以及第二十三條規(guī)定父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。而且，即使是在刑法中也只是規(guī)定了遺棄小孩只有到達(dá)情節(jié)惡劣的時(shí)候才構(gòu)成犯罪，才能剝奪父母老年的贍養(yǎng)權(quán)。其他的情形比如說(shuō)，父母只給錢撫養(yǎng)但不教育，或者既不給錢撫養(yǎng)也不教育，或者遺棄小孩但是沒(méi)有達(dá)到情節(jié)惡劣的，法律都不能調(diào)整或規(guī)范，而這個(gè)時(shí)候靠的僅僅是道德的調(diào)整。我們只能說(shuō)這個(gè)父母不好，那個(gè)父母狠心，但卻不能為這些孩子做什么。法律只規(guī)定了父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)，也規(guī)定了他們不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)子女可以要求他們給付撫養(yǎng)費(fèi)用，但卻沒(méi)有明確具體的救濟(jì)辦法，唯一的救濟(jì)方法也只不過(guò)是社會(huì)輿論譴責(zé)一下，并不能切實(shí)的給以未成年人保護(hù)。

因此，筆者認(rèn)為正確處理法律和道德的關(guān)系，將道德譴責(zé)上升為法律責(zé)任的承擔(dān)，使法律道德化，道德法律化，從而使這個(gè)新問(wèn)題能夠得到更好的解決。

一、什么是贍養(yǎng)抗辯權(quán)

筆者認(rèn)為，贍養(yǎng)抗辯權(quán)是指摘要：父母在子女未成年時(shí)沒(méi)有善意的履行撫養(yǎng)和教育義務(wù)并且沒(méi)有法律規(guī)定的免責(zé)事由時(shí)，成年子女得享有對(duì)其年老父母贍養(yǎng)義務(wù)的抗辯權(quán)利。善意履行包括為子女健康著想，健康包括身體健康和心理健康兩方面。撫養(yǎng)不但包括物質(zhì)的撫養(yǎng)也包括精神的撫養(yǎng)。只有身心健康的人才算是一個(gè)具有健全人格的人，關(guān)愛(ài)未成年人，關(guān)愛(ài)未成年子女，不僅僅是一個(gè)家庭的事情，更是一個(gè)國(guó)家的職責(zé)，一切都要從娃娃抓起。

目前，大量的未成年人犯罪，都是因?yàn)榧彝ピ?，父母或離婚，或疏于管教，或放縱任由。對(duì)于沒(méi)有履行撫養(yǎng)和教育義務(wù)的父母，法律并沒(méi)有規(guī)定有效的辦法加以解決和調(diào)整，僅規(guī)定了在父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利，卻沒(méi)有規(guī)定當(dāng)父母連這一規(guī)定都違反的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任，余下的也只是由道德進(jìn)行譴責(zé)。但是，道德的譴責(zé)是不夠的，我們需要道德化的法律。因此，在婚姻法中明確贍養(yǎng)義務(wù)的抗辯能有效的解決履行未成年子女撫養(yǎng)義務(wù)的新問(wèn)題，甚至在一定程度上能有效的防止未成年人犯罪。一個(gè)父母，當(dāng)他意識(shí)到假如他不善意的履行對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)和教育義務(wù)，便會(huì)失去老年被人贍養(yǎng)的權(quán)利時(shí)，或許鑒于法律的威懾力，父母?jìng)兙筒粫?huì)那么輕易地拋棄自己的孩子。中國(guó)人都有養(yǎng)兒防老的古話，但大家是否想過(guò)，你生而不養(yǎng)，養(yǎng)而不教，試問(wèn)，你的孩子長(zhǎng)大成人后他會(huì)對(duì)你盡孝嗎？關(guān)愛(ài)是相互的，撫養(yǎng)和贍養(yǎng)也是相輔相成的，我不認(rèn)為這樣做是同態(tài)復(fù)仇。同態(tài)復(fù)仇是屠戮的，殘暴的，混亂無(wú)秩序無(wú)休止的報(bào)復(fù)行為，而贍養(yǎng)抗辯是合法的，合理的，是符合社會(huì)秩序要求的。

二、贍養(yǎng)抗辯的法理基礎(chǔ)

筆者認(rèn)為，贍養(yǎng)抗辯的法理基礎(chǔ)如下摘要：

1.道德不能窮盡一切，法律是彌補(bǔ)道德缺陷的有效規(guī)范。道德治理作為一種非正式制度約束存有一系列缺陷。比如，非確定性易導(dǎo)致過(guò)度彈性、自覺(jué)自律性易導(dǎo)致缺乏普遍有效性，非普遍性易導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)多元化，過(guò)多至善理想性易導(dǎo)致缺少寬容和衡平。它們使得道德治理相對(duì)于法治而言，不能作為單獨(dú)的國(guó)家治理方式而起功能。換言之，法律化了的制度文明比道德化的人格魅力在防止人性缺陷方面更重要、更可靠、更持久。唯有法律化的制度文明方能提供一種既能使壞人改過(guò)自新又能使好人不蛻化變質(zhì)的可靠機(jī)制。所以當(dāng)父母不履行他們應(yīng)該履行的義務(wù)時(shí)，而違反這樣的義務(wù)又不會(huì)給他們帶來(lái)什么可制裁性的法律后果時(shí)，僅依靠道德譴責(zé)尚不能實(shí)現(xiàn)本質(zhì)秩序時(shí)，應(yīng)將這樣的道德法律化，使其具有可執(zhí)行性和可操作性。

2.撫養(yǎng)和贍養(yǎng)是互負(fù)對(duì)等給付的權(quán)利和義務(wù)。每一個(gè)人都應(yīng)該對(duì)他的所作所為負(fù)責(zé)，他不可能在他應(yīng)該盡責(zé)任的時(shí)候逃避責(zé)任，而在日后卻可以享受他原本應(yīng)履行義務(wù)而得享有的權(quán)利，筆者認(rèn)為，權(quán)利和義務(wù)是對(duì)等的，在一定的條件下，有義務(wù)的履行才有權(quán)利的享有，有權(quán)利的享有，必定有義務(wù)的履行。

3.公正的法律是體現(xiàn)正義的法律，正義的法律包含道德化的法律。正義的法律筆者認(rèn)為包括制定得良好的法律和具有實(shí)際操作性和執(zhí)行性的法律。制定得良好的法律又包括純正的技術(shù)性法律和內(nèi)涵豐富的法律，而道德化的法律正是內(nèi)涵豐富的法律的體現(xiàn)，法律要服從道德的正義性價(jià)值取向，法律不應(yīng)該僅具有技術(shù)性而無(wú)內(nèi)涵性，有內(nèi)涵有人性的法律才是真正意義上的良法，才是真正具有正義核心的公正的法律。

4.父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。這是婚姻法賦予未成年子女受父母保護(hù)和教育的法定權(quán)利。假如不對(duì)未成年人依法進(jìn)行保護(hù)，孩子這一國(guó)家未來(lái)的源泉就很輕易被惡性的世界觀侵蝕，從而使人才更替出現(xiàn)斷層。因此，“德教”應(yīng)從娃娃抓起，讓孩子從小就受到愛(ài)的教育，由自愛(ài)到愛(ài)人、愛(ài)國(guó)、愛(ài)動(dòng)物乃至愛(ài)所有優(yōu)秀的傳統(tǒng)教育并形成良性循環(huán)。

三、贍養(yǎng)抗辯權(quán)體現(xiàn)著道德和法律的辯證關(guān)系

1.家庭撫育既是道德調(diào)整的內(nèi)容，也是法律調(diào)整的內(nèi)容。道德偏重于強(qiáng)調(diào)撫育的精神方面，法律偏重于強(qiáng)調(diào)撫養(yǎng)的物質(zhì)方面。由于道德和法律起功能的手段不同，導(dǎo)致實(shí)際生活中家庭撫育的物質(zhì)和精神兩個(gè)方面有所失衡。撫養(yǎng)義務(wù)人履行物質(zhì)贍養(yǎng)義務(wù)較好，履行精神撫育義務(wù)較差；撫養(yǎng)權(quán)利人在精神撫育權(quán)利沒(méi)有保障的前提下，并未因物質(zhì)贍養(yǎng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而感到幸福、快樂(lè)。因此，從法律重視這一新問(wèn)題，是實(shí)現(xiàn)正確處理法律和道德關(guān)系的要求。法律和道德相輔相成，不可偏廢。道德是立法的價(jià)值基礎(chǔ)，是執(zhí)法和守法的不可或缺的精神條件，法律是內(nèi)在道德提升的外在條件。任何法律都不可能跨越道德的底線，因?yàn)榉墒堑赖碌淖畹拖薅?。道德是法律的基礎(chǔ)，法律要服從道德的正義性價(jià)值取。法律能使道德規(guī)范化，使其上升為法律規(guī)則或者法律原則，使其具有強(qiáng)制執(zhí)行力或是威懾力，和權(quán)威性。道德對(duì)人的約束，是從內(nèi)到外；法律對(duì)人的約束，是從外到內(nèi)，兩者是有機(jī)的結(jié)合，相輔相成。贍養(yǎng)抗辯權(quán)立法創(chuàng)意來(lái)源于道德對(duì)不善意履行撫養(yǎng)義務(wù)的父母的譴責(zé)，而通過(guò)對(duì)贍養(yǎng)抗辯權(quán)的立法又可以提升人們的內(nèi)在道德修養(yǎng)。由此，贍養(yǎng)抗辯權(quán)不再是法律和道德的背離和相對(duì)，它將法律和道德有機(jī)的結(jié)合起來(lái)，原來(lái)僅能依靠道德來(lái)約束惡意不履行撫養(yǎng)義務(wù)的父母，現(xiàn)在可以通過(guò)法律調(diào)整得以實(shí)現(xiàn)，從而有法可依，有法可懲。使得那些漠視道德的人不能再漠視法律。

2.贍養(yǎng)抗辯權(quán)不但體現(xiàn)了法律和道德的聯(lián)系，同時(shí)也說(shuō)明了法律和道德是有區(qū)別的，不能將兩者混為一談、混為一體摘要：

（1）法律和道德雖然都是上層建筑但兩者承擔(dān)的功能是不一樣的。法律的功能主要是明確規(guī)則規(guī)范人們的外在行為，通過(guò)指示和預(yù)示，是人們?cè)谶M(jìn)行行為操作的時(shí)候有方向性和預(yù)示性，而道德則是從人們的內(nèi)心調(diào)整人的行為，使其調(diào)整具有自覺(jué)性，體現(xiàn)一定的內(nèi)在素質(zhì)和文明程度。贍養(yǎng)抗辯權(quán)通過(guò)法律規(guī)范的形式固定下來(lái)后，就意味著相關(guān)法律主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系變得明確起來(lái)，也就是說(shuō)父母在撫養(yǎng)未成年子女的時(shí)候必須要按照法律的規(guī)定去做，否則就有可能承擔(dān)失去年老由成年子女贍養(yǎng)的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此就使得人們行為時(shí)有明確的方向性和預(yù)示性。而道德則不具備這一功能，能盡心撫養(yǎng)孩子的父母在道德層面上體現(xiàn)是內(nèi)在的優(yōu)良素質(zhì)和文明程度，是他們對(duì)子女的愛(ài)，所以他們?cè)诼男袚狃B(yǎng)義務(wù)的時(shí)候依靠的僅是道德的自覺(jué)性的體現(xiàn)。

（2）法律和道德兩者的表現(xiàn)形式也是不一樣的，法律以有形的形式直接體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)的利益和統(tǒng)治方法，而道德則是以隱形的方式調(diào)整社會(huì)秩序，由內(nèi)而外的控制人的外在行為。在立法上明確贍養(yǎng)抗辯權(quán)的法律地位，不僅是社會(huì)主義法治現(xiàn)代化的客觀要求，也是社會(huì)主義統(tǒng)治階級(jí)實(shí)現(xiàn)其利益的要求。我們的統(tǒng)治階級(jí)是世界上最先進(jìn)的階級(jí)群體，所以我們不能忽視弱勢(shì)群體的法益，未成年人是一個(gè)需要保護(hù)的群體，同時(shí)他們也是國(guó)力的生力軍，假如不以有形的法律對(duì)他們的受撫養(yǎng)權(quán)利以法律的形式固定下來(lái)還僅是以道德這種隱形的社會(huì)秩序調(diào)整方式來(lái)調(diào)整就有可能會(huì)造成惡性循環(huán)。

（3）法律和道德的效力也不一樣，法律有國(guó)家的強(qiáng)制力作為后盾，具有直接的可執(zhí)行性，而道德作為一種非正式制度其約束性有存在局限，僅僅是依據(jù)道德譴責(zé)，或是社會(huì)輿論來(lái)實(shí)現(xiàn)起效力。贍養(yǎng)抗辯權(quán)在法律上的確立，使原來(lái)不具有法律效力的道德譴責(zé)得以在現(xiàn)實(shí)實(shí)現(xiàn)，有了強(qiáng)制力和執(zhí)行力。綜上所述，贍養(yǎng)抗辯權(quán)彌補(bǔ)了道德機(jī)制的缺陷，同時(shí)也體現(xiàn)出道德和法律的區(qū)別。它們不是一體的，它們有各自功能，它們的表現(xiàn)形式以及效力都不一樣。

四、贍養(yǎng)抗辯權(quán)體現(xiàn)著道德法律化，法律道德化的優(yōu)秀立法精神

婚姻家庭關(guān)系的法律調(diào)整是法律道德化和道德法律化的最好體現(xiàn)。對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)和教育義務(wù)是法律的明確規(guī)定，體現(xiàn)著深刻的道德內(nèi)涵，因?yàn)楦改笇?duì)子女的撫養(yǎng)和教育完成的不單單是自己家庭延續(xù)的職責(zé)，更重要的是完成一個(gè)國(guó)家，一個(gè)社會(huì)延續(xù)的使命。對(duì)子女的關(guān)愛(ài)，撫養(yǎng)，是社會(huì)道德的普遍要求，將這一道德要求上升到法律規(guī)范的保護(hù)，是道德法律化的最好體現(xiàn)。而婚姻法將這一權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確并加一規(guī)定和調(diào)整，以這一道德為立法基礎(chǔ)，蘊(yùn)涵道德要求，正是法律道德化的體現(xiàn)。由此可見(jiàn)，有必要是道德法律化，法律道德化。

1.道德法律化和法律道德化符合社會(huì)主義物質(zhì)文明和精神文明發(fā)展的客觀要求。道德的法律化和法律的道德化是建設(shè)社會(huì)主義法治文明的必然選擇。

2.道德的法律化和法律的道德化是法治和德治結(jié)合的重要途徑。法治和德治結(jié)合的思想，是反映德治要求的法治和法治制約下的德治的結(jié)合，離開(kāi)法治空談德治或離開(kāi)德治奢談法治，都不可能實(shí)現(xiàn)法治和德治的正確結(jié)合。而要實(shí)現(xiàn)二者的結(jié)合，道德的法律化和法律的道德化是其重要途徑。

3.在道德的法律化和法律的道德化過(guò)程中應(yīng)當(dāng)警惕不能將道德和法律、德治和法治對(duì)立起來(lái)、割裂開(kāi)來(lái)，輕視道德的法律化和法律的道德化的功能，不能將道德和法律、德治和法治混同起來(lái)，曲解法律的道德化和道德的法律化，必須正確熟悉德治和人治的區(qū)別。正確熟悉德治和人治的區(qū)別。

五、贍養(yǎng)抗辯權(quán)法律地位突顯的必要性

1.教育的重點(diǎn)對(duì)象是少年兒童，家庭、學(xué)校應(yīng)把尊敬長(zhǎng)輩，保護(hù)老人作為道德教育的重要內(nèi)容，使他們從小懂得敬老尊老是晚輩應(yīng)盡的義務(wù)。另一方面要加強(qiáng)對(duì)公民進(jìn)行有關(guān)家庭撫育的法制宣傳教育，要把《憲法》、《婚姻法》、《刑法》、《未成年人保護(hù)法》作為宣傳教育的重要內(nèi)容，通過(guò)宣傳教育，使公民自覺(jué)自愿地履行撫養(yǎng)義務(wù)，維護(hù)撫養(yǎng)權(quán)利，促進(jìn)關(guān)愛(ài)未成年人，保護(hù)幼小，托起明天的太陽(yáng)等風(fēng)尚的形成。從物質(zhì)和精神兩個(gè)方面撫養(yǎng)和教育孩子，是中華民族的傳統(tǒng)美德，把這一美德上升為法律規(guī)范，有助于在道德和法律的雙重規(guī)范之下調(diào)整家庭關(guān)系，促進(jìn)家庭穩(wěn)定和社會(huì)發(fā)展。

2.在立法中明確贍養(yǎng)抗辯權(quán)的地位，有助于從道德和法律中提升人性。贍養(yǎng)抗辯權(quán)是一種具體的權(quán)利，它明確了應(yīng)當(dāng)進(jìn)行撫養(yǎng)和教育的先行義務(wù)。種豆得豆，種瓜得瓜是一句古話，明示著有因必有果，一分耕耘一分收獲的千年古訓(xùn)。要是一個(gè)不稱職的父母在其應(yīng)當(dāng)履行本應(yīng)履行的義務(wù)時(shí)卻逃避履行，那么我認(rèn)為，他當(dāng)然的應(yīng)該不享有由于履行此義務(wù)而帶來(lái)的相應(yīng)的權(quán)利，子女在成年后，父母年老需要贍養(yǎng)時(shí)，得享有贍養(yǎng)抗辯的權(quán)利。只有明確這樣的相應(yīng)因果，才能使人們明白不履行對(duì)未成年子女撫養(yǎng)和教育義務(wù)的相應(yīng)法律后果，規(guī)范日常行為，從而在法律和道德中提升了作為一個(gè)人本應(yīng)具有的善良和負(fù)責(zé)的人性。

3.突顯贍養(yǎng)抗辯權(quán)的法律地位是正義的法的要求。亞里士多德稱摘要:“法律的實(shí)際意義應(yīng)該是促成全部人民都能促進(jìn)于正義和善德的制度”

（1）奧古斯丁主張摘要:“法律就是正義。”

（2）格老秀斯指出摘要:“法律乃是正當(dāng)理性的命令，它依據(jù)行為是否和合理的自然相諧和，而斷定其為道德上的卑鄙，或道德上的必要?！?/p>

（3）簡(jiǎn)言之，法律應(yīng)以正義作為其主導(dǎo)性價(jià)值早已是人類社會(huì)的一種共識(shí)，正如摘要:“法律若以正義實(shí)現(xiàn)為追求，該法便是善法；舍棄了正義的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，法便是惡法。惡法不為法，人人有權(quán)予以反抗?！?/p>

（4）同樣，道德所體現(xiàn)的內(nèi)在精神也是對(duì)社會(huì)理想的追求。理想性是道德的靈魂。道德總是想以“應(yīng)然”的價(jià)值指令把社會(huì)生活引向理想的層次，具體包括生活的幸福、人際關(guān)系的和諧、社會(huì)秩序的穩(wěn)定等，同時(shí)也包括人類所一直執(zhí)著追求的公平和公正。

因此，一個(gè)不稱職的父母，在孩子未成年時(shí)不撫養(yǎng)他，不教育他（她），使他（她）的物質(zhì)生活和心理健康遭受損害，而這個(gè)受了損害的孩子長(zhǎng)大后還要贍養(yǎng)他的不稱職的，甚至可以說(shuō)是逃避法律責(zé)任的父母，這樣的法律是正義的嗎？是符合道德要求的嗎？筆者認(rèn)為回答當(dāng)然是否定的。

六、結(jié)語(yǔ)

中國(guó)是一個(gè)正在發(fā)展中的現(xiàn)代法治國(guó)家，不但公民的法律意識(shí)要提高，更要提高公民的道德水平，要使平等享有權(quán)利，積極履行義務(wù)的法律觀念深入人心。美國(guó)法學(xué)家米爾恩指出摘要:“其實(shí)并非如此摘要:圣徒精神和英雄主義是在超越職責(zé)要求的行為中展示出來(lái)的。但是，在得以具有超越職責(zé)要求的行為之前，必須先有職責(zé)。圣徒精神和英雄主義的概念是以義務(wù)概念的存在為先決條件。圣徒和英雄們比道德要求于他們做的更多。”我們當(dāng)然不能忘掉孝敬父母的傳統(tǒng)美德，但是我們同樣不能夠讓一個(gè)不稱職的父母濫用權(quán)利，我們應(yīng)該樹(shù)立獨(dú)立的法律意識(shí)，在法律中體現(xiàn)優(yōu)良的傳統(tǒng)美德，在道德中升華正義的法律。

【參考文獻(xiàn)

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[3西方倫理學(xué)名著選輯(上卷)[M.北京摘要:商務(wù)印書(shū)館1964.

[4徐顯明.論“法治”的構(gòu)成要件[J.法學(xué)探究，1996，(3).

[5米爾恩.人權(quán)哲學(xué)[M.北京摘要:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994.

篇(2)

關(guān)鍵詞： 孝文化 當(dāng)代法律 融合途徑

一、孝文化與當(dāng)代法律融合的必要性

孝文化的產(chǎn)生和發(fā)展有特殊的社會(huì)歷史背景和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，在新時(shí)代孝文化存在許多與當(dāng)代法律相抵觸的因素。主要有以下表現(xiàn)：第一，孝文化強(qiáng)調(diào)父母的權(quán)利和權(quán)威，忽視子女的權(quán)利。這與當(dāng)代法律強(qiáng)調(diào)的權(quán)利義務(wù)平等和法律面前人人平等的精神不相符。第二，孝文化強(qiáng)調(diào)父母在人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和婚姻方面對(duì)子女的絕對(duì)支配地位，這與當(dāng)代法律強(qiáng)調(diào)的婚姻自由理念及財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸屬精神相悖。第三，孝文化中替親代刑、加重刑罰及親親相隱的規(guī)定與現(xiàn)代刑罰原則和精神相抵觸。因此，我們有必要用現(xiàn)代法律的精神和規(guī)定重新審視古法孝文化，達(dá)到孝文化與當(dāng)代法律相融合并相互促進(jìn)的目的。

二、孝文化與當(dāng)代法律融合的具體途徑

（一）實(shí)現(xiàn)孝文化與法律規(guī)范的互助

一方面實(shí)現(xiàn)孝文化的法律化，把孝道行為規(guī)范到法律，用法律的高度規(guī)范調(diào)整人們的行為，這也是我國(guó)現(xiàn)代立法的價(jià)值取向之一。當(dāng)孝倫理上升為法律時(shí)，它就是一種對(duì)全社會(huì)的硬性要求，孝因而得到強(qiáng)化和強(qiáng)制實(shí)施。另一方面要實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的倫理化。許多起規(guī)范作用的法律會(huì)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民眾道德水準(zhǔn)的提高逐漸退出法律領(lǐng)域，當(dāng)這些法律規(guī)范被違反的可能性大大降低時(shí)，它們就會(huì)從法律體系中抽離出來(lái)，變?yōu)榈赖聜惱硪?guī)范。比如，當(dāng)子女應(yīng)定期回家探望老人、子女贍養(yǎng)老人成為全社會(huì)的共識(shí)，其實(shí)就變成了人們內(nèi)心的一種信念，變成全社會(huì)的一種倫理規(guī)范，不再需要法律的規(guī)制。

（二）實(shí)現(xiàn)“孝”信仰與法律信仰的互通

第一，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)“孝”的信仰的轉(zhuǎn)化。傳統(tǒng)的孝的信仰形成和發(fā)展的特定經(jīng)濟(jì)條件和社會(huì)背景，決定在當(dāng)代繼續(xù)維持傳統(tǒng)的孝倫理已不可能，而傳統(tǒng)孝倫理中鮮活的成分應(yīng)當(dāng)讓其發(fā)揮作用，增添亮色。家庭倫理關(guān)系應(yīng)該是和諧、平等的，在家庭關(guān)系中，要自覺(jué)剔除那些與當(dāng)代法律相沖突的思想和觀念，樹(shù)立新型的孝的觀念和信仰，不僅應(yīng)該關(guān)心父母的物質(zhì)生活，更應(yīng)該關(guān)心父母的精神生活，幫助父母建立與新社會(huì)的連接，緊跟新時(shí)代的步伐，與現(xiàn)代生活建立緊密聯(lián)系。

第二，現(xiàn)代法律信仰的生成。法律信仰的生成，從外在的強(qiáng)制方面，要完善孝道方面的立法，只有做到有法可依，法律信仰的生成才有依據(jù)。通過(guò)法律剔除現(xiàn)代孝道倫理中不合理成分，使我國(guó)的立法體現(xiàn)我國(guó)孝文化的精神，并把諸如和諧、關(guān)愛(ài)等孝的基本觀念融入法律精神中，一方面規(guī)范人們的行為，另一方面把法律規(guī)定內(nèi)化于心，促成法律信仰的生成，達(dá)到現(xiàn)代法律與孝文化的融合。對(duì)于個(gè)體內(nèi)在來(lái)說(shuō)，要自覺(jué)用法律的精神指導(dǎo)自己的行為，對(duì)法律所體現(xiàn)的價(jià)值取向產(chǎn)生深切體會(huì)，把孝道內(nèi)化于心，進(jìn)而培養(yǎng)一定的法律情感，最后達(dá)到法律信仰的生成。

（三）實(shí)現(xiàn)孝文化功能與法律功能的互補(bǔ)

孝文化與法在功能上互補(bǔ)必須建立相應(yīng)的機(jī)制。第一，以孝文化精神指引立法?，F(xiàn)代社會(huì)的依法治國(guó)，不僅要求有完備的法律作為依據(jù)，而且要求法律本身具有合理的道德價(jià)值。以孝為核心內(nèi)容的倫理思想是中國(guó)倫理道德的支柱，是中華民族共同的文化心理。因此，孝文化需要與法律互動(dòng)，將人們公認(rèn)并接受但法律尚未規(guī)定的道德觀念轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，并隨著道德的變化對(duì)已制定的法律進(jìn)行必要修改、補(bǔ)充和完善。

第二，以孝文化精神規(guī)范執(zhí)法者的執(zhí)法。法律的貫徹實(shí)施，在很大程度上取決于執(zhí)法主體的道德能力，執(zhí)法質(zhì)量與執(zhí)法者的道德素質(zhì)和水平有很大關(guān)系。這就要求執(zhí)法主體有良好的法律職業(yè)道德，這樣才能夠在履行自己職務(wù)的過(guò)程中忠于職守、廉潔公正。孝文化不僅能對(duì)人的內(nèi)心形成一定的約束力和塑造力，而且能對(duì)人的思維方式和行為模式產(chǎn)生潛移默化的、深遠(yuǎn)的影響。孝文化蘊(yùn)含的公平、和諧、自律及推己及人的內(nèi)涵能激勵(lì)執(zhí)法人員以更積極健康的心態(tài)投入工作中，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，以法律的標(biāo)準(zhǔn)要求自己的執(zhí)法行為，從而使法律和孝文化的精神在人的主體身份上達(dá)到融合。

第三，以孝文化精神制約守法者的心態(tài)。大多數(shù)社會(huì)成員守法，并不單單是因?yàn)榉删哂袕?qiáng)制性，在多數(shù)情況下是由他們對(duì)法律遵守的義務(wù)感和對(duì)違反法律的羞恥心而守法。孝文化具有豐富的內(nèi)涵，它不僅能調(diào)整家庭成員之間的關(guān)系，而且能調(diào)節(jié)更廣泛的人際關(guān)系甚至社會(huì)關(guān)系。所謂“修身、齊家、治國(guó)、平天下”強(qiáng)調(diào)的人生追求及“老吾老以及人之老、幼吾幼以及人之幼”的追求和諧關(guān)系，對(duì)于調(diào)節(jié)人們的道德心理起到了積極作用。孝文化內(nèi)化于人們的心理，當(dāng)個(gè)體置身于更大的環(huán)境范圍內(nèi)時(shí)，能用孝文化的精神更好地約束自己的行為，自覺(jué)地遵守法律的規(guī)定，使孝文化的精神和法律的精神融為一體。

參考文獻(xiàn)：

[1]肖群忠.孝與中國(guó)文化[M].北京：人民出版社，2001.

篇(3)

摘要：禮；道德法律化；法律道德化；法治；德治

不管法治這張?zhí)炀W(wǎng)如何恢恢，總有漏網(wǎng)之魚(yú)；不管法治調(diào)整的范圍多么廣闊，總有鞭長(zhǎng)莫及的地方。從這種意義上來(lái)說(shuō)，凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社會(huì)治理中對(duì)道德自律、道德教育、道德建設(shè)的重視和適用。法治和德治在社會(huì)治理中應(yīng)是相輔相成、相互呼應(yīng)的，即法律和道德雙管齊下、“綜合治理”。中國(guó)古代的法律實(shí)際上是一種二元體制，就是兩種體系或淵源、形態(tài)的法律并存。一種是國(guó)家制定法，一種是“禮法”、“德法”。這兩種社會(huì)調(diào)節(jié)手段相互配合，把各種社會(huì)現(xiàn)象納入其調(diào)整范圍。而我國(guó)當(dāng)代社會(huì)法律是唯一的社會(huì)調(diào)節(jié)手段，道德作為另一種調(diào)節(jié)手段存在嚴(yán)重缺位。這樣的一元法體制亟待調(diào)整。因此，有必要考察我國(guó)古代“禮”和“法”的關(guān)系，吸收其合理內(nèi)核，建立起德法并治的二元法體制。

一、中國(guó)古代道德和法律關(guān)系之考察

“德”，在西周時(shí)是一個(gè)融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統(tǒng)治者敬天孝親，對(duì)己嚴(yán)格，和人為善，只能在不得已時(shí)才使用刑罰，而使用時(shí)必須慎重。儒家對(duì)“德”加以繼續(xù)和發(fā)展，一方面突出了“德”的政治意義，主要包括寬惠使民和實(shí)行仁政，認(rèn)為“德”是治理國(guó)家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，認(rèn)為“德”高于君權(quán)和法律，是行政、司法的指導(dǎo)方針，即主張“德主刑輔”。［2］儒家的這種德治是以“禮”做為根本內(nèi)容的。“禮，履也，所以事神致?！?。［3］禮的起源和宗教、祭奠、宗法有關(guān)，它體現(xiàn)了社會(huì)中的宗法身份等級(jí)，同時(shí)作為身份社會(huì)的古代中國(guó)也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬(wàn)象，無(wú)所不在，既可以是個(gè)人生活的基本信仰，又可以是治理家、國(guó)的根本綱領(lǐng)；它是對(duì)他人做道德評(píng)判和法律裁斷的最后依據(jù)，又是社會(huì)所有制中所包含的基本精神；它一方面細(xì)膩地對(duì)人的行為做出準(zhǔn)則式規(guī)定，另一方面又對(duì)社會(huì)的方方面面作理論上的抽象。再論及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以觸不直者去之，從去”。［4］“平之如水”，有公平、正義之義。因此要正確理解禮和法的關(guān)系，就必須將其放入中國(guó)古代這片土壤中，以中國(guó)傳統(tǒng)的視角來(lái)審閱。

（一）道德的法律化

所謂道德的法律化，主要側(cè)重于立法過(guò)程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國(guó)家意志的形式表現(xiàn)出來(lái)并使之規(guī)范化、制度化。

1、周公制禮，引禮入法

周公制禮就是對(duì)夏殷之禮進(jìn)行整理補(bǔ)充、厘訂，使禮的規(guī)范進(jìn)一步系統(tǒng)化，禮的原則趨于法律化?！岸Y，經(jīng)國(guó)家，定社稷，序民人，利后嗣者也?！保?］“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭(zhēng)辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝治軍，涖官行法，非禮威嚴(yán)不行”。［6］“夫禮，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也”。［7］周禮所確定的基本原則是“親親”、“尊尊”。親親和尊尊的一致性，表現(xiàn)了族權(quán)和王權(quán)的統(tǒng)一。“事無(wú)禮則不成，國(guó)無(wú)禮則不寧”。［8］禮和刑在性質(zhì)上是相通的，在適用上是互補(bǔ)的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。但是禮和刑的適用對(duì)象各有所側(cè)重。正所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”。

2、獨(dú)尊儒術(shù)，德主刑輔

漢儒董仲舒以天人感應(yīng)說(shuō)為德主刑輔的哲學(xué)基礎(chǔ)，以陰陽(yáng)五行相輔相成之理，來(lái)論證德主刑輔符合天道運(yùn)行的規(guī)律?！疤斓乐笳咴陉庩?yáng)。陽(yáng)為德，陰為刑；刑主殺而德主生，是故陽(yáng)常居大夏，而以生育養(yǎng)長(zhǎng)為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處，以此見(jiàn)天之任德而不任刑也……王者承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其愛(ài)而少其嚴(yán)，厚其德而減其刑”，［9］即“德主刑輔”。

漢朝的道德的法律化一方面表現(xiàn)為把符合儒家原則的通過(guò)法律表現(xiàn)出來(lái)，另一方面表現(xiàn)為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引經(jīng)絕獄。董仲舒對(duì)春秋絕獄的解釋是摘要：“春秋之聽(tīng)獄也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首惡著罪特重，本直者其論輕?！庇纱丝梢?jiàn)，“春秋絕獄”的要旨是摘要：必須根據(jù)案件事實(shí)，追究行為人的動(dòng)機(jī)；動(dòng)機(jī)邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責(zé)；首惡者從重懲治；主觀無(wú)惡念者從輕處理。此絕獄固然是要解決法律使用過(guò)程中的新問(wèn)題，但假如從一個(gè)更大的層面上看，就是他同時(shí)在重建古代法的倫理結(jié)構(gòu)。

案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后長(zhǎng)大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰摘要：甲生乙，不能長(zhǎng)育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應(yīng)坐。［10］

案例二摘要：甲夫乙將船，會(huì)海風(fēng)盛，船沒(méi)溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰摘要：甲夫死未葬，法無(wú)許嫁，以私為人妻，當(dāng)棄市。議曰摘要：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無(wú)男，有更嫁之道也。婦人無(wú)專制擅恣之行，服從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無(wú)行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無(wú)罪名，不當(dāng)坐。［11］

通過(guò)春秋絕獄中的案例可看出，它在親親、尊尊等總的原則上和漢律是相同而且互補(bǔ)的，也就是說(shuō)經(jīng)義和律令絕不可能水火不容。所以，我們完全可以說(shuō)漢朝法律即使體現(xiàn)了完全意義上的法家思想，但內(nèi)中也有許多基本合乎儒家信條的內(nèi)容。這表明了儒、法兩種思想實(shí)際所具有的共同文化背景，也表明了他們?cè)谠缙诜蓪?shí)踐中的融會(huì)貫通。

3、德禮為本，刑罰為用

唐朝繼續(xù)并發(fā)展了漢魏晉以來(lái)的法律儒家化的潮流，使體現(xiàn)宗法倫理關(guān)系的禮，基本上法律化了，以至“一準(zhǔn)乎禮”成為對(duì)唐律的主要評(píng)價(jià)。具體說(shuō)來(lái)，第一，禮指導(dǎo)著法律的制訂。如貞觀修律時(shí)根據(jù)“為臣貴于盡忠，虧之者有罪，為子在于行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱”.［12］儒家教條，調(diào)整了謀反大罪應(yīng)誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二，禮的基本規(guī)范直接入律。如祖父母、父母在，子孫別籍異財(cái)者，徒三年，子孫違反教令，供養(yǎng)有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于禮以為出入。第四，禮法由互補(bǔ)，發(fā)展為統(tǒng)一的體用關(guān)系。《永徽律疏》序言中明確公布摘要：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也?！?/p>

（二）法律的道德化

以上考察反映的是中國(guó)古代傳統(tǒng)道德法律化的過(guò)程。下面再談另一主題——法律的道德化。法律和道德是兩種性質(zhì)不同而有關(guān)系密切的社會(huì)現(xiàn)象，中國(guó)古代社會(huì)的“出禮入刑”產(chǎn)生了雙重結(jié)果摘要：一方面，道德訓(xùn)誡具有了法律的威勢(shì)，另一方面，法律規(guī)范同時(shí)要行道德的職能。所謂法律的道德化，主要側(cè)重于守法的過(guò)程，指的是法律主體把守法內(nèi)化為一種道德義務(wù)，以道德義務(wù)對(duì)待法律義務(wù)。請(qǐng)看下面兩個(gè)案例摘要：

案例三摘要：吳重五家貧，妻死之時(shí)，偶不在家。同姓吳千乙兄弟和之折合，并挈其以往。吳重五歸來(lái)，亦幸其女有所歸，置而不問(wèn)。未幾，吳千乙、吳千二將阿吳賣和翁七七為媳婦，吳重五亦自知之。其事實(shí)在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女歸家，至十一月，復(fù)嫁給李三九為妻，……阿吳既已嫁李三九，已自懷孕，他時(shí)生子合要?dú)w著。萬(wàn)一生產(chǎn)時(shí)，或有不測(cè)，則吳重五、李三九必興詞訟，不惟翁七七之家不得安跡，官司亦多事矣。當(dāng)廳引上翁七七，喻以此意，亦欣然退廳，不愿理取，但乞監(jiān)還財(cái)產(chǎn)，別行婚娶。阿吳責(zé)還李三九交領(lǐng)。吳千乙、吳千二、吳重五犯，在赦前且免于斷引，監(jiān)三名備元受錢會(huì)，交還翁七七。［13］這篇判詞絕妙之處不僅在于它解決了一起糾紛，更在于它注重當(dāng)事人之間關(guān)系的調(diào)停，以避免日后再因此事起糾紛。執(zhí)法者著意由道德上立論，使案件的判決合情、合理、合法。從這樣的意義上，可以認(rèn)為中國(guó)古代法律受道德原則支配，為道德精神浸染。

案例四摘要：謝登科控戚徐有才往來(lái)其家，和女約為婚姻，并請(qǐng)杖殺其女。余曰摘要：“爾女已字人乎？”曰摘要：“未”。乃召徐至，一翩翩少年也。斷令出財(cái)禮若干勸放，謝以女歸之。判曰摘要：城北徐公素有美譽(yù)江南，謝女久擅其才名，既兩美之相當(dāng)，亦三生之湊合，況律雖明設(shè)大法，禮尤貴順人情，嫁伯比以為妻，云夫人權(quán)衡允當(dāng)，記鐘建之大負(fù)我楚季革，從一而終，始亂終成，還思補(bǔ)救，人取我和，究竟圓通，蠲爾嫌疑，成茲姻好。本縣亦冰人也耳，其諏吉待之。［14］此案為兒女自由戀愛(ài)引起，謝登科以女兒私訂終身，違反了禮法“父母之命、媒妁之言”的戒律，而執(zhí)法官卻對(duì)傳統(tǒng)禮法重新釋義，“律雖明設(shè)大法，禮尤貴順人情”，促成一段美好姻緣。這二則判例說(shuō)明一個(gè)新問(wèn)題摘要：當(dāng)時(shí)的執(zhí)法者已將法律內(nèi)化為道德，追求一種超法律的境界。

（三）中國(guó)古代禮和法關(guān)系嬗變的特征

縱觀中國(guó)古代的“禮”和“法”的關(guān)系，道德法律化和法律道德化的嬗變過(guò)程表現(xiàn)出如下特征摘要：1、儒家的“仁、義”思想是“禮”和“法”嬗變的基礎(chǔ)。儒家的思想在中國(guó)幾千年的封建社會(huì)中一直居于統(tǒng)治地位，其對(duì)當(dāng)時(shí)中國(guó)的法律發(fā)揮著重要影響?！叭V五?！钡热寮叶Y教是中國(guó)古代正統(tǒng)道德的一般原則。法律和道德發(fā)生沖突時(shí)，自漢唐始便以法律的讓步來(lái)解決摘要：法律公然規(guī)定了“親親得相首匿”的制度，公然破壞了自己的尊嚴(yán)而開(kāi)方便之門。這就是中國(guó)古代人的選擇。2、社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的發(fā)展是“禮”和“法”嬗變的條件。經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)是社會(huì)進(jìn)步的重要標(biāo)志，同時(shí)也是人類向更高文明邁進(jìn)的前提。中國(guó)古代的法律史表明，經(jīng)濟(jì)的興衰和法律的道德性直接相關(guān)。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)時(shí)期，人們對(duì)社會(huì)的道德要求較高，同時(shí)自身也表現(xiàn)出較高的道德水準(zhǔn)，因此這時(shí)的法律體現(xiàn)著更廣泛的道德。和此相反，經(jīng)濟(jì)蕭條時(shí)期，人們的道德表現(xiàn)較之以前欠缺，社會(huì)總體道德水平也下降，這時(shí)的法律就缺少道德的教化。3、維護(hù)封建皇權(quán)是“禮”和“法”嬗變的核心。不管法律和道德誰(shuí)主沉浮，二者都要以維護(hù)封建皇權(quán)為其首要考慮，這也是階級(jí)社會(huì)道德和法律所不可逃脫的命運(yùn)。4、權(quán)力階層的態(tài)度是“禮”和“法”嬗變的關(guān)鍵。申言之，“出禮入刑”即道德的法律化，要求道德須是符合權(quán)力階層意志的道德；重“禮”守“法”即法律的道德化，要求法律須是權(quán)力階層內(nèi)化為其自身道德的法律。

二、道德和法律關(guān)系的法理分析

（一）道德和法律的辯證關(guān)系

道德和法律是社會(huì)規(guī)范最主要的兩種存在形式，是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個(gè)范疇。二者的區(qū)別至少可歸結(jié)為摘要：

1、產(chǎn)生的條件不同。原始社會(huì)沒(méi)有現(xiàn)代意義上的法律，只有道德規(guī)范或宗教禁忌，或者說(shuō)氏族習(xí)慣。法律是在原始社會(huì)末期，隨著氏族制度的解體以及私有制、階級(jí)的出現(xiàn)，和國(guó)家同時(shí)產(chǎn)生的而道德的產(chǎn)生則和人類社會(huì)的形成同步，道德是維系一個(gè)社會(huì)的最基本的規(guī)范體系，沒(méi)有道德規(guī)范，整個(gè)社會(huì)就會(huì)分崩離析。

2、表現(xiàn)形式不同。法律是國(guó)家制定或認(rèn)可的一種行為規(guī)范，它具有明確的內(nèi)容，通常要以各種法律淵源的形式表現(xiàn)出來(lái)，如國(guó)家制定法、習(xí)慣法、判例法等。而道德規(guī)范的內(nèi)容存在于人們的意識(shí)之中，并通過(guò)人們的言行表現(xiàn)出來(lái)。它一般不訴諸文字，內(nèi)容比較原則、抽象、模糊。

3、調(diào)整范圍不盡相同。從深度上看，道德不僅調(diào)整人們的外部行為，還調(diào)整人們的動(dòng)機(jī)和內(nèi)心活動(dòng)，它要求人們根據(jù)高尚的意圖而行為，要求人們?yōu)榱松贫プ非笊?。法律盡管也考慮人們的主觀過(guò)錯(cuò)，但假如沒(méi)有違法行為存在，法律并不懲罰主觀過(guò)錯(cuò)本身，即不存在“思想犯”；從廣度上看，由法律調(diào)整的，一般也由道德調(diào)整。當(dāng)然，也有些由法律調(diào)整的領(lǐng)域幾乎不包括任何道德判定，如專門的程序規(guī)則、票據(jù)的流通規(guī)則、政府的組織規(guī)則等。在這些領(lǐng)域，法律的指導(dǎo)觀念是便利和效率，而非道德。

4、功能機(jī)制不同。法律是靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的；而道德主要靠社會(huì)輿論和傳統(tǒng)的力量以及人們的自律來(lái)維持。

5、內(nèi)容不同。法律是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的，一般要求權(quán)利義務(wù)對(duì)等，沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)，也沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利。而道德一般只規(guī)定了義務(wù)，并不要求對(duì)等的權(quán)利。比如說(shuō)，面對(duì)一個(gè)落水者，道德要求你有救人的義務(wù)，卻未賦予你向其索要報(bào)酬的權(quán)利。向被救起的落水者索要報(bào)酬往往被視為不道德。

道德和法律又是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑，都是為一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的。它們是兩種重要的社會(huì)調(diào)控手段，自人類進(jìn)入文明社會(huì)以來(lái)，任何社會(huì)在建立和維持秩序時(shí)，都不能不同時(shí)借助于這兩種手段，只不過(guò)有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促益、相互推動(dòng)的。其關(guān)系具體表現(xiàn)在摘要：

1、法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類摘要：第一類是社會(huì)有序化要求的道德，即一社會(huì)要維系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取權(quán)益、不得危害公共平安等；第二類包括那些有助于提高生活質(zhì)量、增進(jìn)人和人之間緊密關(guān)系的原則，如博愛(ài)、無(wú)私等。其中，第一類道德通常上升為法律，通過(guò)制裁或獎(jiǎng)勵(lì)的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德，一般不宜轉(zhuǎn)化為法律，否則就會(huì)混淆法律和道德，結(jié)果是“法將不法，德將不德”。［15］法律的實(shí)施，本身就是一個(gè)懲惡揚(yáng)善的過(guò)程，不但有助于人們法律意識(shí)的形成，還有助于人們道德的培養(yǎng)。因?yàn)榉勺鳛橐环N國(guó)家評(píng)價(jià)，對(duì)于提倡什么、反對(duì)什么，有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；而法律所包含的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和大多數(shù)公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的實(shí)施對(duì)社會(huì)道德的形成和普及起了重大功能。

2、道德是法律的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和推動(dòng)力量，是法律的有益補(bǔ)充。第一，法律應(yīng)包含最低限度的道德。沒(méi)有道德基礎(chǔ)的法律，是一種“惡法”，是無(wú)法獲得人們的尊重和自覺(jué)遵守的。第二，道德對(duì)法的實(shí)施有保障功能?！巴缴撇蛔阋詾檎?，徒法不足以自行”。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高，守法者的法律意識(shí)、道德觀念的加強(qiáng)，都對(duì)法的實(shí)施起著積極的功能。第三，道德對(duì)法有補(bǔ)充功能。有些不宜由法律調(diào)整的，或本應(yīng)由法律調(diào)整但因立法的滯后而尚“無(wú)法可依”的，道德調(diào)整就起了補(bǔ)充功能。

3、道德和法律在某些情況下會(huì)相互轉(zhuǎn)化。一些道德，隨社會(huì)的發(fā)展，逐漸凸現(xiàn)出來(lái)，被認(rèn)為對(duì)社會(huì)是非常重要的并有被經(jīng)常違反的危險(xiǎn)，立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之，某些過(guò)去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領(lǐng)域而轉(zhuǎn)為道德調(diào)整。

總之，法律和道德是相互區(qū)別的，不能相互替代、混為一談，也不可偏廢，所以單一的法治模式或單一的德治模式不免有缺陷；同時(shí)，法律和道德又是相互聯(lián)系的，在功能上是互補(bǔ)的，都是社會(huì)調(diào)控的重要手段，這就使得德法并治模式有了可能。

（二）道德和法律的嬗變

法律和道德因存在差別而有不可調(diào)合之矛盾，同時(shí)又因二者之間的聯(lián)系使矛盾之協(xié)調(diào)成為可能。

道德法律化使社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)中道德和法律的結(jié)構(gòu)趨于合理，以實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)本身的功能優(yōu)化。首先，通過(guò)立法確認(rèn)某些道德標(biāo)準(zhǔn)為法律標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)憲法規(guī)定了社會(huì)主義道德的基本要求，合同法確認(rèn)交易活動(dòng)中的老實(shí)信用原則，尊師重教、尊老愛(ài)幼的傳統(tǒng)美德在《教師法》、《老年人權(quán)益保障法》、《青少年權(quán)益保障法》中得以反映，以及若干職業(yè)道德、市民行為規(guī)范被賦予行規(guī)、民規(guī)的法律意義，等等，無(wú)一不是道德法律化的表現(xiàn)。第二，使某些道德升格為習(xí)慣法。法可分為國(guó)家法和民間法。國(guó)家法，即典型意義上的法，指一國(guó)立法機(jī)關(guān)通過(guò)一定的程序制定的，并由國(guó)家的強(qiáng)制力保障實(shí)施的法。民間法指民眾在生產(chǎn)、生活過(guò)程中自行創(chuàng)制和遵守的，在特定地域、社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)內(nèi)發(fā)揮功能的地方性規(guī)范。民間法一般不見(jiàn)諸文字，而且是零散的。在一定意義上講，民間法是一定地區(qū)道德的泛化、規(guī)范化，是一定的道德加強(qiáng)了其強(qiáng)制力并更經(jīng)常地得到遵守的產(chǎn)物。至少，民間法和道德傳統(tǒng)、社區(qū)習(xí)俗有更強(qiáng)的依附力、親合力，并往往交織在一起而難以區(qū)分。所以，國(guó)家法和民間法的關(guān)系，也能折射出法律和道德的關(guān)系。第三，通過(guò)監(jiān)督保障機(jī)制保護(hù)文明道德行為，禁止不文明不道德行為?？傊?，道德法律化是進(jìn)行法制改革的基礎(chǔ)，是實(shí)現(xiàn)法治的橋梁。

法律道德化表達(dá)了社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)的最佳結(jié)構(gòu)及各要素之間的協(xié)調(diào)配合狀態(tài)。法治社會(huì)形成的最基本條件是亞里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人類良知和正義道德的法律。稱之為良法的法，也即法律道德化后的法律，至少應(yīng)包含人權(quán)性、利益性、救濟(jì)性三種內(nèi)在的品格。其中人權(quán)性是法律的道德基礎(chǔ)，失去人權(quán)性的法律即使形式合理但實(shí)際價(jià)值不合理，最終會(huì)被人類所唾棄。［16］法律道德化正是通過(guò)立法者、執(zhí)法者、守法者三方將自身的道德修養(yǎng)、人格魅力反映到法治活動(dòng)中來(lái)?！霸轿拿靼l(fā)達(dá)、法制完善健全的國(guó)家，其法律中體現(xiàn)的道德規(guī)范便越多?？梢哉f(shuō)，一個(gè)國(guó)家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規(guī)則被納入法律規(guī)則的數(shù)量。從某種意義上講，在一個(gè)法制完善和健全的國(guó)家中，法律幾乎已成了一部道德規(guī)則的匯編”。［17］使法律和道德的精神一致起來(lái)，使法律得到道德的有力支撐，讓法律精神深入到人們的心靈，成為人們的信念，同道德精神一道成為全社會(huì)共同的價(jià)值觀念。只有造就這種法律，才能使法律獲得普遍性和權(quán)威性，建立法治才有可能。

（三）道德法律化的局限性

違反道德的并不能當(dāng)然就是違反法律的。原因在于并非所有的違反道德的行為都能上升為法律或確立為法律。能夠上升和確認(rèn)為法律的道德要求，只是公認(rèn)的社會(huì)道德的一部分。有相當(dāng)一部分道德要求仍然需要停留在道德領(lǐng)域，由道德規(guī)范來(lái)加以約束和調(diào)整。假如將全部道德新問(wèn)題變?yōu)榉尚聠?wèn)題，那就等于由道德取代了法律，這是不符合人類創(chuàng)設(shè)法律的目的和其理想目標(biāo)的。道德規(guī)范不可能全部法律化，另一原因是任何國(guó)家的財(cái)力都不能支撐道德全部法律化之后所需要的執(zhí)法成本。但隨著經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增長(zhǎng)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，國(guó)家必須盡可能地把更多的基本和重要的道德規(guī)范上升為法律。［18］但法律并非萬(wàn)能，其設(shè)定的“中人”標(biāo)準(zhǔn)不同于道德倡導(dǎo)的“圣人”標(biāo)準(zhǔn)，因此對(duì)雖“缺德”而不犯法的行為往往無(wú)能為力。在現(xiàn)代社會(huì)中，法律的他律約束功能和道德的自律教化功能只有相互補(bǔ)充和密切配合，才能達(dá)到建設(shè)社會(huì)文明的良好效果。［19］在把道德規(guī)則、道德觀念法律化的過(guò)程中，要注重道德和法律在本質(zhì)和內(nèi)涵上的一致性，否則會(huì)給法治帶來(lái)災(zāi)難。［20］不論法律中的道德原則實(shí)際上能夠被貫徹到什么程度，只要是全面地以法律去執(zhí)行道德，其結(jié)果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，這種外在化、法律化的道德，按我們的界說(shuō)，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］

三、歷史和現(xiàn)實(shí)之間

（一）現(xiàn)實(shí)中的矛盾

在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，道德和法律存在著不和諧之處。中國(guó)的道德至上思潮盛行只是表明人們企圖擺脫法律的拘束以求更隨心所欲地實(shí)踐道德、弘揚(yáng)道德。人們并不是以崇尚道德來(lái)追求一種更趨于合理、科學(xué)。德國(guó)大哲人黑格爾曾有過(guò)如下論斷摘要：在中國(guó)人心目中，他們的道德法律簡(jiǎn)直是自然法律——外界的、積極的命令——強(qiáng)迫規(guī)定的要求——相互間禮貌上的強(qiáng)迫的義務(wù)或者規(guī)則。“理性”的各種重要決定要成為道德情操，本來(lái)就非有“自由”不可。然而他們并沒(méi)有“自由”。在中國(guó)道德是一樁政治事務(wù)，而它的若干法則都由政府官吏和法律機(jī)關(guān)來(lái)主持。［22］為了說(shuō)明這一新問(wèn)題請(qǐng)先看下面一則案例摘要：

案例五摘要：一對(duì)農(nóng)村老年夫妻鬧離婚，按照法律判決，離婚后的一間住房應(yīng)判歸男方。但假如這樣下判，女方離婚后就將無(wú)所居住，顯然和情不合。于是，法院綜合考慮后判決將一間房隔為兩半，一人一半，解決了女方離婚后的住所新問(wèn)題。這樣的判決并未引起男方的“鬧事”，雙方相安無(wú)事。［23］這是來(lái)自執(zhí)法第一線很具體的案例，新問(wèn)題隨即而提出摘要：在司法實(shí)踐中要不要考慮道德評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)？假如要，那么法律評(píng)價(jià)和道德評(píng)價(jià)該怎樣取舍？

美國(guó)法學(xué)家德沃金在其著作《法律帝國(guó)》中也曾舉過(guò)一則案例摘要：

案例六摘要：埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父，他知道他祖父在現(xiàn)有的遺囑中給他留了一大筆遺產(chǎn)，他懷疑這位新近再婚的老人可能會(huì)更改遺囑而使他一無(wú)所獲，因此他殺害了他的祖父。［24］紐約州法院針對(duì)該案例確立了一條法律原則，即摘要：任何人都不得從其錯(cuò)誤行為中獲得利益。新問(wèn)題是摘要：法官以自己的信仰取代法律條文是否沖擊了法治原則？

（二）讓歷史告訴未來(lái)

古人云摘要：“以史為鏡，可以知興替”。通過(guò)以上對(duì)中國(guó)古代道德和法律關(guān)系的歷史考察及對(duì)二者關(guān)系的法理分析，針對(duì)前面的新問(wèn)題可得到如下幾點(diǎn)啟示摘要：

1、情法沖突——法治的尷尬。

法治社會(huì)要求人們?cè)谔幚硇聠?wèn)題時(shí)，首先考慮行為是否符合法律的規(guī)定；法官判案時(shí)，只能以現(xiàn)行法律為依據(jù)，不能靠法官的自由裁量。這樣勢(shì)必導(dǎo)致法律無(wú)法適應(yīng)新出現(xiàn)的情況，而道德等非強(qiáng)制性社會(huì)規(guī)范則可以其主觀性調(diào)解新生的行為現(xiàn)象。這就是前面談及的一元法體制的弊端之所在。即在國(guó)家制定法和道德之間缺乏過(guò)渡、緩沖機(jī)制上，造成了法律的僵硬、無(wú)力及冷酷，造成了法律和大眾心理、社會(huì)風(fēng)習(xí)之間的脫離和隔閡，也造成了道德的無(wú)力感和被蔑視，甚至鼓勵(lì)了對(duì)道德的違犯，加速了道德的衰落。［25］但是，假如以情理斷案，就違反了法治的原則。因此，只有在法的體制上作出調(diào)整，才能實(shí)現(xiàn)情和法的協(xié)調(diào)、德和法的并治。

2、儒家倫理——道德化的法律。

良法表明法要包含某種道德價(jià)值，故法治的概念本身就體現(xiàn)了法治和道德的深刻關(guān)系。失去了道德基礎(chǔ)的法為惡法，惡法之治和法治精神是根本背離的。我國(guó)古代的儒家倫理法體現(xiàn)了道德和法律的一種結(jié)合模式，即把社會(huì)普遍承認(rèn)的道德規(guī)范上升為法律，納入國(guó)家強(qiáng)制實(shí)施的行為規(guī)范。解決現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的人們道德缺位、法律的尷尬，是否可以吸取儒家倫理法的合理內(nèi)核，靈活適用法律，把法治中注入道德的血液，建設(shè)有中國(guó)特色的法治國(guó)家。申言之，即道德化的法律要行道德的職能，從而使司法過(guò)程成了宣教活動(dòng)，法庭成了教化的場(chǎng)所。

3、中庸之道——法追求的品質(zhì)。

法的品質(zhì)在于公平、正義通過(guò)法而得到實(shí)現(xiàn)。中國(guó)古代的“中庸”思想追求的是一種和諧、平衡、穩(wěn)定。中庸主義在法律上的意義就是審判案件要綜合考慮各種因素，包括法律以外的情和理，旨在徹底解決糾紛，平息訴訟?，F(xiàn)代法同樣面臨著效率和正義的挑戰(zhàn)。一方面，法律要體現(xiàn)其威嚴(yán)，不可侵犯，人們必須遵守；另一方面，法律還要有其緩和的一面，比如法要體現(xiàn)人道，法要尊重私權(quán)等。

4、禮法結(jié)合——德法并治的模式。

法治的理念來(lái)自西方，德治則來(lái)自中國(guó)傳統(tǒng)法文化，兩者的結(jié)合順應(yīng)了尋根意識(shí)和全球意識(shí)相結(jié)合、民族性和時(shí)代性相結(jié)合的潮流。當(dāng)我們執(zhí)著于法律的繼續(xù)于移植、法律的本土化和國(guó)際化的探求、迷惘、思索的時(shí)候，請(qǐng)讓我們把視角拉到社會(huì)調(diào)控這個(gè)高度上來(lái)。我們會(huì)頓時(shí)眼前一亮，耳目一新，發(fā)現(xiàn)西方的法治精神對(duì)我們進(jìn)行征服的時(shí)候，傳統(tǒng)的德治精神正在歷史深處遙遙呼喚。應(yīng)該指出的是，西方的法治，盡管并不排斥道德，但無(wú)疑在宣揚(yáng)法律至上的同時(shí)有意無(wú)意地忽略了道德，西方社會(huì)普遍存在的情感危機(jī)和道德淪喪就是明證；傳統(tǒng)的德治卻是主張德主刑輔，法是德的附庸，貶抑了法的功能，也和時(shí)代的發(fā)展不相適應(yīng)。所以，對(duì)二者都要加以揚(yáng)棄和改造，抽取各自的合理內(nèi)核，進(jìn)行結(jié)構(gòu)重組，建立全新的德法并治的二元制法體制。

注釋摘要：

［1］郝鐵川，法治的源頭是德治［N］，檢察日?qǐng)?bào)，2000-06-14（3）；

［2］楊鶴皋，中國(guó)法律思想史［M］，北京摘要：北京大學(xué)出版社，1998，49；

［3］許慎，說(shuō)文解字［M］；

［4］同［3］；

［5］左傳。隱公十一年［M］；

［6］禮記。曲記［M］；

［7］左傳。昭公二十五年［M］；

［8］荀子。修身［M］；

［9］漢書(shū)董仲舒?zhèn)鳎跰］，北京摘要：中華書(shū)局，1983；

［10］九朝律考。漢律考［M］；

［11］太平御覽摘要：卷六百四十引［M］，北京摘要：中華書(shū)局，1960；

［12］全唐文。黜魏王泰詔［Z］；

［13］宋本名公書(shū)判清明集，［M］，北京摘要：中華書(shū)局，1983；

［14］蒯德模。吳中判牘［Z］；

［15］［美］博登海默，法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法［M］，鄧正來(lái)譯，華夏出版社，1987，361-365；

［16］范進(jìn)學(xué)，論道德法律化和法律道德化［J］，法學(xué)評(píng)論，1998（2）；

［17］王一多，道德建設(shè)的基本途徑［J］，哲學(xué)探究，1997（1）；

［18］郝鐵川，道德的法律化［N］，檢察日?qǐng)?bào)，1999-11-24（3）；

［19］吳漢東，法律的道德化和道德的法律化［J］，法商探究，1998（2）；

［20］劉佳，道德法律化及其局限性［J］，道德和文明，1999（5）；

［21］梁治平，尋求自然秩序中的和諧［M］，北京摘要：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997；

［22］［德］黑格爾，歷史哲學(xué)［M］，北京摘要：三聯(lián)書(shū)店，1956，P11；

［23］轉(zhuǎn)引自劉作翔，法律和道德摘要：中國(guó)法治進(jìn)程中的難解之題［J］，法治和社會(huì)發(fā)展，1998（1）；

［24］參見(jiàn)［美］德沃金摘要：法律帝國(guó)［M］，李常青譯，北京摘要：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996，14-19；

［25］范忠信，中國(guó)法律的基本精神［M］，山東摘要：山東人民出版社，2001.內(nèi)容摘要摘要：法律和道德如同車之兩輪、鳥(niǎo)之兩翼不可分離，二者的關(guān)系是一個(gè)歷史和現(xiàn)實(shí)中永恒的話題。人類的法律發(fā)展史告訴我們，從法律的產(chǎn)生到法治的實(shí)現(xiàn)就是一個(gè)道德法律化和法律道德化交互演進(jìn)的過(guò)程。道德法律化強(qiáng)調(diào)人類的道德理念鑄化為法律，即善法之形成過(guò)程；法律道德化強(qiáng)調(diào)法律內(nèi)化為人們的品質(zhì)、道德。中國(guó)古代禮法結(jié)合、德主刑輔的思想為我們今天采用德法并治之治國(guó)模式提供了一種可行性的歷史考證。筆者試圖通過(guò)對(duì)禮和法關(guān)系之歷史考察，尋求道德和法律協(xié)調(diào)之合理內(nèi)核，進(jìn)而就當(dāng)今社會(huì)發(fā)展中存在的道德和法律之間的矛盾略陳解決之管見(jiàn)。

摘要：禮；道德法律化；法律道德化；法治；德治

不管法治這張?zhí)炀W(wǎng)如何恢恢，總有漏網(wǎng)之魚(yú)；不管法治調(diào)整的范圍多么廣闊，總有鞭長(zhǎng)莫及的地方。從這種意義上來(lái)說(shuō)，凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社會(huì)治理中對(duì)道德自律、道德教育、道德建設(shè)的重視和適用。法治和德治在社會(huì)治理中應(yīng)是相輔相成、相互呼應(yīng)的，即法律和道德雙管齊下、“綜合治理”。中國(guó)古代的法律實(shí)際上是一種二元體制，就是兩種體系或淵源、形態(tài)的法律并存。一種是國(guó)家制定法，一種是“禮法”、“德法”。這兩種社會(huì)調(diào)節(jié)手段相互配合，把各種社會(huì)現(xiàn)象納入其調(diào)整范圍。而我國(guó)當(dāng)代社會(huì)法律是唯一的社會(huì)調(diào)節(jié)手段，道德作為另一種調(diào)節(jié)手段存在嚴(yán)重缺位。這樣的一元法體制亟待調(diào)整。因此，有必要考察我國(guó)古代“禮”和“法”的關(guān)系，吸收其合理內(nèi)核，建立起德法并治的二元法體制。

一、中國(guó)古代道德和法律關(guān)系之考察

“德”，在西周時(shí)是一個(gè)融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統(tǒng)治者敬天孝親，對(duì)己嚴(yán)格，和人為善，只能在不得已時(shí)才使用刑罰，而使用時(shí)必須慎重。儒家對(duì)“德”加以繼續(xù)和發(fā)展，一方面突出了“德”的政治意義，主要包括寬惠使民和實(shí)行仁政，認(rèn)為“德”是治理國(guó)家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，認(rèn)為“德”高于君權(quán)和法律，是行政、司法的指導(dǎo)方針，即主張“德主刑輔”。［2］儒家的這種德治是以“禮”做為根本內(nèi)容的。“禮，履也，所以事神致?！?。［3］禮的起源和宗教、祭奠、宗法有關(guān)，它體現(xiàn)了社會(huì)中的宗法身份等級(jí)，同時(shí)作為身份社會(huì)的古代中國(guó)也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬(wàn)象，無(wú)所不在，既可以是個(gè)人生活的基本信仰，又可以是治理家、國(guó)的根本綱領(lǐng)；它是對(duì)他人做道德評(píng)判和法律裁斷的最后依據(jù)，又是社會(huì)所有制中所包含的基本精神；它一方面細(xì)膩地對(duì)人的行為做出準(zhǔn)則式規(guī)定，另一方面又對(duì)社會(huì)的方方面面作理論上的抽象。再論及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以觸不直者去之，從去”。［4］“平之如水”，有公平、正義之義。因此要正確理解禮和法的關(guān)系，就必須將其放入中國(guó)古代這片土壤中，以中國(guó)傳統(tǒng)的視角來(lái)審閱。

（一）道德的法律化

所謂道德的法律化，主要側(cè)重于立法過(guò)程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國(guó)家意志的形式表現(xiàn)出來(lái)并使之規(guī)范化、制度化。

1、周公制禮，引禮入法

周公制禮就是對(duì)夏殷之禮進(jìn)行整理補(bǔ)充、厘訂，使禮的規(guī)范進(jìn)一步系統(tǒng)化，禮的原則趨于法律化?！岸Y，經(jīng)國(guó)家，定社稷，序民人，利后嗣者也?！保?］“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭(zhēng)辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝治軍，涖官行法，非禮威嚴(yán)不行”。［6］“夫禮，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也”。［7］周禮所確定的基本原則是“親親”、“尊尊”。親親和尊尊的一致性，表現(xiàn)了族權(quán)和王權(quán)的統(tǒng)一?！笆聼o(wú)禮則不成，國(guó)無(wú)禮則不寧”。［8］禮和刑在性質(zhì)上是相通的，在適用上是互補(bǔ)的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。但是禮和刑的適用對(duì)象各有所側(cè)重。正所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”。

2、獨(dú)尊儒術(shù)，德主刑輔

漢儒董仲舒以天人感應(yīng)說(shuō)為德主刑輔的哲學(xué)基礎(chǔ)，以陰陽(yáng)五行相輔相成之理，來(lái)論證德主刑輔符合天道運(yùn)行的規(guī)律。“天道之大者在陰陽(yáng)。陽(yáng)為德，陰為刑；刑主殺而德主生，是故陽(yáng)常居大夏，而以生育養(yǎng)長(zhǎng)為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處，以此見(jiàn)天之任德而不任刑也……王者承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其愛(ài)而少其嚴(yán)，厚其德而減其刑”，［9］即“德主刑輔”。

漢朝的道德的法律化一方面表現(xiàn)為把符合儒家原則的通過(guò)法律表現(xiàn)出來(lái)，另一方面表現(xiàn)為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引經(jīng)絕獄。董仲舒對(duì)春秋絕獄的解釋是摘要：“春秋之聽(tīng)獄也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首惡著罪特重，本直者其論輕?！庇纱丝梢?jiàn)，“春秋絕獄”的要旨是摘要：必須根據(jù)案件事實(shí)，追究行為人的動(dòng)機(jī)；動(dòng)機(jī)邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責(zé)；首惡者從重懲治；主觀無(wú)惡念者從輕處理。此絕獄固然是要解決法律使用過(guò)程中的新問(wèn)題，但假如從一個(gè)更大的層面上看，就是他同時(shí)在重建古代法的倫理結(jié)構(gòu)。

案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后長(zhǎng)大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰摘要：甲生乙，不能長(zhǎng)育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應(yīng)坐。［10］

案例二摘要：甲夫乙將船，會(huì)海風(fēng)盛，船沒(méi)溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰摘要：甲夫死未葬，法無(wú)許嫁，以私為人妻，當(dāng)棄市。議曰摘要：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無(wú)男，有更嫁之道也。婦人無(wú)專制擅恣之行，服從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無(wú)行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無(wú)罪名，不當(dāng)坐。［11］

通過(guò)春秋絕獄中的案例可看出，它在親親、尊尊等總的原則上和漢律是相同而且互補(bǔ)的，也就是說(shuō)經(jīng)義和律令絕不可能水火不容。所以，我們完全可以說(shuō)漢朝法律即使體現(xiàn)了完全意義上的法家思想，但內(nèi)中也有許多基本合乎儒家信條的內(nèi)容。這表明了儒、法兩種思想實(shí)際所具有的共同文化背景，也表明了他們?cè)谠缙诜蓪?shí)踐中的融會(huì)貫通。

3、德禮為本，刑罰為用

唐朝繼續(xù)并發(fā)展了漢魏晉以來(lái)的法律儒家化的潮流，使體現(xiàn)宗法倫理關(guān)系的禮，基本上法律化了，以至“一準(zhǔn)乎禮”成為對(duì)唐律的主要評(píng)價(jià)。具體說(shuō)來(lái)，第一，禮指導(dǎo)著法律的制訂。如貞觀修律時(shí)根據(jù)“為臣貴于盡忠，虧之者有罪，為子在于行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱”.［12］儒家教條，調(diào)整了謀反大罪應(yīng)誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二，禮的基本規(guī)范直接入律。如祖父母、父母在，子孫別籍異財(cái)者，徒三年，子孫違反教令，供養(yǎng)有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于禮以為出入。第四，禮法由互補(bǔ)，發(fā)展為統(tǒng)一的體用關(guān)系?！队阑章墒琛沸蜓灾忻鞔_公布摘要：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也?！?/p>

（二）法律的道德化

篇(4)

【關(guān)鍵詞】高職學(xué)生；職業(yè)道德素質(zhì)；法律素質(zhì)

高職學(xué)生肩負(fù)著重大的歷史使命，同時(shí)也肩負(fù)非常特殊的責(zé)任：我國(guó)現(xiàn)代化建設(shè)的第三步戰(zhàn)略目標(biāo)將在當(dāng)代高職學(xué)生實(shí)現(xiàn)，所以當(dāng)代高職學(xué)生的素質(zhì)對(duì)祖國(guó)和民族的未來(lái)關(guān)系重大。未來(lái)社會(huì)對(duì)高職學(xué)生的要求是綜合性的，除應(yīng)具備專業(yè)知識(shí)和專業(yè)技能外，還需具備其它素質(zhì)，其中就包括職業(yè)道德素質(zhì)與法律素質(zhì)，如果這些方面的素質(zhì)跟不上，將來(lái)在社會(huì)中往往會(huì)吃虧上當(dāng)。因此，在校期間我們就應(yīng)注意培養(yǎng)高職學(xué)生這些方面的素質(zhì)。

我國(guó)出現(xiàn)的“蘇丹紅第一案”等，讓我們認(rèn)識(shí)到，在職業(yè)生活中需要道德和法律的引導(dǎo)和約束，從而社會(huì)才有可能持續(xù)健康地發(fā)展?，F(xiàn)代文明社會(huì)中，每個(gè)人以相應(yīng)的身份和角色參與社會(huì)活動(dòng)，必須遵守社會(huì)公德和法律規(guī)范。“最美導(dǎo)游”文花枝和“最美學(xué)警”李博亞給全社會(huì)樹(shù)立了榜樣。高職學(xué)生是國(guó)家各行業(yè)未來(lái)的高級(jí)專門人才，必須掌握職業(yè)生活相關(guān)的道德與法律知識(shí)，培養(yǎng)一定的職業(yè)道德素質(zhì)和法律素質(zhì)，為未來(lái)的職業(yè)生活奠定基礎(chǔ)。

一、職業(yè)與道德和法律的關(guān)系

魯迅說(shuō)過(guò)，養(yǎng)成他們有耐勞作的體力，純潔高尚的道德，廣博自由能容納新潮流的精神，也就是能在世界新潮流中游泳，不被淹沒(méi)的力量。社會(huì)主義現(xiàn)代化事業(yè)的健康發(fā)展需要人們?cè)诼殬I(yè)生活中遵紀(jì)守法、依法辦事，也同樣需要職業(yè)道德來(lái)維護(hù)。職業(yè)道德是指從事一定職業(yè)的人在職業(yè)生活中應(yīng)當(dāng)遵循的具有職業(yè)特征的道德要求和行為準(zhǔn)則。

（一）職業(yè)道德的社會(huì)作用

1.調(diào)節(jié)職能：從業(yè)人員以及從業(yè)人員與服務(wù)對(duì)象間的關(guān)系。

2.維護(hù)職能：本行業(yè)的信譽(yù)。

3.促進(jìn)職能：本行的發(fā)展。

4.提高職能：全社會(huì)的道德水平。

（二）法律在職業(yè)生活中的作用

職業(yè)生活中的道德與法律都是對(duì)從事本職業(yè)活動(dòng)的人們行為的調(diào)節(jié)與約束，但職業(yè)道德體現(xiàn)的是對(duì)人們的自律，而職業(yè)生活中的法律則更多體現(xiàn)為社會(huì)對(duì)人們的他律，允許做什么，禁止做什么。

二、職業(yè)生活中道德和法律的基本要求

（一）職業(yè)生活中道德的基本要求

社會(huì)主義的職業(yè)道德繼承了傳統(tǒng)職業(yè)道德的優(yōu)秀成分，體現(xiàn)了社會(huì)主義職業(yè)的基本特征，具有嶄新的內(nèi)涵。包括：愛(ài)崗敬業(yè)、誠(chéng)實(shí)守信、辦事公道、服務(wù)群眾、奉獻(xiàn)社會(huì)。

（二）職業(yè)生活中法律的基本要求

了解職業(yè)生活中的法律，對(duì)于高職學(xué)生求職、就業(yè)、正確處理有關(guān)職業(yè)的法律關(guān)系，做到知法、守法具有十分重要的意義。職業(yè)生活中的主要法律，有《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》等。

三、大學(xué)生職業(yè)道德素質(zhì)與法律素質(zhì)的培養(yǎng)

職業(yè)素質(zhì)的培育包括：樹(shù)立職業(yè)的理想；綜合能力的培養(yǎng)；創(chuàng)新是根本；自信是法寶；積極心態(tài)；行行出狀元；點(diǎn)滴做起；良好的人際關(guān)系等。

（一）增強(qiáng)職業(yè)道德意識(shí)

隨著現(xiàn)代社會(huì)分工的發(fā)展和專業(yè)化程度的增強(qiáng)，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，整個(gè)社會(huì)對(duì)從業(yè)人員的職業(yè)道德要求越來(lái)越高。所以高職學(xué)生要增強(qiáng)職業(yè)道德意識(shí)，加強(qiáng)職業(yè)道德修養(yǎng)。

1.提高職業(yè)道德認(rèn)識(shí)

職業(yè)道德認(rèn)識(shí)是反映人們對(duì)各種職業(yè)道德價(jià)值的認(rèn)識(shí)，只有對(duì)職業(yè)道德有了全面深刻的認(rèn)識(shí)，才能正確對(duì)待和處理職業(yè)活動(dòng)總的各種現(xiàn)象，并做出正確的判斷。

2.陶冶職業(yè)道德情感

職業(yè)道德情感主要包括對(duì)所從事職業(yè)的榮譽(yù)感、責(zé)任感，熱愛(ài)本職工作、敬業(yè)樂(lè)業(yè)。孔子曰：“知之者不如好之者，好之者不如樂(lè)之者”，良好的職業(yè)道德情感會(huì)積極影響人們的職業(yè)道德行為。

3.磨練職業(yè)道德意志

職業(yè)道德意志是指從業(yè)人員在履行職業(yè)道德責(zé)任和義務(wù)過(guò)程中，表現(xiàn)出來(lái)的自覺(jué)克服困難和障礙，做出抉擇的力量和堅(jiān)持的精神力量。道德意志堅(jiān)強(qiáng)的人在任何情況下都能嚴(yán)格要求自己，保持高尚的道德情操；道德意志薄弱的人易受誘惑，經(jīng)不起考驗(yàn)，容易喪失道德理想。

4.養(yǎng)成職業(yè)道德習(xí)慣

職業(yè)道德習(xí)慣是指從業(yè)人員在職業(yè)道德認(rèn)識(shí)、情感、意志支配下形成的相對(duì)穩(wěn)定的道德行為特質(zhì)。良好的職業(yè)道德行為習(xí)慣的養(yǎng)成，往往對(duì)一個(gè)人的事業(yè)有關(guān)鍵作用，也可使每位從業(yè)者各司其職，共同建設(shè)社會(huì)主義事業(yè)。

（二）增強(qiáng)職業(yè)法律意識(shí)

1.要掌握與職業(yè)相關(guān)的一般法律

這些法律主要包括《民法》、《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)法》等。

2.要學(xué)習(xí)和了解具體的職業(yè)法律

高職學(xué)生可以根據(jù)自己的專業(yè)和興趣選擇自己未來(lái)想從事的職業(yè)，并此學(xué)習(xí)和掌握與自己未來(lái)之夜相關(guān)的法律知識(shí)，為將來(lái)順利從業(yè)奠定基礎(chǔ)。

3.抓住職業(yè)法律內(nèi)容的重點(diǎn)

（三）良好職業(yè)道德素質(zhì)的養(yǎng)成

1.在日常生活中培養(yǎng)。從小事做起，嚴(yán)格遵守行為規(guī)范。按規(guī)矩辦，按要求辦，按程序來(lái)。自覺(jué)養(yǎng)成良好習(xí)慣。點(diǎn)滴積累，認(rèn)真對(duì)待一切，不馬虎，一絲不茍，認(rèn)真仔細(xì)，形成規(guī)律。比如，康德80年如一日，五點(diǎn)準(zhǔn)時(shí)起床，十點(diǎn)睡覺(jué)，準(zhǔn)時(shí)步行到學(xué)校，準(zhǔn)時(shí)散步。給學(xué)生強(qiáng)調(diào)“生物鐘”的好處。

2.在專業(yè)學(xué)習(xí)中訓(xùn)練，學(xué)習(xí)―實(shí)踐―再學(xué)習(xí)―再實(shí)踐，活到老學(xué)到老，學(xué)無(wú)止境，三百六十行行行出狀元。

3.在社會(huì)實(shí)踐中體驗(yàn)：培養(yǎng)職業(yè)情感，學(xué)習(xí)先進(jìn)人物，進(jìn)行自我反省，養(yǎng)成自律。

（四）良好職業(yè)法律素質(zhì)的養(yǎng)成

篇(5)

1.法治環(huán)境的影響

受傳統(tǒng)的封建制度、歷史文化的影響，的現(xiàn)實(shí)法律環(huán)境亂象叢生，人們對(duì)法律的執(zhí)行與實(shí)施抱有質(zhì)疑甚至絕望的態(tài)度。走訪中的一些學(xué)生表示，他們有時(shí)候不得不“信人而不信法”、“信權(quán)而不信法”，“信教而不信法”，許多依照法律程序無(wú)法解決的事情，往往會(huì)涉及到一些特殊人員或特殊權(quán)力，權(quán)力濫用已經(jīng)成為污染司法、污染行政、進(jìn)而影響穩(wěn)定的嚴(yán)重因素。

2.傳統(tǒng)文化的影響

受宗教文化、政教合一制度的歷史影響深遠(yuǎn)。因而、權(quán)利信仰等代替法律信仰潛移默化地滲透到校園的各個(gè)角落,使得許多藏區(qū)的大學(xué)生形成了義務(wù)本位、不重視自己權(quán)利的傳統(tǒng)觀念。在需要用法律手段保障自己權(quán)益的時(shí)候，一些學(xué)生從主觀上不會(huì)把法律作為保護(hù)自己的手段，從心理上排斥法律的適用，對(duì)法律表現(xiàn)出茫然退縮、猶疑不定的態(tài)度。這是因?yàn)樵诘默F(xiàn)實(shí)生活中，還沒(méi)有形成對(duì)法律信仰這種價(jià)值觀的普遍認(rèn)同，從而成為藏區(qū)大學(xué)生法律信仰危機(jī)產(chǎn)生的重要原因之一。

3.學(xué)校法制教育的缺失

我國(guó)的大學(xué)生法制教育課雖然已經(jīng)開(kāi)展多年，但卻一直從屬于大學(xué)生思想政治教育的范疇。特別是2005年教育部將《法律基礎(chǔ)》課程與《思想道德修養(yǎng)》課程進(jìn)行整合后，從2006年秋季起，《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程成為現(xiàn)階段非法學(xué)專業(yè)大學(xué)生法制教育的主要渠道。然而整合后的課程中法律知識(shí)部分被大幅壓縮，只占整體內(nèi)容的1/3不到，使得一些老師、同學(xué)均認(rèn)為此部分的內(nèi)容不甚重要，造成了在授課與學(xué)習(xí)的過(guò)程中的忽略。高校也不例外，同學(xué)們往往針對(duì)考試突擊背誦課本內(nèi)容，而對(duì)法治的精神與內(nèi)涵則避而不談，更加不會(huì)對(duì)法律信仰進(jìn)行深入探討。

4.學(xué)生自身的原因

大學(xué)校園是一個(gè)小的社會(huì)，但是這個(gè)社會(huì)與真實(shí)的社會(huì)比較，顯得更為簡(jiǎn)單和純粹?，F(xiàn)在的大學(xué)生經(jīng)歷挫折較少，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)缺乏，對(duì)事物的認(rèn)識(shí)不夠深入，理論思維能力尚未成熟，還沒(méi)有真正建立起自身成熟的世界觀、人生觀、價(jià)值觀。當(dāng)社會(huì)上一些不良思想涌入校園時(shí)，他們的觀念勢(shì)必會(huì)受到影響。很多同學(xué)往往重視專業(yè)知識(shí)的提高，來(lái)為將來(lái)就業(yè)做好準(zhǔn)備，卻忽視了法律素養(yǎng)的提高，遇事容易表現(xiàn)出情感超越理智，不冷靜、易沖動(dòng)的特征，甚至采取消極的應(yīng)對(duì)行為。此類學(xué)生如果未得到長(zhǎng)期、正確的引導(dǎo)，就很容易導(dǎo)致他們從內(nèi)心深處藐視法律的威信，直接影響其法律信仰的形成。

二、大學(xué)生法律信仰的培養(yǎng)

1.凈化的法治環(huán)境

在目前的法治環(huán)境中，大學(xué)生們所見(jiàn)所聞的一些特權(quán)事件、不公事實(shí)等，使得他們極易對(duì)法律的權(quán)威產(chǎn)生動(dòng)搖。因此,要維護(hù)大學(xué)生乃至公眾對(duì)法律的信仰，就必須對(duì)國(guó)家權(quán)力的行使進(jìn)行合法有效地控制，全面提升官員的業(yè)務(wù)能力和職業(yè)道德，從根本上凈化法治環(huán)境，從而使學(xué)生確立“法治”優(yōu)于“人治”的理念，正確理解“權(quán)”與“法”的關(guān)系。這是法治最終得以實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié),也是法律信仰得以產(chǎn)生的必要前提。

2.完善高校的法制教育

大學(xué)生法律觀念和法律信仰的培養(yǎng)是一個(gè)長(zhǎng)期而系統(tǒng)的工程，這就需要高校在傳統(tǒng)的法制教育基礎(chǔ)上，改進(jìn)教學(xué)方法，在灌輸法律知識(shí)的同時(shí)，注重法治精神的滲透和法律在實(shí)踐當(dāng)中的應(yīng)用，注重發(fā)揮理論與實(shí)踐的合力作用，積極組織學(xué)生對(duì)熱點(diǎn)法治問(wèn)題進(jìn)行模擬庭審、法律辯論等進(jìn)行法治實(shí)踐，調(diào)動(dòng)學(xué)生的興趣和積極性，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)法律的熱情，使他們能夠從實(shí)際生活出發(fā)，自覺(jué)遵守法律及相關(guān)規(guī)章制度，并學(xué)會(huì)運(yùn)用法律維護(hù)自身的合法權(quán)益。同時(shí)，各高校還應(yīng)營(yíng)造依法治校、依章辦事的校園法律文化氛圍。要堅(jiān)持在法律、制度面前人人平等，嚴(yán)格執(zhí)行學(xué)校的各項(xiàng)規(guī)章制度，發(fā)生違紀(jì)現(xiàn)象做到秉公辦理，在評(píng)優(yōu)、評(píng)先的各項(xiàng)活動(dòng)中，堅(jiān)持“公平、公正、公開(kāi)”，嚴(yán)禁走后門、弄虛作假、行賄受賄行為的發(fā)生。在師生權(quán)益受損時(shí)，學(xué)校應(yīng)當(dāng)為師生提供法律咨詢與幫助，必要時(shí)支持師生依法提訟，維護(hù)合法權(quán)益。在這樣的校園環(huán)境中，大學(xué)生們必然會(huì)體會(huì)到法律、紀(jì)律、制度的權(quán)威與價(jià)值，會(huì)自覺(jué)維護(hù)法紀(jì)，嚴(yán)格按規(guī)定辦事，從而逐步生成法律信仰。

3.注重大學(xué)生道德建設(shè)，提升法律意識(shí)

篇(6)

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；效力

一般認(rèn)為，法律規(guī)避是指當(dāng)事人故意制造一種連結(jié)因素，以避開(kāi)本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而使對(duì)自己有利的法律得以適用的行為。

傳統(tǒng)的觀點(diǎn)以當(dāng)事人所規(guī)避的是內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法為基點(diǎn)來(lái)判定規(guī)避行為是否有效?？偟恼f(shuō)來(lái)，這種傳統(tǒng)的觀點(diǎn)有三種：肯定規(guī)避外國(guó)法的效力；只否定規(guī)避內(nèi)國(guó)法的效力；所有的法律規(guī)避行為均無(wú)效。

盡管在這方面有立法和司法實(shí)踐的佐證，但筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)過(guò)于簡(jiǎn)單，對(duì)實(shí)際生活中大量存在的法律規(guī)避行為缺乏具體而理性的分析。

筆者認(rèn)為，因?yàn)榉梢?guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關(guān)系，所以，不管規(guī)避的是內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，都應(yīng)從以下幾個(gè)方面來(lái)分析其效力。

一、當(dāng)事人所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證其正當(dāng)利益能夠?qū)崿F(xiàn)

這涉及到所謂的良法惡法說(shuō)。當(dāng)然，判定是否良法，要受到不同文化傳統(tǒng)觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會(huì)的來(lái)臨和各國(guó)間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標(biāo)準(zhǔn)有一個(gè)統(tǒng)一的道德底線，如平等、人權(quán)、人性化、以人為本等觀念。按這種現(xiàn)代的觀念看，世界上確實(shí)存在過(guò)惡法，而且現(xiàn)在還有部分國(guó)家和地區(qū)存在著不能說(shuō)是良法的法，如過(guò)去法西斯德國(guó)的法、南非種族隔離法、法國(guó)和意大利曾經(jīng)存在的不準(zhǔn)離婚的法、有些國(guó)家禁止有色人種與白種人通婚的規(guī)定等。

筆者并非說(shuō)惡法非法，而是說(shuō)惡法沒(méi)有法的現(xiàn)代道德基礎(chǔ)。盡管它仍在其法域內(nèi)有效，但其他國(guó)家或地區(qū)甚至該法域內(nèi)的居民有理由否認(rèn)或規(guī)避此類惡法，這種規(guī)避行為應(yīng)該被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹⒂行У?，因?yàn)榇祟惙](méi)有現(xiàn)代社會(huì)公認(rèn)的最基本的道德基礎(chǔ)，阻礙了當(dāng)事人作為一個(gè)人的正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)。

現(xiàn)在的問(wèn)題是，在此類法域內(nèi)的法院是否可以根據(jù)上述理由不適用自己國(guó)家制定的法？其實(shí)，就法律規(guī)避而言，當(dāng)事人都是利用了雙邊沖突規(guī)范的指引。既然國(guó)家制定了這種作為本國(guó)整體法律一部分的沖突規(guī)范，從而被當(dāng)事人所利用，這是國(guó)家制定這種沖突規(guī)范時(shí)所應(yīng)想到的，而且制定出來(lái)就是為了讓居民利用的，不能說(shuō)這種利用違反了制定國(guó)的法律。至于當(dāng)事人最終規(guī)避了制定國(guó)的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，而使對(duì)自己有利的準(zhǔn)據(jù)法得以適用，這正是沖突規(guī)范指引的結(jié)果。所以，制定國(guó)的法院以此認(rèn)定和裁判，不能說(shuō)沒(méi)有適用自己國(guó)家的法律。一國(guó)的法律體系是一個(gè)整體，若以當(dāng)事人規(guī)避制定國(guó)實(shí)體法為由認(rèn)定規(guī)避行為無(wú)效，那么，制定國(guó)的沖突規(guī)范本身是不是還要適用？還是不是法？這時(shí)就難以自圓其說(shuō)了。

二、當(dāng)事人主觀上是否存在惡意

一般地說(shuō)，學(xué)者、立法及司法實(shí)踐都反對(duì)“客觀歸罪”，體現(xiàn)在法律規(guī)避上，判定當(dāng)事人的規(guī)避行為是否有效，也必須考慮到當(dāng)事人的主觀方面。判定當(dāng)事人主觀上是否存在惡意，要看其規(guī)避當(dāng)時(shí)是否想要擺脫良法善俗的規(guī)制并對(duì)其想要規(guī)避的法域的公共秩序產(chǎn)生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對(duì)自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會(huì)性的統(tǒng)一，絕不能只根據(jù)當(dāng)事人的這一做法而否定法律規(guī)避的有效性。

當(dāng)然，作為對(duì)立的雙方，當(dāng)事人追求對(duì)己有利的法律適用，一般地說(shuō)，會(huì)對(duì)對(duì)方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對(duì)方的利益是否合法而不合乎現(xiàn)代社會(huì)共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當(dāng)事人當(dāng)時(shí)在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。在這方面，比較典型的例子是1878年法國(guó)鮑富萊蒙（Bauffremont）妃子被迫改變國(guó)籍求得離婚的事情。按今天的道德觀點(diǎn)來(lái)看，法國(guó)法院當(dāng)時(shí)的判決是很不人道的，而且這個(gè)判決沒(méi)有考慮到人類社會(huì)和法律的進(jìn)步因素和趨勢(shì)，因而沒(méi)有創(chuàng)意，只是個(gè)片面地固守法條的教條主義樣本。

所以，當(dāng)事人是否存在惡意，應(yīng)該放在更廣闊的時(shí)空、范圍和領(lǐng)域內(nèi)去考察，充分考慮哪一個(gè)利益更大、更代表了最新的合乎道德的發(fā)展趨勢(shì)、更值得保護(hù)。最糟糕的是，已經(jīng)意識(shí)到這一點(diǎn)，還只顧暫時(shí)的所謂合法的利益而下判，從而犯了“歷史性”錯(cuò)誤。

三、當(dāng)事人規(guī)避的事由是否正當(dāng)或值得同情

這一點(diǎn)也要從所規(guī)避的法是否良法和現(xiàn)代社會(huì)一般的道德來(lái)判定，另外，還要考慮到當(dāng)時(shí)當(dāng)事人事由的緊迫程度。比如，當(dāng)事人在當(dāng)時(shí)的法域里，因?yàn)椴荒軌蚝戏ǖ仉x婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因?yàn)橥顿Y等方面面臨急迫的巨大損失的危險(xiǎn)，而所在法域的法律不能很好地給他以適當(dāng)及時(shí)的救濟(jì)，這時(shí)，他被迫選擇規(guī)避這個(gè)法域的法律適用的行為就是正當(dāng)?shù)暮椭档猛榈摹＜偃羝渌诜ㄓ虻那闆r正好相反，則他肯定不會(huì)選擇這種費(fèi)時(shí)費(fèi)事的規(guī)避行為。

所以，當(dāng)事人規(guī)避事由的正當(dāng)性是與其所規(guī)避法域的法律的不正當(dāng)性緊密相連的。這其實(shí)是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。

四、當(dāng)事人的規(guī)避行為是否預(yù)示或促進(jìn)法律的進(jìn)步

我們不能說(shuō)，任何時(shí)候任何國(guó)家的法律都是對(duì)的。從法律及其體系的歷史看，都有一個(gè)漸進(jìn)有時(shí)甚至是暴發(fā)式的進(jìn)步過(guò)程，而且，具體到每個(gè)國(guó)家，法律進(jìn)步的情況有的快有的慢，千差萬(wàn)別，甚至直到現(xiàn)在，還有些國(guó)家因宗教、文化傳統(tǒng)等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說(shuō)它落后，是因?yàn)樗鼈円呀?jīng)不符合現(xiàn)代社會(huì)一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當(dāng)?shù)?。這種情況在轉(zhuǎn)型期的國(guó)家和社會(huì)里也比較多見(jiàn)。

所以，既然法律有不正當(dāng)?shù)姆?，則當(dāng)事人規(guī)避法律的行為就有可能是正當(dāng)?shù)模捎袃?nèi)國(guó)法和外國(guó)法之分，則當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國(guó)法也就有正當(dāng)?shù)目赡苄浴?/p>

不管當(dāng)事人規(guī)避的是內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法，關(guān)鍵是看其規(guī)避的行為是否預(yù)示著或?qū)⒋龠M(jìn)法律的進(jìn)步。只要能夠充分地判定其所規(guī)避的法律是不正當(dāng)?shù)模涂梢猿浞值乜隙ㄆ湟?guī)避法律的行為是正當(dāng)?shù)?，而且也說(shuō)明其所規(guī)避的法律有需要改進(jìn)的地方，這就也同時(shí)說(shuō)明當(dāng)事人的規(guī)避行為預(yù)示著或?qū)⒂锌赡艽龠M(jìn)所規(guī)避法律的進(jìn)步。這種情況在我國(guó)剛開(kāi)始改革開(kāi)放時(shí)甚至直到現(xiàn)在持續(xù)地發(fā)生。我們對(duì)待這種規(guī)避法律行為的態(tài)度也比較經(jīng)常地寬容大度，說(shuō)明我國(guó)的司法實(shí)踐與部分學(xué)者的簡(jiǎn)單武斷的觀點(diǎn)也不相符。

另一方面，平等不但是國(guó)家與國(guó)家、公民與公民之間的平等，還有各國(guó)法律之間的平等含義，因?yàn)楦鲊?guó)的法律也是它們各自的象征。這就要求每個(gè)國(guó)家的法院要平等地對(duì)待他國(guó)法律、尊重他國(guó)法律，只要他國(guó)法律是正當(dāng)?shù)摹９P者之所以堅(jiān)持正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)楦鲊?guó)在現(xiàn)代司法實(shí)踐中多以這種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定當(dāng)事人的規(guī)避行為是否正當(dāng)、合法。這是有實(shí)踐基礎(chǔ)的。部分學(xué)者認(rèn)為當(dāng)事人只能規(guī)避外國(guó)法，而不能規(guī)避本國(guó)法，這是人為地簡(jiǎn)單地看問(wèn)題，不符合各國(guó)法律平等的現(xiàn)代國(guó)際法原則，是對(duì)他國(guó)法律的不尊重。所以，無(wú)論內(nèi)國(guó)法外國(guó)法，只要其不正當(dāng)，當(dāng)事人都有規(guī)避的理由和邏輯基礎(chǔ)。

同樣是法國(guó)法院的判決，1878年對(duì)鮑富萊蒙案和1922年對(duì)佛萊（Ferrai）案的判決就是這樣不合情理、自相矛盾的判決，原因只是后者規(guī)避的是外國(guó)法（意大利法），而前者規(guī)避的是法國(guó)法。今天看來(lái)，這種判決的理由不足為例。

另一個(gè)足以說(shuō)明問(wèn)題的事例是我國(guó)的有關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐。首先，我國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定法律規(guī)避的效力問(wèn)題。其次，1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第194項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力?！边@說(shuō)明，我國(guó)對(duì)法律規(guī)避的態(tài)度是，不是凡規(guī)避我國(guó)法律的行為都無(wú)效，只是規(guī)避我國(guó)法律中強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)范的行為才被認(rèn)定為無(wú)效，而對(duì)于規(guī)避外國(guó)法根本就沒(méi)有規(guī)定，其目的可能在于具體情況具體處理。所以，我國(guó)的有關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐在法律規(guī)避問(wèn)題上也不是區(qū)分內(nèi)國(guó)法外國(guó)法而簡(jiǎn)單地處理的。

五、對(duì)傳統(tǒng)觀點(diǎn)的批判

有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人規(guī)避法律是一種不道德行為，是欺詐行為，而“詐欺使一切歸于無(wú)效”（Frausomniacorrumpit）。他們?cè)谶@里也是運(yùn)用了道德、正當(dāng)?shù)母拍睿?，他們?cè)谶\(yùn)用時(shí)的內(nèi)涵和外延與筆者運(yùn)用時(shí)沒(méi)有跡象表明有什么不同。那么，這一概念只用于當(dāng)事人的行為而不用于其所規(guī)避的法律，不用同一概念去審視當(dāng)事人所規(guī)避的法律是否正當(dāng)，這種雙重標(biāo)準(zhǔn)本身就是不公平、不正當(dāng)、不道德的。正如筆者上面分析的那樣，世界上確實(shí)存在過(guò)而且現(xiàn)在也存在著不正當(dāng)、不道德的法律，不分內(nèi)國(guó)法外國(guó)法，那么，就不能只斥責(zé)或否定當(dāng)事人的規(guī)避行為，而絕口不提其所規(guī)避的法律是否正當(dāng)、是否道德。這種片面的觀點(diǎn)，起碼極不利于法律的進(jìn)步和發(fā)展，不但弊大于利，而且它本身也是不科學(xué)、不正當(dāng)?shù)摹Ａ硪环矫?，籠統(tǒng)地說(shuō)當(dāng)事人規(guī)避法律都是“欺詐行為”，企圖一棍子打死，這種說(shuō)法不但不科學(xué)、缺乏分析，而且也顯得武斷和專橫。在公權(quán)勢(shì)力大于私權(quán)，而限制公權(quán)、保護(hù)私權(quán)成為現(xiàn)代社會(huì)各個(gè)國(guó)家一種趨勢(shì)的情況下，這種觀點(diǎn)也極不合時(shí)宜，顯得落伍。把“欺詐”簡(jiǎn)單地、不講理地扣在規(guī)避當(dāng)事人的頭上，從而從容地運(yùn)用“欺詐使一切歸于無(wú)效”的法諺，這正是此種觀點(diǎn)的陰險(xiǎn)之處。

事實(shí)上，早先的學(xué)說(shuō)并不認(rèn)為法律規(guī)避是一種無(wú)效行為，如德國(guó)的韋希特爾（Waechter）和法國(guó)的魏斯（Weiss）認(rèn)為，既然雙邊沖突規(guī)范承認(rèn)可以適用內(nèi)國(guó)法，也可以適用外國(guó)法，那么，內(nèi)國(guó)人為使依內(nèi)國(guó)實(shí)體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設(shè)立此種法律關(guān)系的國(guó)家設(shè)立一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學(xué)者也認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國(guó)家的法律時(shí)，就不應(yīng)該歸咎于當(dāng)事人。這些觀點(diǎn)是很有道理的。

還有必要說(shuō)明的是，沖突規(guī)范也是一個(gè)國(guó)家法律的組成部分，制定它就是為了讓當(dāng)事人遇到利益沖突時(shí)對(duì)法律有所選擇。當(dāng)他規(guī)避某一法律時(shí)，另一種意義上說(shuō)，也就是依法作出了一種選擇，這是遵從法律的指引作出的行為，沒(méi)有什么不當(dāng)?shù)膯?wèn)題。當(dāng)然，若國(guó)家在立法上明示堵住了某種選擇，則他作出這種選擇時(shí)就可能是錯(cuò)誤、不當(dāng)?shù)?。但是，如果立法上沒(méi)有設(shè)置某種“安全閥”，那就是立法者的過(guò)錯(cuò)，是法律的漏洞，絕不能把這一失誤歸結(jié)到規(guī)避當(dāng)事人的頭上。另一方面，從一個(gè)國(guó)家法律體系的完整性和整體來(lái)說(shuō)，司法者不能不適用同樣是法律組成部分的沖突規(guī)范，否則就是執(zhí)法不公、有法不依、玩弄法律。

所以，把法律規(guī)避稱為“僭竊法律”（fraudealaloi）、欺詐設(shè)立連續(xù)點(diǎn)（fraudulentcreationofpointsofcontact）等等，這種稱法本身就帶有明顯的先入為主的不正當(dāng)不公正評(píng)價(jià)因素。在對(duì)當(dāng)事人的法律規(guī)避行為及其所規(guī)避的法律進(jìn)行具體而公正的分析評(píng)價(jià)之前，就把他的行為看作“僭竊”、“欺詐”，是偏見(jiàn)的、片面的和不科學(xué)的。筆者主張采用“法律規(guī)避”一詞，因?yàn)椤耙?guī)避”基本上屬于中性的詞語(yǔ)，不至于讓人一看就有某種偏見(jiàn)，從而留下深入、具體思考的余地，使對(duì)法律規(guī)避的正當(dāng)公正評(píng)價(jià)和法律由此的進(jìn)步展現(xiàn)出一束理性的曙光。

六、最后需要說(shuō)明的幾個(gè)問(wèn)題

筆者在本文中所用的法域一詞，包括國(guó)家、地區(qū)以及由于觀念形態(tài)不同而形成的法律族群。筆者認(rèn)為，研究法律規(guī)避首先有必要把它放在更加廣闊的領(lǐng)域內(nèi)去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進(jìn)一步就某領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)避問(wèn)題作出更具體的分析研究。而且，事實(shí)上，世界范圍內(nèi)的法律規(guī)避有時(shí)也確實(shí)發(fā)生在區(qū)際（如美國(guó)的州與州、我國(guó)的內(nèi)地與港澳臺(tái)之間）、人際（如不同的宗教地區(qū)和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實(shí)事求是地分析、歸納、總結(jié)、研究。例如，按照美國(guó)國(guó)際私法，婚姻的實(shí)質(zhì)成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結(jié)婚，故意避開(kāi)本州不準(zhǔn)表兄妹結(jié)婚的規(guī)定而到允許其結(jié)婚的肯塔基州結(jié)婚，這也是一種法律規(guī)避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個(gè)基督教徒受到應(yīng)給付其妻贍養(yǎng)費(fèi)的判決后，即改信伊斯蘭教，因?yàn)榘凑找了固m教法，夫無(wú)須贍養(yǎng)其妻，這也是一種法律規(guī)避。

本文中所用的規(guī)避當(dāng)事人是指規(guī)避法律的一人、多人或人的團(tuán)體，而不包括受規(guī)避行為影響的對(duì)方。

本文的觀點(diǎn)建立在對(duì)私權(quán)的尊重和保護(hù)、對(duì)公權(quán)的限制和服務(wù)性規(guī)范基礎(chǔ)之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和經(jīng)濟(jì)自由，也考慮到法律的道德底線，如以人為本等，因?yàn)榈赖略谀撤N意義上是法律存在的價(jià)值和基礎(chǔ)，也是法律的力量之源。

筆者認(rèn)為，以前甚至更遠(yuǎn)期的司法判例不應(yīng)該被簡(jiǎn)單地用來(lái)證明關(guān)于法律規(guī)避效力的傳統(tǒng)的觀點(diǎn)。理論不應(yīng)僅僅是已有司法實(shí)踐的傳聲筒，而應(yīng)基于對(duì)實(shí)踐的理性認(rèn)識(shí)作出前瞻性的分析判斷，進(jìn)而良性地影響和引導(dǎo)實(shí)踐。那些古遠(yuǎn)的判例不應(yīng)該成為現(xiàn)代社會(huì)遵循的典范，也與現(xiàn)代社會(huì)日益頻繁復(fù)雜的法律規(guī)避實(shí)踐不相符。理論研究應(yīng)在現(xiàn)代實(shí)踐的基礎(chǔ)上預(yù)見(jiàn)性地開(kāi)出一條新路子。

筆者反對(duì)關(guān)于法律規(guī)避的僵化的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，主張對(duì)法律規(guī)避的效力問(wèn)題作具體深入全面的分析研究。

筆者主張法律規(guī)避的效力既不能簡(jiǎn)單地用內(nèi)國(guó)法外國(guó)法的區(qū)分來(lái)解釋和判定，也不能簡(jiǎn)單地僅僅審視規(guī)避者行為表面上是否與法律相抵觸，而應(yīng)在道德分析和法律體系平等相待的基礎(chǔ)上，既分析規(guī)避者的行為，又分析被規(guī)避法律的理性價(jià)值，具體判定每一個(gè)或每一類法律規(guī)避行為的效力。

參考資料：

1.《國(guó)際私法新論》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，2003年7月第一版；

2.《沖突法論》，丁偉主編，法律出版社，1996年9月第一版；

3.《國(guó)際私法》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，1983年9月第一版；

4.《國(guó)際私法案例選編》，林準(zhǔn)主編，法律出版社，1996年5月第一版；

5.《沖突法》，余先予主編，法律出版社，1989年3月第一版；

篇(7)

    [關(guān)鍵詞]法倫理學(xué) 法律 道德

  一、 法倫理學(xué)的歷史形態(tài)和學(xué)科屬性

    法倫理學(xué)是從法學(xué)與倫理學(xué)的結(jié)合點(diǎn)上發(fā)展起來(lái)的一門邊緣交叉學(xué)科，是法學(xué)與倫理學(xué)兩大學(xué)科相互滲透、融合的產(chǎn)物。它作為一門獨(dú)立學(xué)科的存在，經(jīng)歷了一個(gè)由混沌到缺失再到分立的歷史過(guò)程。

    近代以前，法倫理學(xué)沒(méi)有獨(dú)立的存在形態(tài)。它與整個(gè)法學(xué)一起，被包容在哲學(xué)倫理學(xué)這一大的門類之內(nèi)。由于古希臘、羅馬的法律制度較為發(fā)達(dá)，尤其是古羅馬法律制度滲透到了社會(huì)生活的方方面面，成為基本的社會(huì)結(jié)構(gòu)，從而成為人們感知的對(duì)象和思想者反思的對(duì)象。最早、最系統(tǒng)地對(duì)法律作出反思的是當(dāng)時(shí)最為發(fā)達(dá)的哲學(xué)倫理學(xué)。在最早的倫理學(xué)著作中，我們就可找到一些法學(xué)里所謂的最具挑戰(zhàn)性的、永恒的主題，如法與利益、正義的問(wèn)題，人治與法治、守法的道德基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)，道德的法律強(qiáng)制等問(wèn)題，對(duì)于這些問(wèn)題，蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德給后人留下了豐富而又深刻的道德思考，這些思考不只是倫理學(xué)的財(cái)富，也深刻影響了西方法哲學(xué)的發(fā)展。

    中世紀(jì)盡管黑暗，但中世紀(jì)的思想家門并未停止對(duì)法律的道德思考，我們?cè)谕旭R斯。阿奎那的著作中就能讀到有關(guān)論述。而到了中世紀(jì)后期，隨著商品經(jīng)濟(jì)的重新發(fā)展，羅馬法的復(fù)興，對(duì)法律的道德思考巳不只是思想家的內(nèi)心激動(dòng)，而是通過(guò)注釋法學(xué)派、評(píng)論法學(xué)派、人文法學(xué)派的幾個(gè)階段的發(fā)展，從理論到實(shí)踐推動(dòng)了整個(gè)社會(huì)的巨大變革?？梢哉f(shuō)，從人類最初對(duì)法律這一社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行思考到近代的康德、黑格爾的法哲學(xué)，尋求法律的正義都是哲學(xué)倫理學(xué)的一個(gè)最主要的任務(wù)，從這個(gè)意義上說(shuō)，對(duì)法律的道德思考隨著人類社會(huì)的發(fā)展，一直就沒(méi)停止過(guò)。

    19世紀(jì)中葉以后，現(xiàn)實(shí)社會(huì)對(duì)法律的確定性提出了更高的要求，實(shí)證主義哲學(xué)的出現(xiàn)也給法律的思考提供了新的視角。而這些隨著職業(yè)法學(xué)家的出現(xiàn)，開(kāi)始了摒棄對(duì)法律的道德思考。由于專業(yè)的原因，他們開(kāi)始從道德的視角轉(zhuǎn)到法學(xué)的視角，從關(guān)注法律與社會(huì)的外在方面轉(zhuǎn)到關(guān)注法律的內(nèi)在構(gòu)成，為了保證對(duì)法的客觀科學(xué)的分析，他們排斥了價(jià)值因素。按赫費(fèi)的說(shuō)法，這段時(shí)期在法和國(guó)家科學(xué)中盛行的是歷史主義和實(shí)證主義，而這兩者對(duì)道德觀持不信任態(tài)度，在有些地方甚至明確地拒絕道德觀。隨著哲學(xué)與法的國(guó)家科學(xué)的分離，也出現(xiàn)了法和國(guó)家科學(xué)與倫理學(xué)的分離，從而使法和國(guó)家倫理學(xué)也消失了。（赫費(fèi)：《政治的正義性》，龐學(xué)詮等譯，上海譯文出版社1998年版，第3頁(yè)）

    另一方面，那些曾經(jīng)包容萬(wàn)物的哲學(xué)家們由于把法理論的任務(wù)推給了法學(xué)家，自己也如釋重負(fù)，注意的興趣轉(zhuǎn)移到詮釋學(xué)、現(xiàn)象學(xué)和科學(xué)哲學(xué)等領(lǐng)域，最多是因?yàn)檠芯康男枰团d趣稍微注意一下法的研究，如此說(shuō)來(lái)，法學(xué)家們故意地在研究法律時(shí)抑制住自己的道德沖動(dòng)，而哲學(xué)家們則把道德的沖動(dòng)指向了除法以外的領(lǐng)域，法律與倫理的關(guān)聯(lián)思考無(wú)可置疑地被淡化和遺忘了，這一切，在從奧斯丁開(kāi)始的學(xué)者們那里，如薩維尼、凱爾森、哈特等，都明顯地表現(xiàn)了這一點(diǎn)。這是一個(gè)對(duì)法律的道德思考相對(duì)匱乏的階段。但這一階段卻為法倫理學(xué)的獨(dú)立存在創(chuàng)造了前提條件，因?yàn)闆](méi)有分立的法學(xué)學(xué)科，就不可能出現(xiàn)法學(xué)與倫理學(xué)的交叉滲透，只有它們彼此獨(dú)立才能彼此交融。

    近入二十世紀(jì)，西方社會(huì)進(jìn)入帝國(guó)主義階段，社會(huì)利益結(jié)構(gòu)重新組合，社會(huì)立法大量出現(xiàn)，一種謀求客觀描述法律的社會(huì)運(yùn)行狀況的法學(xué)產(chǎn)生，即法社會(huì)學(xué)，但這種要求價(jià)值中立的學(xué)科同樣排斥追求應(yīng)該的法律，并不能提供對(duì)法律的道德批判武器。事實(shí)上，直到二戰(zhàn)后人類在遭受了由自己帶來(lái)的巨大災(zāi)難后，尤其是在這種災(zāi)難往往又是在法律的幌子下發(fā)生的時(shí)候，法律與道德的關(guān)系問(wèn)題才又引起人們的關(guān)注。1971年羅氏將其20多年的思考整理成《正義論》一書(shū)出版，基于倫理、法律、經(jīng)濟(jì)、制度、社會(huì)的綜合研究，他創(chuàng)立了一種權(quán)利倫理學(xué)體系。

    《正義論》應(yīng)該說(shuō)就是一部法倫理學(xué)的著作，而且因其采用了現(xiàn)代的論證方法，如決策和博弈理論，使得關(guān)于法律正義的討論達(dá)到了一定的歷史深度，從而開(kāi)辟了法倫理學(xué)的新天地。羅爾斯《正義論》的出版，使得對(duì)法律正義的倫理學(xué)討論重新活躍起來(lái)。可以說(shuō)，這一階段的法倫理學(xué)研究獲得了豐碩的成果，無(wú)論是法學(xué)家、倫理學(xué)家或政治學(xué)家甚至經(jīng)濟(jì)學(xué)家，如德沃金、富勒、波斯納、哈貝馬斯、布坎南等，都就相關(guān)主題出版和發(fā)表了大量著作和文章。可見(jiàn)，自二戰(zhàn)以來(lái)，法倫理學(xué)的發(fā)展在西方巳經(jīng)具備了蓬勃發(fā)展的獨(dú)立姿態(tài)。

    那么，作為獨(dú)立的法倫理學(xué)到底是屬于法學(xué)還是倫理學(xué)？法學(xué)學(xué)者一般把法倫理學(xué)歸入理論法學(xué)。而倫理學(xué)學(xué)者則把法倫理學(xué)作為應(yīng)用倫理學(xué)的一門分支學(xué)科。認(rèn)為應(yīng)用倫理學(xué)是解決問(wèn)題的學(xué)問(wèn)。這些問(wèn)題是社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中新涌現(xiàn)的，前所未有的，或者說(shuō)歷史上巳存在的事物現(xiàn)在具有了新的性質(zhì)和內(nèi)涵，所以在社會(huì)的某個(gè)領(lǐng)域里有什么道德難題，就有這個(gè)領(lǐng)域的應(yīng)用倫理學(xué)，醫(yī)學(xué)倫理、經(jīng)濟(jì)倫理、政治倫理等等就是試圖對(duì)各自領(lǐng)域中涌現(xiàn)出的緊迫的倫理道德問(wèn)題尋找答案而興盛起來(lái)的學(xué)科，法倫理學(xué)當(dāng)然就是解決法律領(lǐng)域中的道德難題的學(xué)問(wèn)。其實(shí)，無(wú)論把法倫理學(xué)歸屬于法哲學(xué)，還是歸屬于倫理學(xué)，都是合理的。因?yàn)樗诒举|(zhì)上就是一門橫跨法學(xué)和倫理學(xué)兩大領(lǐng)域的交叉學(xué)科，并以法學(xué)和倫理學(xué)為其共同的學(xué)術(shù)淵源。

    法倫理學(xué)固有的邊緣交叉學(xué)科屬性使其最終不會(huì)滿足于單純的學(xué)科身份，而同時(shí)具有法學(xué)和倫理學(xué)的學(xué)科屬性。這是因?yàn)樗衅渥陨愍?dú)立的研究對(duì)象。我們可以把法倫理學(xué)的研究對(duì)象大概分三層次：第一個(gè)層次是關(guān)于法律的存在的前提的道德批判，也是法律制度作為一種社會(huì)強(qiáng)制制度存在的道德合理性證明。法倫理學(xué)沒(méi)有也不可能回避倫理準(zhǔn)則的論證這個(gè)前提性問(wèn)題。此類問(wèn)題是法理學(xué)所一般不予證明的，只是作為不言而喻的前提，所以，對(duì)法律存在的前提批判是法倫理學(xué)所需要研究而處于法學(xué)視野之外的。如人類為什么要有法律？法律作為對(duì)人的自由的一種限制為什么是善的？法律是人制定的，但什么人、通過(guò)什么方式制定的法律才具有道德的合理性？司法機(jī)關(guān)為什么可以剝奪人的自由和生命？它的道德正當(dāng)性在哪里？我們應(yīng)當(dāng)守法嗎？可見(jiàn)，法倫理學(xué)研究的第一個(gè)層面問(wèn)題，可成為法律之上的問(wèn)題，意即是在人的存在的大背景下，對(duì)法律正當(dāng)性的形而上的思考。

    第二層次是內(nèi)涵于法律制度中的道德問(wèn)題和現(xiàn)象。這也是法學(xué)所要研究的對(duì)象，即法律中的正義問(wèn)題。如法律對(duì)權(quán)利和義務(wù)的分配怎樣才是正義的？司法工作者應(yīng)具有什么樣的德性？立法和司法要遵守什么樣的程序才能保證實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)？程序的內(nèi)在價(jià)值是什么？如何對(duì)社會(huì)成員進(jìn)行法制教育？這一層次的內(nèi)容是法學(xué)本來(lái)所具有的，盡管分析實(shí)證主義法學(xué)試圖排斥法學(xué)研究中的任何價(jià)值內(nèi)容，以保證法學(xué)研究的客觀性和科學(xué)性，但事實(shí)上對(duì)法律這樣一種人所創(chuàng)造的并以此來(lái)促進(jìn)人性實(shí)現(xiàn)和社會(huì)進(jìn)步的社會(huì)現(xiàn)象的研究，是無(wú)法排斥道德等價(jià)值內(nèi)容的，相反，它還是法哲學(xué)研究的重要內(nèi)容，由此，法倫理研究對(duì)象的這一層次同樣可以成為法學(xué)理論研究的對(duì)象。這一層面的問(wèn)題是法律中的問(wèn)題，意即研究的是實(shí)體法中的道德問(wèn)題。

    法倫理研究對(duì)象的第三層次是隨著社會(huì)的發(fā)展所產(chǎn)生的重大的具有道德歧義的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，這些問(wèn)題的產(chǎn)生給人類存在的各種關(guān)系都帶來(lái)了深刻的變化，由于這些問(wèn)題都是涉及重大利益的社會(huì)問(wèn)題，它就不只是一個(gè)道德要解決的問(wèn)題，還是一個(gè)法律要解決的問(wèn)題。但問(wèn)題在于，傳統(tǒng)的道德理論和規(guī)范體系系無(wú)法提供一個(gè)合理的理論解釋和現(xiàn)實(shí)的解決方案，建立在傳統(tǒng)道德體系上的法律制度自然也無(wú)法適應(yīng)這種變化，并做出相應(yīng)的理論變革和現(xiàn)實(shí)對(duì)策。當(dāng)?shù)赖逻€尚難對(duì)一種新的關(guān)系做出善惡的判斷時(shí)，如何要求法律來(lái)對(duì)這種關(guān)系進(jìn)行調(diào)整呢？在這里，道德和法律糾纏在一起，一個(gè)道德上尚有爭(zhēng)議卻又必須有法律來(lái)解決的問(wèn)題，只有靠法學(xué)和倫理學(xué)的并肩作戰(zhàn)了。這些問(wèn)題涉及人類生活的各個(gè)領(lǐng)域，如通過(guò)試管嬰兒、體外受精這些新技術(shù)手段的道德?tīng)?zhēng)論，通過(guò)對(duì)安樂(lè)死、庫(kù)等新概念的拒斥與接納，給關(guān)于生命的立法提出新的課題，等等都屬此層面的問(wèn)題。