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篇(1)

關(guān)鍵詞：民事糾紛，化解機(jī)制，系統(tǒng)工程，公力救濟(jì)

一、民事糾紛產(chǎn)生的必然性

社會(huì)是人與人之間關(guān)系的總和，而人是有復(fù)雜思維和豐富情感的高級(jí)動(dòng)物，因而在由人組成的社會(huì)中，糾紛是難免會(huì)發(fā)生的。可以說，只要有社會(huì)共同體存在，就會(huì)有糾紛存在。

民事糾紛是法律糾紛的一種，法律糾紛除民事糾紛外，還有刑事糾紛和行政糾紛。調(diào)整和規(guī)范三種類型的糾紛，產(chǎn)生了三種類型的法律部門。民事法律、刑事法律和行政法律由此而產(chǎn)生。

民事糾紛是平等的民事主體之間所發(fā)生的關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)的爭議和沖突。據(jù)此，可以得出民事糾紛的以下特點(diǎn)：

1、民事糾紛的主體之間在法律地位上是平等的。這是民事糾紛的主體平等性特征。這個(gè)特點(diǎn)與刑事糾紛和行政糾紛相比皆有所不同。刑事糾紛中，對立的雙方主體是國家和實(shí)施違法犯罪行為的個(gè)人或法人，它們之間不具有平等的法律地位。行政糾紛中，一方主體為實(shí)施具體行政行為的行政機(jī)構(gòu)，另一方主體為行政行為相對人，它們之間在行政法律關(guān)系上是領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)、管理和被管理的關(guān)系，也不屬于平等主體之間的關(guān)系。只有民事糾紛，它是發(fā)生在平等主體之間的一種糾紛。民事糾紛的主體之間之所以具有平等的法律地位，其根本的原因在于民法中的平等原則。根據(jù)平等原則所形成的民事法律關(guān)系是平等的主體之間的關(guān)系，平等主體之間的關(guān)系發(fā)生了爭議，這種爭議中的當(dāng)事人之間也不失為平等的地位。民事糾紛中的平等地位是民事關(guān)系中的平等地位的反映和體現(xiàn)。這種平等地位還一直延伸至民事糾紛的處理過程中。

2、民事糾紛的內(nèi)容是爭議中的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是由當(dāng)事人實(shí)施民事法律行為或民事行為依照民法的規(guī)定而形成的，在這種關(guān)系中，一方享有權(quán)利，另一方負(fù)有義務(wù)。反之也是如此。當(dāng)權(quán)利者的權(quán)利得不到實(shí)現(xiàn)，或者義務(wù)者的義務(wù)不予履行，這必然使正常的民事法律關(guān)系發(fā)生沖突，處在失衡狀態(tài)。這種狀態(tài)，是在當(dāng)事人雙方的意志對立的基礎(chǔ)上形成的，因而便構(gòu)成了糾紛。糾紛的內(nèi)容便是享有權(quán)利者要恢復(fù)其應(yīng)有的權(quán)利，從而使義務(wù)的負(fù)擔(dān)者履行其義務(wù)。惟其如此，曾一度失衡的法律關(guān)系才能恢復(fù)至正常狀態(tài)，民事糾紛才告化解。可見，民事糾紛的內(nèi)容是發(fā)生了爭議、遭到了扭曲的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這與刑事糾紛、行政糾紛皆有不同。

3、民事糾紛的主體可以對民事糾紛的內(nèi)容進(jìn)行自由處置。民事糾紛的主體是平等的，民事糾紛的內(nèi)容是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，根據(jù)民事實(shí)體法的規(guī)定，民事糾紛的主體可以互相協(xié)商處分其糾紛，民事糾紛的主體也可以單方面地處分其糾紛。處分糾紛的過程，就是處分糾紛中民事權(quán)利或民事義務(wù)的過程。民事權(quán)力或義務(wù)是可處分的，民事糾紛就是可處分的。處分了民事糾紛，就是解決了民事糾紛。當(dāng)然，民事糾紛的主體也可以拒絕處分其糾紛，而堅(jiān)持將糾紛交由法院處理。這種堅(jiān)持由司法處理其糾紛的權(quán)利，也是民事糾紛主體對民事糾紛的內(nèi)容進(jìn)行自由處置的表現(xiàn)形式，任何人皆不得違拗其意志，干預(yù)糾紛主體對糾紛內(nèi)容的自由處置權(quán)。

4、解決民事糾紛的方法是多元的。這一點(diǎn)與刑事糾紛、行政糾紛也有所區(qū)別。刑事糾紛和行政糾紛具有較強(qiáng)的公益色彩，涉及到公法的遵行，因而對這些糾紛國家通過法院嚴(yán)格依法加以解決，而排除了糾紛主體自我解決或自我消化糾紛的可能性。對于刑事糾紛，除自訴案件外，受害人與刑事違法者不得就糾紛的內(nèi)容進(jìn)行私了或和解，也必須由公訴機(jī)關(guān)提起公訴，交由法院強(qiáng)制性地解決。在刑事訴訟過程中，訴訟主體之間也不得通過合意解決其糾紛。行政糾紛雖然實(shí)行不告不理原則，但在訴訟中，糾紛主體不得通過調(diào)解的方法解決其糾紛。但民事糾紛就不同了：他可以通過個(gè)人的、社會(huì)的和國家的等各種力量來解決其糾紛，究竟通過何種方式來解決其糾紛，由糾紛主體視需要自由選擇?？梢?，對于民事糾紛，國家需要統(tǒng)籌考慮各種解決的方法和機(jī)制，而不是單純的民事訴訟一種。這就是解決民事糾紛的系統(tǒng)方法問題。

可見，民事糾紛在主體、內(nèi)容、處分權(quán)以及化解的方法上都有其不同與刑事糾紛、行政糾紛的特點(diǎn)。研究民事糾紛的概念和特點(diǎn)具有重大的意義：明確這些特點(diǎn)，有助于建構(gòu)合理的化解民事糾紛的各種機(jī)制，同時(shí)也為這些解決民事糾紛的機(jī)制或方法提供了指導(dǎo)。民事糾紛的特點(diǎn)和類型發(fā)生了變化，解決民事糾紛的方法、機(jī)制也要相應(yīng)地發(fā)生變化，民事訴訟程序也隨之而發(fā)生轉(zhuǎn)變。

二、公力救濟(jì)

社會(huì)需要穩(wěn)定，否則便要消散和瓦解。而糾紛具有損傷甚至破壞社會(huì)安定的因素，因而，凡糾紛，都應(yīng)得到及時(shí)化解。糾紛的發(fā)生是必然的，糾紛的解決是必需的。糾紛的發(fā)生和糾紛的解決構(gòu)成了人類社會(huì)發(fā)展的一對永恒性的矛盾，人類社會(huì)正是在解決這對矛盾的過程中不斷趨于進(jìn)步的。

糾紛的解決，從其歸屬的最終主體來說，有兩種模式：一是利用自身的力量來解決糾紛，國家并不存在。二是利用國家的量來解決糾紛，自身的力量受到限制。前者為私力救濟(jì)，后者為公力救濟(jì)。在國家出現(xiàn)以前，社會(huì)以私力救濟(jì)作為解決其糾紛的模式；在國家出現(xiàn)后，社會(huì)以公力救濟(jì)作為解決其糾紛的選擇。公力救濟(jì)取代私力救濟(jì)，是社會(huì)發(fā)展的進(jìn)步，也是人類步于文明的體現(xiàn)?，F(xiàn)在存在的社會(huì)，雖不能說都完全成了國家化了的社會(huì)，但絕大多數(shù)都進(jìn)入了國家的范疇。公力救濟(jì)成為現(xiàn)代社會(huì)解決糾紛的普遍選擇。

公力救濟(jì)之所以取代私力救濟(jì)，其原因主要在于公力救濟(jì)比較公平和客觀，不會(huì)發(fā)生如同私力救濟(jì)那樣的弱肉強(qiáng)食現(xiàn)象。私力救濟(jì)往往不能最終解決糾紛，可能會(huì)相反，成為使糾紛升級(jí)或激化的緣由；而公力救濟(jì)，則是社會(huì)趨于穩(wěn)定的機(jī)器。

現(xiàn)代社會(huì)中，公力救濟(jì)有兩層含義：其一，禁止私力救濟(jì)。任何人對與其相關(guān)或不相關(guān)的糾紛，都不得采用暴力、以違背相對方的意愿的方式解決。其二，唯有國家可以對糾紛雙方無法和平解決的糾紛采用強(qiáng)制性的、暴力性的化解?？梢?，公力救濟(jì)是指國家采用強(qiáng)制性的方法解決當(dāng)事人之間無法解決的糾紛的活動(dòng)。

在公力救濟(jì)的背景下，解決糾紛的方法并不是單一的，而是多元的。公力救濟(jì)壟斷了強(qiáng)制性解決糾紛的權(quán)力，但并不意味著民事糾紛只有通過公力救濟(jì)加以解決。民事糾紛與刑事糾紛、行政糾紛不同的地方，就在這里。民事糾紛屬于私權(quán)性質(zhì)的糾紛，而私權(quán)是可以處分的，因而糾紛主體對其所涉及的民事糾紛可以任意處分。這表現(xiàn)為：他既可以容忍民事糾紛的存在，使之始終處在潛在狀態(tài)，而不顯露化；也可以表現(xiàn)為首先選擇有自己出面去解決糾紛，與對方當(dāng)事人進(jìn)行交涉，自我解決糾紛，而不讓糾紛擴(kuò)散；也可以表現(xiàn)為將糾紛交給中立的非國家權(quán)力機(jī)構(gòu)的第三方來主持解決；最后，糾紛若仍解決不了，這可以訴諸法院加以最終的解決。將糾紛交給法院加以最終的解決，乃是公力救濟(jì)的要義所在?？梢?，公力救濟(jì)具有最終性、強(qiáng)制性的特點(diǎn)。公力救濟(jì)并不排斥其他的解決糾紛的方法的使用，而其他的方法則不是最終的、強(qiáng)制性的，而是自愿選擇的、和平的、非拘束的。

三、自我解決

在現(xiàn)代社會(huì)，解決民事糾紛具有三個(gè)渠道：自我解決、調(diào)解解決、訴訟解決。這里先介紹糾紛的自我解決。

民事糾紛的自我解決，是指糾紛主體在糾紛發(fā)生后，利用自己的力量和自身的努力，尋求糾紛的解決。在此解決過程中，一般沒有第三人的介入。

民事糾紛發(fā)生后，糾紛主體首先想到的就是能否利用自己的力量與對方進(jìn)行交涉。利用自己的力量試探性的與對方磋商化解糾紛，是糾紛主體自我確信的一種表征，也是人格自尊的外化。糾紛的自我解決有許多好處：其一，保密性強(qiáng)。糾紛發(fā)生后，波及的范圍越廣，便越難解決，給糾紛主體帶來的損害或負(fù)面影響變越大。為了防止糾紛的擴(kuò)大化，糾紛主體首先尋求自我解決，便可以將糾紛的影響或波及效應(yīng)限定在原始的糾紛主體之間，而不致越此范圍，造成不必要的損害或影響。其二，自愿性強(qiáng)。在自我解決糾紛的過程中，由于糾紛主體沒有受到任何外在因素的影響，也沒有任何人知道其糾紛的發(fā)生，不會(huì)給糾紛主體帶來思想上的顧慮和負(fù)擔(dān)，因而其解決完全是在自我意志的作用下進(jìn)行的，比較純粹，也比較真實(shí)，其行動(dòng)的結(jié)果完全符合糾紛主體內(nèi)在的想法、愿望和意志、情感。由于自愿性強(qiáng)，因而糾紛的解決結(jié)果容易兌現(xiàn)，而不致發(fā)生出爾反爾的反悔現(xiàn)象，不會(huì)因此而使糾紛重新復(fù)發(fā)。其三，徹底性。由于糾紛是在當(dāng)事人自我意志的作用下、根據(jù)自己的自愿選擇加以解決的，解決的結(jié)果必定完全符合糾紛主體內(nèi)在的意愿，因而糾紛的化解比較徹底。糾紛既然已經(jīng)得到了徹底解決，一般的情況下，便不會(huì)讓糾紛死灰復(fù)燃，糾紛主體可以在更高的層面上繼續(xù)合作和交往。這種糾紛的解決往往會(huì)反過來推動(dòng)、促進(jìn)糾紛主體形成良好的新型關(guān)系。其四，成本低。解決糾紛是一種需要付出一定成本和代價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，自我解決糾紛會(huì)使化解糾紛的交易成本保持在最低的限度和水平。因?yàn)榧m紛主體自我解決糾紛，涉及面窄，牽涉的人少，花費(fèi)的精力、財(cái)力和時(shí)間都相對較少，這樣就節(jié)省了成本。否則相反的話，糾紛主體就必須將糾紛交給第三者或法院去解決，這樣不僅糾紛主體自己花費(fèi)了成本，而且其他被牽涉到糾紛中來的主體也花費(fèi)了大量的精力和成本，這種成本加在一起有時(shí)會(huì)超過糾紛本身的價(jià)值或標(biāo)的額。自我解決糾紛則可以大幅度地減少成本，是一種最為經(jīng)濟(jì)實(shí)惠的解決糾紛的方法和機(jī)制。

當(dāng)然，糾紛的自我解決欲獲得成功，必須具備一定的條件，否則的話難以取得有效的成果。在這些成功利用自我解紛機(jī)制的各種條件中，最為重要的條件有：雙方力量均衡，或者尋求解決的主動(dòng)一方主體具有更強(qiáng)的實(shí)力。這是力量條件。糾紛的自我化解，一定意義上是雙方力量對比的產(chǎn)物，。如果雙方力懸殊，而處在弱勢的一方主體如果主動(dòng)尋求與對方自我解決糾紛，則往往是難以奏效的。反之，如果主動(dòng)尋求解決的一方主體，具有較強(qiáng)的力量，同時(shí)也是糾紛中道義占優(yōu)勢的一方，選擇這種自我解決糾紛的機(jī)制是勝算較大的。同時(shí)，自我解決糾紛，由于缺乏外在力量的制約，而完全依賴于糾紛主體的自覺，因而很容易產(chǎn)生弱肉強(qiáng)食的不公平的現(xiàn)象和局面。也正是因?yàn)橛写爽F(xiàn)象存在，糾紛的自我解決機(jī)制也有不可克服的容易激化矛盾的內(nèi)在缺陷。因此，在糾紛主體采用自我解決糾紛的機(jī)制之前，應(yīng)當(dāng)客觀地衡量一下雙方實(shí)力，評估一下采用這種方法能否獲得成功，并由此決定采用何種自我解決糾紛的方法。可見，糾紛自我解決視需要經(jīng)驗(yàn)的積累，并注意其藝術(shù)性的。

糾紛的自我解決，通常采用的方法有：

1、提醒。真正意義上的糾紛是雙方當(dāng)事人對糾紛的存在都有自覺的意識(shí)，但有的時(shí)候，糾紛的相對方雖然違反了法定義務(wù)又負(fù)有法律上的責(zé)任，但實(shí)際上有的時(shí)候，相對方對此糾紛的客觀形成并不具有足夠的意識(shí)，或者說因?yàn)楦鞣N原因他可能忽略了其所負(fù)有的法律上的責(zé)任。此時(shí)，糾紛雖然在客觀上已經(jīng)存在，但在主觀上尚缺乏對立主體之間的明顯對抗，因而實(shí)際上并不是真正的民事糾紛。對于此種類型的民事糾紛，享有法律上權(quán)利的一方當(dāng)事人僅需要向他提醒一下法律上的責(zé)任存在，往往就可以化解所謂的糾紛。糾紛主體向法院提起訴訟，其中也有一個(gè)條件就是他所提起的訴訟應(yīng)當(dāng)具有必要性，這就是訴的利益或訴的必要性。它指的意思就是在提起糾紛前要與對方進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕簧妫挥性趯Ψ揭庾R(shí)到糾紛的存在后，同時(shí)他又不愿意自我解決糾紛，此時(shí)提起訴訟才是有必要的，該訴訟才能獲得法院的支持。所以，提醒一下對方存在的義務(wù)或責(zé)任，既是糾紛主體自我解決糾紛的一種方法，也是提起訴訟的一個(gè)前提條件。無論是何種類型的糾紛主體均可采用此種方法。

2、喚醒。民事糾紛往往含有較多的道德因素，誠信原則也是現(xiàn)代社會(huì)賴以存在的重要基礎(chǔ)，在糾紛發(fā)生后，雙方當(dāng)事人便處在意志的對抗之中。解決糾紛就是要消除這種對立著的意志分歧。這種意志分歧，既有可能緣起于糾紛主體的認(rèn)識(shí)上的分歧，也有可能產(chǎn)生于糾紛主體道德上的瑕疵。法院之所以在訴訟過程中，會(huì)采用調(diào)解的方式來解決糾紛，也是基于糾紛成因上的道義性。法院做調(diào)解工作，目的就是為了喚醒糾紛主體的內(nèi)在道德或道德本能。在自我解決糾紛的過程中，利用喚醒糾紛主體道德本能的方法化解糾紛，依然是較好的選擇。尤其是，糾紛主體在嘗試喚醒對方良知的努力中，同時(shí)也是在做自我檢討和反省的功夫，這樣糾紛主體便可以在化解糾紛的過程中，形成一個(gè)良性的道德觀念的互動(dòng)，這樣便會(huì)極大地推動(dòng)糾紛的徹底、盡快解決。通常處在弱勢一方的糾紛主體可采用這種自我解決糾紛的方法。

3、壓服。我們知道在原始社會(huì)的私力救濟(jì)中，存在著的一個(gè)重大的弊端就是弱肉強(qiáng)食，糾紛主體中的強(qiáng)者往往在解決糾紛的過程中將自己的意志強(qiáng)加給相對方主體，并壓服對方接受他所提出的解決糾紛的方案或條件。顯而易見，用這種方法來解決糾紛，必然會(huì)導(dǎo)致不公平的結(jié)果，糾紛的解決實(shí)際上是以弱勢一方付出比其應(yīng)付代價(jià)更大的代價(jià)為條件的。糾紛的解決不僅未能恢復(fù)應(yīng)有的正義性，反而強(qiáng)化了本來就存在的非正義性，非正義性的存在意味著糾紛并沒有獲得真正的解決，而僅僅是得到了暫時(shí)的抑制或擱置。等弱勢一方變?yōu)閺?qiáng)勢一方，被意志的糾紛便會(huì)死灰復(fù)燃，再次以更大的強(qiáng)度復(fù)現(xiàn)于糾紛主體之間。糾紛沒有得到解決，反而被激化或升級(jí)了。這是原始社會(huì)私力救濟(jì)帶給我們的最大的教訓(xùn)。為了防止這種私力救濟(jì)在現(xiàn)代社會(huì)中重演，公力救濟(jì)便成為解決糾紛的替代形式。但是，即使在公力救濟(jì)的社會(huì)條件下，糾紛主體依然會(huì)自覺或不自覺地使用壓服的手段迫使相對方就范，從而使糾紛在有利于強(qiáng)者的背景下獲得解決。應(yīng)當(dāng)說，這是糾紛自我解決的一種重要方法，在糾紛自我解決過程中，難以避免雙方力量強(qiáng)弱對比在其中所發(fā)揮的作用。但是，這種壓服性手段的使用是有限度的，其限度在于不得使用強(qiáng)制性的暴力。否則即構(gòu)成對自我解決糾紛的方法的濫用，即會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的法律上的制裁?！睹袷略V訟法》第106條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財(cái)產(chǎn)追索債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，或者予以拘留、罰款”。民事訴訟法的此一規(guī)定，一方面表明，民事糾紛是可以由糾紛主體自我解決的，另一方面又說明，在公力救濟(jì)的背景下，自力救濟(jì)要受到法律的規(guī)范和限制。

4、對話。對話是理性的表現(xiàn)。理性對話實(shí)際上是一個(gè)討價(jià)還價(jià)的過程，目的是在糾紛雙方主體面對面的交涉和交鋒中，達(dá)成對解決糾紛的一致意見，從而做到互諒互讓，協(xié)商解決其糾紛。如果說前面所說的三種方式都屬于“自決”的話，那么，理性對話就是通常所說的“和解”。和解與自決有所不同：和解是雙方面對面地共同協(xié)商解決其糾紛，自覺則是利用一方當(dāng)事人單方面的力量使糾紛獲得解決；和解一般是雙方在明確事實(shí)和權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，自決者往往省去這個(gè)重要的步驟；和解是雙方妥協(xié)、折中的過程，在此過程中，雙方，以求糾紛的徹底解決。在和解中，一般都是義務(wù)負(fù)擔(dān)者要求權(quán)利享有者做出讓步，有時(shí)則是權(quán)利享有者要求義務(wù)負(fù)擔(dān)者做出讓步，有時(shí)則是雙方均有所讓步。互諒互讓是和解的精神實(shí)質(zhì)，缺少讓步，一般便屬于自決的范疇。在理性對話這種自我解決糾紛的機(jī)制中，糾紛主體對于解決糾紛要首先有一個(gè)基本的共識(shí)和誠意。糾紛主體雙方要能夠拋棄前嫌坐到一起來共同協(xié)商解決糾紛。否則便缺少和解的前提。在和解談判的過程中，糾紛主體應(yīng)當(dāng)首先明確雙方爭議的事實(shí)；在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，提出解決糾紛的方案。糾紛解決的方案可以由任何一方主體首先提出，然后雙方討價(jià)還價(jià)、對方案進(jìn)行修改，最后在雙方自愿接受的前提下達(dá)成協(xié)議。該協(xié)議便是和解的成果，稱為“和解協(xié)議”。如果當(dāng)時(shí)能夠履行，也可以不達(dá)成協(xié)議。如果相互信任，口頭協(xié)議也可以使用。該協(xié)議不具有強(qiáng)制拘束力，任何一方事后反悔，該協(xié)議便失去效力?？梢姡硇詫υ捤_(dá)成的協(xié)議，是依賴于糾紛主體依據(jù)誠信原則自覺履行的。信任是理性對話的心理基礎(chǔ)，缺少信任，理性對話也就不具有向前推進(jìn)的基本前提了。理性對話通常是糾紛主體雙方在秘密的狀態(tài)下進(jìn)行的，但有時(shí)經(jīng)雙方同意，也可以由第三人甚至更多的糾紛外的主體在場，以起到一個(gè)監(jiān)督和鼓勵(lì)的作用。但是，這第三方雖然在場，并不主持調(diào)和。否則和解便成為調(diào)解了，而調(diào)解是一種不同于和解、但又與和解有本質(zhì)相似之處的另一種獨(dú)立的解決糾紛的方法和機(jī)制。

四、調(diào)解解決

調(diào)解在我國是一個(gè)歷史悠久、耳熟能詳?shù)母拍?。我國傳統(tǒng)文化鼓勵(lì)糾紛的和平解決，反對將糾紛動(dòng)輒納入訴訟的軌道加以解決，所謂和為貴，訟則終兇，也是為了鼓勵(lì)調(diào)解。我國的調(diào)解在國際上享有盛譽(yù)，主要的原因是我國的調(diào)解在形式上繁多，在解決民事糾紛過程中，始終發(fā)揮著極為重要的作用。

所謂調(diào)解，是指糾紛主體雙方在中立的第三者的主持下，互諒互讓，和平協(xié)商，自愿解決其糾紛的活動(dòng)。從定義上可以看出，調(diào)解與和解極為相似：它們都是通過雙方協(xié)商的方法解決其糾紛的，都以自愿原則為基礎(chǔ)，沒有任何人強(qiáng)迫糾紛主體接受解決糾紛的方案；糾紛解決的結(jié)果都表現(xiàn)為表達(dá)共同意志的協(xié)議，該協(xié)議都沒有法律上的強(qiáng)制性和拘束力，都依賴當(dāng)事人的自覺履行，如果有任何一方無故不履行調(diào)解或和解協(xié)議，另一方當(dāng)事人都可以向法院提起訴訟，將糾紛交由法院作出最終的解決。但和解與調(diào)解畢竟有所區(qū)別：調(diào)解是當(dāng)事人在無法和解的情況下所尋找的有一個(gè)解決糾紛的方式，在糾紛主體將糾紛交由特定的第三主體進(jìn)行調(diào)解之時(shí)，實(shí)際上已決心將該糾紛社會(huì)化了，也就是矛盾升級(jí)了，糾紛的范圍有所擴(kuò)大了。也可以說，糾紛的性質(zhì)有了變化。因此，民事糾紛到了需要利用調(diào)解的方式來解決之時(shí)，便說明：糾紛主體面對著發(fā)生在他們面前的糾紛已無能為力了，他們自己已不能利用自身的力量對其糾紛加以自主的解決了，這可以看作是“糾紛的異化”；糾紛異化的結(jié)果便是第三人介入糾紛解決的過程，第三人對糾紛的介入，通過其對糾紛主體的說和工作，縮短存在于相互之間的差距，其結(jié)果，糾紛主體對糾紛解決的自愿性有了限制或縮減，自主性也有了弱化。俗語說的“不看僧面看佛面”，體現(xiàn)在調(diào)解過程中，便是糾紛主體要看在調(diào)解主持者的面上，限制、縮小自己的自主性。同時(shí)糾紛的保密價(jià)值也受到了限制。糾紛主體之所以選擇調(diào)解，原因主要有：其一，雙方在糾紛解決這個(gè)問題上，還有一定的共同語言，還沒有完全失去共同的基礎(chǔ)，還有和平解決的希望。其二，雙方還存在繼續(xù)維持關(guān)系的愿望，希望能夠?qū)⒓m紛化解掉，重新來過，繼續(xù)合作。其三，力圖節(jié)省解決糾紛的成本。其四，對相對方已失去了絕對的信任，希望借助社會(huì)上的其他力量參與糾紛的解決過程中，確保糾紛能夠盡量獲得公平的解決，并借助社會(huì)力量監(jiān)督糾紛解決結(jié)果的兌現(xiàn)。

調(diào)解是天然的社會(huì)救濟(jì)方法和機(jī)制，也是社會(huì)救濟(jì)的主要形式，它廣泛地存在于社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，其形式是多種多樣的。因此，調(diào)解可以從廣義和狹義兩個(gè)方面加以理解：廣義的調(diào)解包括了各種形式的調(diào)解，有社會(huì)調(diào)解、法院調(diào)解和仲裁調(diào)解等等；狹義的調(diào)解是指訴訟和仲裁外的調(diào)解。前面我們所介紹的內(nèi)容，是從狹義上來理解調(diào)解的。狹義上的調(diào)解與和解有一脈相通之處。我們這里你從廣義上對調(diào)解作出分類研究。從廣義上研究、考察調(diào)解的類別，可以看出調(diào)解在形式上的繁多性和在領(lǐng)域上的廣泛性。在廣義上，從不同的角度，可以對調(diào)解作出不同的分類。

1、從主持調(diào)解的主體上看，可以將調(diào)解分為個(gè)人調(diào)解、人民調(diào)解、社會(huì)調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解和訴訟調(diào)解等等。個(gè)人調(diào)解指的是任意的第三人所主持進(jìn)行的調(diào)解。任何人都可以接受糾紛主體的委托從事對特定糾紛的調(diào)解工作，也可以主動(dòng)介入糾紛主體之間實(shí)施調(diào)解的行動(dòng)。這種以個(gè)人名義所進(jìn)行的調(diào)解是一個(gè)臨時(shí)性的調(diào)解，調(diào)解者所具有的調(diào)解身份不隸屬于任何組織機(jī)構(gòu)。個(gè)人所從事的調(diào)解，雖然在性質(zhì)上屬于社會(huì)調(diào)解的組成部分，但社會(huì)調(diào)解更側(cè)重于社會(huì)組織所進(jìn)行的調(diào)解，如消費(fèi)者協(xié)會(huì)所從事的調(diào)解、婦女協(xié)會(huì)所從事的調(diào)解、任何企事業(yè)單位對其職工之間的糾紛所進(jìn)行的調(diào)解等等。行政調(diào)解則是指由行政機(jī)構(gòu)所從事的調(diào)解，如公安派出機(jī)關(guān)、環(huán)境保護(hù)機(jī)關(guān)、專利管理機(jī)關(guān)、商標(biāo)管理機(jī)關(guān)以及任何其他行政機(jī)關(guān)所進(jìn)行的調(diào)解。行政機(jī)關(guān)依照法律法規(guī)對特定種類的民事糾紛有裁處權(quán)限的，也可以通過調(diào)解的形式行使該權(quán)限，由此所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議具有法律上的約束力。街道辦事處、村民委員會(huì)所進(jìn)行的調(diào)解應(yīng)屬于社會(huì)調(diào)解的范疇。人民調(diào)解是指人民調(diào)解委員會(huì)所進(jìn)行的調(diào)解，它是獨(dú)立存在的，不屬于其它任何形式的調(diào)解。仲裁調(diào)解和法院的訴訟調(diào)解都是有法律效力的調(diào)解，其所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。這一點(diǎn)使之與其他任何種類的調(diào)解形式區(qū)別了開來。

篇(2)

關(guān)鍵詞：糾紛； 民間糾紛； 罪惡糾紛觀； 辯證糾紛觀

一、 多維視野下的“糾紛”

在我們的生活中，沖突時(shí)時(shí)相伴。當(dāng)沖突潛伏于心的時(shí)候，謂之為矛盾；而當(dāng)它訴求于解決時(shí)，就成為了糾紛。然而，要用語言去準(zhǔn)確表達(dá)它的內(nèi)涵和外延，似乎又會(huì)陷入難以言狀的境地。但是，出于分析的需要，我們又不得不對它進(jìn)行定義。這充分說明了糾紛作為一種社會(huì)現(xiàn)象的異常復(fù)雜性。

在社會(huì)學(xué)的視野下，“糾紛”(dispute)與“沖突”(conflict)形成了對應(yīng)關(guān)系。在社會(huì)學(xué)的語境里，“沖突”表述為“個(gè)體與個(gè)體之間、個(gè)體與集體之間、集體與集體之間，以及個(gè)人間與群體間的各種意圖、思想、動(dòng)機(jī)之間的對抗?！盵1]在此層面上，糾紛可以被看作是沖突的一種類型，表達(dá)為一定社會(huì)主體相互之間喪失均衡的狀態(tài)。[2]這兩個(gè)概念都強(qiáng)調(diào)的是沖突的對立狀態(tài)。日本學(xué)者棚瀨孝雄則認(rèn)為，沖突是“個(gè)人間與群體間矛盾表面化而發(fā)生的以壓倒對方為終極目的的一種相互對抗的狀態(tài)。有六種表現(xiàn)形式：（1）拳斗；（2）決斗；（3）仇斗；（4）戰(zhàn)斗；（5）訴訟；（6）理想的沖突?！盵3]從這個(gè)定義中我們可以看到，它關(guān)注的是糾紛解決的方式，表明了從私力救濟(jì)向公力救濟(jì)步步升級(jí)的過程，其中也暗含了糾紛解決手段的多元化形態(tài)。

但是,法學(xué)中的糾紛與社會(huì)學(xué)的沖突畢竟不是兩個(gè)完全重合的詞，法學(xué)語境中的“糾紛”，只是沖突的一個(gè)層次，同時(shí)大部分糾紛是可以尋求司法救濟(jì)的沖突。對此，我國一些學(xué)者進(jìn)行了初步的探索。季衛(wèi)東認(rèn)為，糾紛是“當(dāng)事人公開地堅(jiān)持對某一價(jià)值的相互沖突的主張或要求的狀態(tài)。”[4]這個(gè)概念的缺陷在于“價(jià)值”一詞的不恰當(dāng)使用。實(shí)際上，“價(jià)值”是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)，包含了主觀價(jià)值以及客觀價(jià)值。在糾紛解決的社會(huì)實(shí)踐中，只承認(rèn)所謂的真實(shí)、具體的糾紛爭議客體，而忽略糾紛爭議主體，是不可能真正體現(xiàn)出法理的旨?xì)w的?？梢姡壳皩W(xué)界對于糾紛的認(rèn)識(shí)多停留在漢語語境“沖突”的辨析，并以“沖突”的表現(xiàn)形式來試圖解析糾紛的本真的含義。一些法學(xué)學(xué)者雖然在此基礎(chǔ)上更進(jìn)一步去探求法理意義上的糾紛的本質(zhì)，暗示了“糾紛解決”是“糾紛”概念的應(yīng)有之意，但是其內(nèi)容仍很難指導(dǎo)實(shí)際生活中的糾紛解決問題，缺乏可操作性。學(xué)界的定義讓我們明白糾紛是一種對立的社會(huì)現(xiàn)象，但從整個(gè)解決糾紛系統(tǒng)來看，其現(xiàn)實(shí)意義不大，而從法學(xué)的視角對糾紛的內(nèi)涵與本質(zhì)進(jìn)行定義則更為可行和有益，但需要更為準(zhǔn)確的定義。從糾紛解決的角度看，糾紛具有以下特征：（1）糾紛的主體特定。卷入糾紛的當(dāng)事人必須是現(xiàn)實(shí)存在的，不特定的行為主體不可能成為糾紛的主體。（2）糾紛的客體真實(shí)、具體。糾紛產(chǎn)生于現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)的利害關(guān)系。（3）公開性。糾紛只有通過公開訴求，才能盡快平息利益之爭，使被侵害的利益得以恢復(fù)。從法學(xué)角度來看，當(dāng)事人之間的任何關(guān)系只有外化為行為才有可能形成法律規(guī)制的法律關(guān)系。（4）對立性。卷入糾紛的當(dāng)事人實(shí)施的行為是相對立的，這樣的對立意味著對現(xiàn)有秩序的威脅。

綜上所述，筆者認(rèn)為“糾紛”是指在特定的社會(huì)行為主體之間，基于現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)的利害關(guān)系所發(fā)生的公開對立，以及對平息這種對立的意思表示狀態(tài)。

二、 我國民間糾紛的范圍界定

在明確了糾紛的含義之后，我們需要明確的是，什么是本文所要研究的民間糾紛。從收集的資料來看，無論是在理論界還是實(shí)務(wù)界，都還沒有明確統(tǒng)一的答案，并且兩者在此問題上的分歧還比較大。就實(shí)務(wù)界而言，最典型和明確的定義就是，1989年司法部頒布的《人民調(diào)解若干規(guī)定》第20條：“人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解的民間糾紛，包括發(fā)生在公民與公民之間、公民與法人和其他社會(huì)組織之間涉及民事權(quán)利義務(wù)爭議的各種糾紛?！边@個(gè)定義反映了我國特定時(shí)期國家政策、法律和社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r的要求，就現(xiàn)在的情況看，顯得過于謹(jǐn)慎，民間糾紛的范圍確定得不夠?qū)挿?，并在一定程度上限制我們的研究視野。理論界對于“民間糾紛”做出了較為寬泛的解釋：“發(fā)生在特定民眾中間的，基于現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)的利害關(guān)系所產(chǎn)生的一切公開的對立，具體包括發(fā)生在民眾中間的所有民事糾紛、刑事糾紛、及其他糾紛，國家機(jī)關(guān)與組織以民事身份進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)而與民眾發(fā)生的糾紛，也應(yīng)視為民間糾紛?！盵5]結(jié)合概念提出的時(shí)代背景，將司法部與學(xué)界對于“民間糾紛”的范圍進(jìn)行比較，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，司法部將“民間糾紛”視為人民內(nèi)部矛盾，對于它的解決被提高到了一個(gè)政治高度，即關(guān)系社會(huì)穩(wěn)定和民族團(tuán)結(jié)的大事。但隨著社會(huì)的發(fā)展，新的糾紛形式的出現(xiàn)，使得司法部的規(guī)定顯得有些狹窄。理論界的界定又顯得過于寬泛，不利于糾紛的解決和矛盾的疏導(dǎo)，同時(shí)還可能會(huì)導(dǎo)致非正式糾紛解決方式與正式糾紛解決方式難以有效銜接的局面。

因此，至少從研究的需要來看，以上的規(guī)定是有不足的，對于民間糾紛的范圍界定更接近“民間”的本義，一方面我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，民間糾紛是主要發(fā)生在平等主體之間的民事糾紛。民事糾紛主要涉及平等主體的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，這些權(quán)利可以自主處分；另一方面，還應(yīng)重視民間糾紛解決實(shí)踐中，所包括輕微的刑事違法行為和違反社會(huì)公德而引發(fā)的糾紛。這些糾紛仍屬于當(dāng)事人可以通過意思自治選擇糾紛解決方式糾紛的范疇。民間糾紛作為我國特色的司法概念，與“民事糾紛”不能等同起來理解。民事糾紛是指平等民事法律關(guān)系主體涉及到民事權(quán)利義務(wù)的爭議，是民事法律調(diào)整的范圍，與民間糾紛是一種包含與被包含的關(guān)系。

有鑒于此，本文所說的“民間糾紛”主要是指社會(huì)個(gè)體之間、社會(huì)群體之間以及社會(huì)個(gè)體與群體之間在生活中，基于真實(shí)的利益關(guān)系所發(fā)生的：（1）民事糾紛；（2）輕微刑事違法行為引起的糾紛；（3）違反治安管理?xiàng)l例而引起的糾紛；（4）違反特定的社會(huì)價(jià)值引起的社會(huì)糾紛（這里的社會(huì)價(jià)值主要包括當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)道德、宗教信仰、風(fēng)俗習(xí)慣、權(quán)威力量等）。三、 秩序構(gòu)建視角下的糾紛觀

人們對糾紛的基本認(rèn)識(shí)影響著社會(huì)對糾紛解決方式的態(tài)度和處理手段。在我國厚重的傳統(tǒng)文化中，“和諧”是社會(huì)基本的價(jià)值取向。因而，糾紛長期以來被視為罪惡的社會(huì)現(xiàn)象，即被視為“罪惡糾紛觀”。罪惡糾紛觀對糾紛解決最直接的影響是，“使得立法及司法都必須在懲處糾紛制造者、懲處興起訴訟者的理念下運(yùn)作，更加加劇了扼殺疏導(dǎo)糾紛的社會(huì)機(jī)制，從而也就繼續(xù)制造了

題為“抗?fàn)帯钡囊徽?對糾紛作了評價(jià)，認(rèn)為“社會(huì)是一個(gè)統(tǒng)一體,它具有的收斂方向和擴(kuò)散方向不可分離地相互滲透和相互作用。糾紛本來就是對雙方當(dāng)事人極力相互分散的分極化行為的匡正運(yùn)動(dòng),即使雙方意欲否定對方,然而,這種否定也是到達(dá)統(tǒng)一的方法”。[8]因此,在某種意義上，糾紛不一定會(huì)成為社會(huì)的消極因素,反而可能是構(gòu)成社會(huì)統(tǒng)一體所不可缺乏的積極要素。稍晚些時(shí)候出現(xiàn)的科塞和羅斯，也都肯定糾紛具有的積極機(jī)能,并視糾紛為社會(huì)秩序的基礎(chǔ)之一?？迫踔猎敿?xì)列舉了糾紛具有的五種功能:“(1)提高社會(huì)單位的更新力和創(chuàng)造力水平；(2)使仇恨在社會(huì)單位分裂之前得到宣泄和釋放；(3)促進(jìn)常規(guī)性沖突關(guān)系的建立；(4)提高對現(xiàn)實(shí)性后果的意識(shí)程度；(5)社會(huì)單位間的聯(lián)合得以加強(qiáng)。”[9]并且指出這些機(jī)能的實(shí)現(xiàn),能夠使社會(huì)整體的整合度和適應(yīng)外部環(huán)境的能力得到提高和增強(qiáng)。英國人類學(xué)家馬克思·格拉克曼(max gluckman)在實(shí)證調(diào)查基礎(chǔ)上，綜合其他人類學(xué)者的研究資料進(jìn)行分析,最后得出了“反目之中有和平”的結(jié)論。在其調(diào)查的社會(huì)中,各種各樣的大小組織分別基于血緣關(guān)系或地緣關(guān)系而組成,人們處于“在一個(gè)組織中是友人,在別的組織則是敵人”的復(fù)雜社會(huì)關(guān)系之中，而糾紛就在這樣的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中發(fā)生，并以“公然爭論”的方式解決,從而催生了仲裁制度。[10]

理論研究的突破確實(shí)讓我們豁然開朗：也許糾紛常常會(huì)表現(xiàn)為惡，但糾紛與罪惡之間是絕對不能劃等號(hào)的。身處現(xiàn)代社會(huì)的我們應(yīng)以一種科學(xué)的態(tài)度，還原糾紛本來的品質(zhì)——糾紛的兩面性，在此我們將其稱為“辯證糾紛觀”。首先，我們需要坦然面對糾紛對于既有秩序破壞的事實(shí)。糾紛作為一種社會(huì)現(xiàn)象，源自利益上的沖突。而這種利益上的沖突，又是由于社會(huì)資源的相對短缺與人類欲望無限膨脹的矛盾所引起的。因此，糾紛是社會(huì)進(jìn)程中的一種無法避免的現(xiàn)象。它使社會(huì)關(guān)系處于一種待決狀態(tài)時(shí)，會(huì)導(dǎo)致糾紛所涉及的財(cái)產(chǎn)無法參與社會(huì)流轉(zhuǎn)，出現(xiàn)財(cái)富流轉(zhuǎn)困難狀況。同時(shí)，會(huì)引起人們不安、焦慮和惶恐的情緒。如果糾紛得不到及時(shí)解決，可能危害社會(huì)秩序的穩(wěn)定，產(chǎn)生所謂的“蝴蝶效應(yīng)”。(注：“蝴蝶效應(yīng)”在社會(huì)學(xué)指的是：一個(gè)壞的微小的機(jī)制，如果不加以及時(shí)地引導(dǎo)、調(diào)節(jié)，會(huì)給社會(huì)帶來非常大的危害，戲稱為“龍卷風(fēng)”或“風(fēng)暴”；一個(gè)好的微小的機(jī)制，只要正確指引，經(jīng)過一段時(shí)間的努力，將會(huì)產(chǎn)生轟動(dòng)效應(yīng)，或稱為“革命”。)其次，糾紛可以暴露現(xiàn)有制度的缺陷和不足，從而實(shí)現(xiàn)制度的創(chuàng)新和法治的更新?，F(xiàn)實(shí)生活中，不少糾紛的產(chǎn)生，源于現(xiàn)有制度設(shè)計(jì)、運(yùn)作中的問題。最為典型的事例就是，“1850年左右，美國商業(yè)的增長給法院的審判帶來了極大的壓力，當(dāng)時(shí)面對這種壓力，美國并沒有采取單純擴(kuò)大法院規(guī)模的方法，而是雙管齊下，一方面截流，限制法院審判的數(shù)量，通過提高訴訟費(fèi)和通過法院規(guī)則，阻礙當(dāng)事人通過法院解決糾紛，減少訴訟請求；另一方面，發(fā)展院外的解決糾紛機(jī)制，如調(diào)解、鼓勵(lì)和解和妥協(xié)。特別值得注意的是，在這個(gè)時(shí)期美國法院的功能發(fā)生了重要的變化”。[11]可以說，人類正是在解決糾紛的過程中,不斷充實(shí)和完善自身的制度和環(huán)境的。最后,從法律實(shí)踐看,糾紛是在權(quán)利受到侵犯,或者權(quán)利歸屬不明確等情況下發(fā)生的，因此，糾紛的解決就具有了匡復(fù)正義的作用。在實(shí)際的解決糾紛過程中,許多糾紛都是以當(dāng)事人之間的交涉或者法院解決為表征，通過糾紛的解決，可以實(shí)現(xiàn)阻止侵權(quán)、明確權(quán)利歸屬的目的。

此外，現(xiàn)代社會(huì)作為一個(gè)利益、價(jià)值多元的社會(huì)，“糾紛的存在，意味著允許和鼓勵(lì)不同的價(jià)值觀、不同的利益在社會(huì)中相互交錯(cuò)、彼此摩擦、共同繁榮”。[12]因此，糾紛的解決，還具有融合不同價(jià)值觀念和不同利益的積極功能。

綜上所述，糾紛可以視作社會(huì)秩序的基礎(chǔ)之一。從社會(huì)發(fā)展的視角看，糾紛的發(fā)生意味著對既存秩序的破壞和挑戰(zhàn)，但也隱喻著創(chuàng)新的無限可能，還意味著社會(huì)關(guān)系的解放和新秩序的構(gòu)建。所以，社會(huì)學(xué)家對其做了恰如其分的比喻：低暴力、高頻度的沖突在很大程度上具有了“清潔社會(huì)空氣”的作用，“它通過允許行為的自由表達(dá)，而防止了被堵塞的敵意積累的傾向”。作為社會(huì)積怨的“排氣孔”，糾紛如果能夠得到有序化解決，使積壓的不滿情緒及時(shí)、有序地釋放，則沖突對一個(gè)社會(huì)來說，就起到一種“安全閥”的作用。[13]

參考文獻(xiàn)：

[1][美]特納.現(xiàn)代西方社會(huì)學(xué)理論[m].天津：天津人民出版社,1988.

篇(3)

【關(guān)鍵詞】民事糾紛；同案不同判；法律監(jiān)督

0.引言

“同案不同判”對于成文法國家來說，從絕對意義上講是不可避免的，但這并不能成為法官恣意和機(jī)械裁判的借口。同案同判是“法律面前人人平等”之憲法原則的體現(xiàn)，也是我國單一制國家結(jié)構(gòu)下司法統(tǒng)一的必然要求。因此，“同案不同判”就成為民事檢察監(jiān)督的法定理由之一，也成為民事檢察辦案的重要切入點(diǎn)之一。具體的案件辦理中，由于法官對于法律的個(gè)人理解不同、法律適用不統(tǒng)一等原因，加之民事糾紛案的復(fù)雜性的影響，很容易出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象，要求檢察機(jī)關(guān)必須根據(jù)實(shí)際情況，對此類案件進(jìn)行科學(xué)、理性的監(jiān)督。

1.對“同案不同判”的理解

判斷是否為“同案”必須在案件事實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行比較，案件事實(shí)就是終審法院所判定的法律事實(shí)。由于民事糾紛案件種類多，情況復(fù)雜，很難用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定，可以采取同類案件中的相似點(diǎn)進(jìn)行判斷。“不同判”主要是指同類法律問題，應(yīng)當(dāng)采用相同的法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判決，但由于不同法院和法院所根據(jù)的法律標(biāo)準(zhǔn)不同，做出了不同的審判結(jié)果。這種現(xiàn)象嚴(yán)重?fù)p害了司法機(jī)關(guān)的威信，降低了公眾對司法機(jī)關(guān)的信任程度。

同案不同判的現(xiàn)象是我國法律適用不統(tǒng)一的主要表現(xiàn)。保證法律適用的統(tǒng)一性，是保證同案不同判的主要手段，同案同判不僅能夠體現(xiàn)我國法律公平正義，也能夠加快法治國家建設(shè)和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)程，對于各地方人民法院來說，必須時(shí)刻重視對同案不同判現(xiàn)象的法律監(jiān)督。

法律適用上的平等是“法律面前人人平等”現(xiàn)代社會(huì)基本原則在司法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，法律適用平等要求法律適用機(jī)制和適用效果的統(tǒng)一。正因?yàn)槿绱?，同等情形同等對待，同類問題同樣處理，構(gòu)成了現(xiàn)代法治社會(huì)中司法公正最基本的技術(shù)化標(biāo)準(zhǔn)?！皼]有足夠理由支撐的不同對待造成了當(dāng)事人的不服和輿論的指責(zé)，嚴(yán)重破壞了司法公信力?！睉?yīng)當(dāng)看到，上述案例僅就個(gè)案而言，可以歸屬于審判人員的自由裁量權(quán)范疇，但對整個(gè)法院系統(tǒng)而言，一類涉及相同法律關(guān)系的案件出現(xiàn)不同的法律適用，產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果，就不僅僅是審判人員自由裁量權(quán)的問題，而是人民法院法律適用不統(tǒng)一的問題。其后果不僅損害了法院裁判的公信力，影響其公正性和權(quán)威性，而且也引發(fā)人們對法院公正性的質(zhì)疑，導(dǎo)致人們對其行為的法律后果產(chǎn)生不可預(yù)見性，從而無所適從。司法的權(quán)威地位不是完全靠強(qiáng)制力實(shí)現(xiàn)的，還要靠判決的正當(dāng)性、合理性以及公眾對判決的接受程度來實(shí)現(xiàn)。

2.實(shí)現(xiàn)“同案同判”的法律監(jiān)督對策和建議

2.1法律制定層面上的對策與建議

2.1.1制定法律適用細(xì)則

法律規(guī)定的數(shù)量與法官自由裁量權(quán)的大小成反比；法律的模糊度與法官的自由裁量權(quán)成正比；法律的精確度與法官自由裁量權(quán)成反比。因此，應(yīng)盡量通過詳細(xì)的實(shí)體法規(guī)范來實(shí)現(xiàn)法律對法官自由裁量權(quán)濫用的控制。

2.1.2建立完善案例指導(dǎo)制度

選擇已經(jīng)生效的典型案例作為指導(dǎo)性案例，為法官審理案件提供借鑒和指導(dǎo)，對有相同或類似事實(shí)的案件，在適用法律和裁量幅度上可以參照相關(guān)指導(dǎo)性案例進(jìn)行判決，以達(dá)到同樣的案情有同樣的處理結(jié)果。建議最高人民法院加強(qiáng)案例指導(dǎo)制度，高級(jí)人民法院定期典型案例，供各級(jí)法院判案參考。對同一類型案件的同一法律問題，如作出與指導(dǎo)性案例相反的裁判，應(yīng)提交本院審判委員會(huì)討論決定。目前各級(jí)法院針對同案不同判所制定的各種具體操作不勝枚舉。如“山東法院將建立案例指導(dǎo)制度避免同案不同判”，“廣東防止同案不同判，限定法官自由裁量權(quán)”，“北京法院六條舉措避免同案不同判”，等新聞報(bào)道大量涌現(xiàn)。大部分高級(jí)法院業(yè)已頒布文件試行案例指導(dǎo)運(yùn)作，甚至不少中級(jí)、基層法院也嘗試建立了這一制度。正確對待選編案例、裁判指導(dǎo)，大膽探索，積極實(shí)踐，不斷完善案例指導(dǎo)制度，保持同樣案情的判決與結(jié)果的同樣性，對于解決“同案不同判”有著重要意義。

2.2規(guī)范和加強(qiáng)法院內(nèi)部管理機(jī)制

加強(qiáng)法院內(nèi)部案件的質(zhì)量監(jiān)督體系，完善監(jiān)督機(jī)制，是保證法律適用統(tǒng)一的重要手段。充分發(fā)揮各法院間、法院內(nèi)部的協(xié)調(diào)機(jī)制，統(tǒng)一司法機(jī)制，保證法律適用的統(tǒng)一性。

（1）強(qiáng)化審判委員會(huì)功能，對具有指導(dǎo)意義的案件類型定期進(jìn)行深入研究和討論，統(tǒng)一同類民事糾紛案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

（2）建立和完善對同類案件的評查機(jī)制，重點(diǎn)檢查同類案件的法律適用情況，對存在的突出問題，及時(shí)的通報(bào)懲處，加強(qiáng)審判人員對法律適用統(tǒng)一問題的重視。

（3）加大上級(jí)法院的業(yè)務(wù)指導(dǎo)力度。根據(jù)《人民法院組織法》的規(guī)定，上級(jí)法院有義務(wù)對下級(jí)法院進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)。上級(jí)法院應(yīng)通過定期開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)、學(xué)習(xí)指導(dǎo)文件等形式對下級(jí)法院的工作和工作人員進(jìn)行規(guī)范指導(dǎo)，科學(xué)規(guī)范統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，避免“同案不同判”問題的產(chǎn)生。

（4）建立專業(yè)的合議庭，對案件類型進(jìn)行合理的轉(zhuǎn)化。借鑒國外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)我國司法體制特點(diǎn)，設(shè)立專業(yè)的合議庭，將案件進(jìn)行分類審理和裁判，實(shí)行同類案件裁判的模式，達(dá)到“類似案件類似處理“。

（5）利用信息平臺(tái)，統(tǒng)一裁判尺度。根據(jù)各法院的實(shí)際情況，建立完善統(tǒng)一的信息管理系統(tǒng)平臺(tái)，充分利用信息平臺(tái)，對審理案件進(jìn)行認(rèn)真對比分析，從而減少“同案不同判“現(xiàn)象的發(fā)生。

2.3充分發(fā)揮民事檢察監(jiān)督職能

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)充分發(fā)揮民事檢察職能，對適用法律不當(dāng)、審判人員審判不合理、審判程序違規(guī)等工作上出現(xiàn)的錯(cuò)誤而導(dǎo)致的“同案不同判“現(xiàn)象進(jìn)行科學(xué)監(jiān)督。一方面，通過充分發(fā)揮抗訴職能抑制“同案不同判”現(xiàn)象的發(fā)生。在民事訴訟法所規(guī)定的諸抗訴事由中，違反“同案同判”原則的“同案不同判”現(xiàn)象，既屬于嚴(yán)重的實(shí)體違法范疇，也屬于嚴(yán)重的程序違法范疇，辦案人員也正是通過比對法院已生效裁判與自己對該案的假設(shè)處理、之前法院同類案件的裁決情況而形成判斷，從而發(fā)現(xiàn)法院裁判存在“認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤”、“適用法律不當(dāng)”、“程序違法”等民事訴訟法規(guī)定的檢察監(jiān)督事由的。

對“同案不同判”的法律監(jiān)督是發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)職能的重要表現(xiàn)，同時(shí)，也是檢察機(jī)關(guān)維護(hù)我國司法公正，維護(hù)司法公信力的必然要求。充分發(fā)揮抗訴職能，在進(jìn)行案件抗訴時(shí)，可以采取在抗訴書中適當(dāng)加入典型案例的方式，為審判員起到一個(gè)積極的參考作用。這種引入案例的手段，能夠有效的減少“同案不同判”的現(xiàn)象，又能增強(qiáng)抗訴書的說服力和有效性，更好的發(fā)揮典型案例的指導(dǎo)作用。

檢查機(jī)關(guān)對于法律適用統(tǒng)一問題的監(jiān)督手段較為單一，主要是通過對個(gè)案的監(jiān)督，既通過一定階段內(nèi)的民事糾紛案件的性質(zhì)和申訴情況進(jìn)行分析對比，找出案件在判決中出現(xiàn)的法律適用不統(tǒng)一的問題，然后針對這些問題，建議法院盡快找出原因，及時(shí)解決，進(jìn)而改進(jìn)工作方法。這種監(jiān)督方法較為傳統(tǒng)，監(jiān)督和檢查的范圍較小，效率較低，所以，檢查機(jī)關(guān)如果僅僅對個(gè)案進(jìn)行監(jiān)督很難更加深入的了解和解決其中的問題，不能將監(jiān)督機(jī)制發(fā)揮到最優(yōu)。所以，在對民事糾紛案件的監(jiān)督中，需要建立更完善的監(jiān)督機(jī)制，發(fā)揮多元化的監(jiān)督職能，從根本上降低民事糾紛“同案不同判”的現(xiàn)象。

【參考文獻(xiàn)】

篇(4)

隨著新的醫(yī)療事故條例的實(shí)行，法制社會(huì)的進(jìn)步，人們對法律意識(shí)和權(quán)力意識(shí)的不斷增強(qiáng)，特別是隨著新的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的出臺(tái)和實(shí)施，近年在醫(yī)療服務(wù)過程中護(hù)理糾紛日趨增多，這不僅給護(hù)患關(guān)系帶來負(fù)面影響，同時(shí)也影響醫(yī)院的整體形象。護(hù)士是承擔(dān)醫(yī)院服務(wù)的主體，提高護(hù)士自身素質(zhì)，提高護(hù)理質(zhì)量，加強(qiáng)服務(wù)意識(shí)是避免護(hù)患糾紛的重要措施。

護(hù)患糾紛的幾個(gè)常見因素

服務(wù)意識(shí)不強(qiáng)：缺乏溝通技巧，由于護(hù)理人員工作量大，負(fù)荷重，長期處于高度緊張工作狀態(tài)，身心疲憊得不到緩解，工作效率降低，使服務(wù)不到位，責(zé)任心不強(qiáng)，沒有充足的時(shí)間積極主動(dòng)地與病人溝通，個(gè)別護(hù)士在工作中缺乏有效的溝通和服務(wù)藝術(shù)，不注意說話的方式和語氣，甚至使用服務(wù)忌語，對病人及家屬提出的問題表示不耐煩；個(gè)別護(hù)士把個(gè)人情緒帶到工作中，服務(wù)態(tài)度生硬；以致患者不配合或誤解，造成病人及家屬對護(hù)理工作不理解而誘發(fā)糾紛。

工作責(zé)任心不強(qiáng)：①護(hù)士交接班不認(rèn)真，對病情不了解，觀察不認(rèn)真、不系統(tǒng)，對患者病情變化心中無數(shù)。或沒按護(hù)理級(jí)別巡視病房，患者發(fā)生病情變化未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，造成延誤治療和搶救時(shí)間。②在處置、執(zhí)行醫(yī)囑及各種治療時(shí)不認(rèn)真執(zhí)行三查七對及護(hù)理操作制度，工作時(shí)思想不集中，違反操作規(guī)程，如對錯(cuò)藥，打錯(cuò)針，接錯(cuò)瓶，還有的憑經(jīng)驗(yàn)、印象匆忙行事，或遇難題不請示，不懂裝懂。③對患者生活護(hù)理不到位，讓家屬代做，上班時(shí)間睡覺，閑談，對病人漫不經(jīng)心，引起家屬的不滿。

業(yè)務(wù)技術(shù)不過硬：年輕護(hù)士工作經(jīng)驗(yàn)不足，在某些護(hù)理操作上不能應(yīng)急處理，如昏迷病人插胃管、男性老年病人導(dǎo)尿等不能一次性成功，而增加了患者的痛苦；對病情變化不能及時(shí)作出正確的判斷；還有個(gè)別護(hù)士不能熟練掌握呼吸機(jī)、除顫器等的使用。

護(hù)理文件書寫不規(guī)范：護(hù)理記錄有涂改、字跡不清晰；護(hù)理記錄不及時(shí)，監(jiān)測數(shù)據(jù)不真實(shí)，不準(zhǔn)確；護(hù)理記錄漏寫、錯(cuò)寫；護(hù)理文件與醫(yī)生不一致。

避免護(hù)患糾紛發(fā)生采取的防范措施

增強(qiáng)服務(wù)意識(shí)、轉(zhuǎn)變服務(wù)觀念：作為一名護(hù)理工作者，在與患者溝通時(shí)，應(yīng)多了解其心理，耐心做入院宣教及相關(guān)知識(shí)，說話時(shí)講究語言藝術(shù)，理解患者的心理和行為，體現(xiàn)關(guān)愛，保持良好心態(tài)全力以赴地工作，建立良好的護(hù)患關(guān)系，做到微笑掛牌服務(wù)，杜絕生、冷、硬的態(tài)度，不斷學(xué)習(xí)新知識(shí)，提高自身素質(zhì)，從根本上減少了糾紛的發(fā)生，提倡樹立“以人為本，以患者為中心”的服務(wù)意識(shí)，開展禮儀服務(wù)，提高病人滿意率，加深患者對護(hù)理工作的理解和信任。

提高職業(yè)道德素質(zhì)，加強(qiáng)責(zé)任心：在當(dāng)前滿足患者越來越高的服務(wù)需求，應(yīng)注意護(hù)理人員的職業(yè)道德素質(zhì)的提高，增強(qiáng)主動(dòng)服務(wù)意識(shí)。工作中要學(xué)會(huì)換位思考“假如我是病人”凡事為患者考慮，認(rèn)真執(zhí)行交接班制度，并認(rèn)真觀察病情，及時(shí)發(fā)現(xiàn)病情變化，認(rèn)真執(zhí)行三查七對等護(hù)理制度。

加強(qiáng)學(xué)習(xí)，提高理論水平和專業(yè)技術(shù)水平：護(hù)理人員應(yīng)不斷更新知識(shí)，不斷提高自身的綜合素質(zhì)，提高敏銳的觀察力和應(yīng)急能力。因此，應(yīng)加強(qiáng)護(hù)理人員的專業(yè)技術(shù)能力培訓(xùn)，有計(jì)劃地送護(hù)理人員外出學(xué)習(xí)培訓(xùn)和交流， 認(rèn)真學(xué)習(xí)“三基”“三嚴(yán)”，熟練掌握各項(xiàng)操作，隨著醫(yī)學(xué)的發(fā)展，護(hù)理必須鉆研新業(yè)務(wù)，具有精湛的技術(shù)，才能得到患者的信任，提供滿意的服務(wù)，從而有效的減少護(hù)理護(hù)理糾紛的發(fā)生。

提高護(hù)理安全知識(shí)，規(guī)范護(hù)理文件書寫：對護(hù)理人員加強(qiáng)法律、法規(guī)學(xué)習(xí)，明確護(hù)理人員在醫(yī)療護(hù)理中的法律責(zé)任和義務(wù)，增強(qiáng)職業(yè)使命感和責(zé)任感，護(hù)理人員應(yīng)嚴(yán)格按《病歷書寫規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定，規(guī)范各種文件記錄書寫，要做到認(rèn)真、及時(shí)、準(zhǔn)確、完整。對特殊的治療護(hù)理項(xiàng)目，若家屬或患者拒絕時(shí)，將家屬的意見記錄核實(shí)后簽名。書寫護(hù)理文件時(shí)，要字跡清晰，語句通順，內(nèi)容真實(shí)，禁止涂改。護(hù)理文件記錄的內(nèi)容與醫(yī)生一致。

討 論

醫(yī)療糾紛是指基于醫(yī)療行為在醫(yī)方(醫(yī)療機(jī)構(gòu))與患方(患者或者患者近親屬)之間產(chǎn)生的醫(yī)療過錯(cuò)、侵權(quán)與賠償糾紛。

醫(yī)療糾紛通常是由醫(yī)療過錯(cuò)引起的。醫(yī)療過錯(cuò)是指醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理等醫(yī)療活動(dòng)中的過錯(cuò)。這些過錯(cuò)往往導(dǎo)致病人的不滿意或造成對病人的傷害，從而引起醫(yī)療糾紛。

醫(yī)療糾紛包括醫(yī)療事故糾紛和其他醫(yī)療糾紛。醫(yī)療事故糾紛指醫(yī)患雙方就具體醫(yī)療事件是否構(gòu)成事故、應(yīng)否賠償、怎樣賠償產(chǎn)生的糾紛。

其他醫(yī)療糾紛包括經(jīng)過醫(yī)療事故鑒定不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛、不申請醫(yī)療事故鑒定的醫(yī)療糾紛、醫(yī)學(xué)會(huì)不予鑒定的醫(yī)療糾紛。

醫(yī)療糾紛的解決途徑：醫(yī)療民事糾紛與其他民事糾紛一樣，屬于平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，屬民法的調(diào)整范疇。根據(jù) “私法自治”的原則，通常情況下，國家不予干預(yù)，因此，雙方當(dāng)事人可以就醫(yī)療糾紛進(jìn)行協(xié)商，也可以進(jìn)行民間調(diào)解和行政調(diào)解，從理論上講，醫(yī)療合同糾紛也可進(jìn)行仲裁解決，但目前仲裁解決醫(yī)療糾紛還不受重視。國家對醫(yī)療民事糾紛的干預(yù)表現(xiàn)為民事訴訟，需要當(dāng)事人才能發(fā)生。

隨著科學(xué)的發(fā)展，時(shí)代的進(jìn)步，人們的要求越來越高，護(hù)理人員只有不斷學(xué)習(xí)，完善自我，提高自身的職業(yè)道德和業(yè)務(wù)水平，規(guī)范護(hù)理記錄，加強(qiáng)護(hù)患溝通，才能從根本上護(hù)患糾紛的發(fā)生。

參考文獻(xiàn)

1 王艷秋.產(chǎn)科護(hù)理中潛在的法律問題與預(yù)防措施.中華護(hù)理雜志，2003，18(4)：314.

篇(5)

關(guān)鍵詞:民間調(diào)解;社會(huì)基礎(chǔ);儒家思想

中圖分類號(hào):C913文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號(hào):1673-291X(2009)24-0212-02

一、傳統(tǒng)民間調(diào)解的歷史

民間調(diào)解在中國歷史上源遠(yuǎn)流長,主要有鄉(xiāng)里調(diào)解、宗族調(diào)解、鄰里親友調(diào)解等形式。早在3000年前,中國的周期已設(shè)“調(diào)人”制度,所謂“調(diào)人掌司萬民之難而諧和之”。舜在民間時(shí)因調(diào)解歷山和雷澤兩個(gè)地方的民間糾紛取得成功而聞名于當(dāng)時(shí)。漢代以后,在“德主刑輔,教化為先”的思想影響下,出現(xiàn)糾紛首先由家族或鄉(xiāng)一級(jí)調(diào)處,鄉(xiāng)設(shè)有長老、里胥一類小官專門負(fù)責(zé)教化,負(fù)責(zé)調(diào)解民事糾紛和輕微的刑事糾紛。即使案件到了官府,官府也要考慮從教化角度去處理。特別是到了封建社會(huì)后期,國家制定法對民間調(diào)解有了明確的規(guī)定。元代法律規(guī)定村社的社長具有調(diào)解的職能?！吨猎獥l格》規(guī)定,“諸論訴婚姻、家財(cái)、田宅、債負(fù),若不系違法重事,并聽社長以理諭解,免使妨廢農(nóng)務(wù),煩擾官司?！泵鞔梢?guī)定,“各州設(shè)申明亭。凡民間有詞訟,許耆老里長準(zhǔn)受理于本亭剖理?！焙槲淙荒觐C布的“教民榜文”規(guī)定,戶婚、田土、錢債,均分水利、私宰耕牛、擅食田園瓜果等民事案件,系民間小事,禁止徑行訴官,必須先由本里老人、里甲斷決?！笆橇畛龊?官吏敢有紊亂者,處以極刑。民人敢有紊亂者,家遷化外。前已條例昭示,爾戶部再行申明?！鼻宕稇舨縿t例》規(guī)定族長有審查該族良莠之權(quán),即包括對宗族內(nèi)部糾紛的調(diào)處權(quán)?？滴趸实垡苍?jīng)把調(diào)解息訟與“弭盜”、“完糧”并重,督勵(lì)州縣官吏認(rèn)真執(zhí)行。除官方支持民間調(diào)解的立法外,家族制定的家法族規(guī),鄉(xiāng)村的鄉(xiāng)規(guī)民約中也有大量社會(huì)民間調(diào)解的內(nèi)容?！凹曳ㄗ逡?guī)則是族內(nèi)成員必須遵守的行為規(guī)則的法律化,它是族長、家長用來調(diào)處、裁判族內(nèi)民事糾紛的法律依據(jù)。族長和家長實(shí)質(zhì)上是行使族內(nèi)審判的法官。官府既承認(rèn)家法族規(guī)對于調(diào)整家族內(nèi)部關(guān)系的法律效力,也認(rèn)可族長對于族內(nèi)民事糾紛的裁決。尤其是明清時(shí)期,州縣官經(jīng)常批令族長去調(diào)處族內(nèi)民事糾紛?！盵1]統(tǒng)治者試圖通過家長、族長維護(hù)家族秩序,束縛家族成員,不得犯上作亂。

二、傳統(tǒng)民間調(diào)解的特點(diǎn)

第一,傳統(tǒng)民間調(diào)解的指導(dǎo)思想和目的是儒家無訟、和諧至上的社會(huì)理想。在儒家的思想中,訴訟偏離、擾亂了和諧的社會(huì)關(guān)系,而儒家的最高目標(biāo)之一就是構(gòu)建和諧的社會(huì)秩序、實(shí)現(xiàn)“大同”。因而訴訟被視為一種消極的社會(huì)現(xiàn)象。從調(diào)解的效果上看,民間調(diào)解也更符合儒家的價(jià)值觀念。因此,在中國歷史上占主導(dǎo)地位、影響深遠(yuǎn)的儒家思想要求人們不要輕易把糾紛送至衙門,而是通過民間調(diào)解,用勸說、教育的方法使當(dāng)事人反思自己原來的主張,從而找到雙方都自愿接受的解決方案,最終和解,人際關(guān)系和社會(huì)秩序得以恢復(fù)至沖突發(fā)生以前的狀態(tài)。在封建專制社會(huì),“教化為先”的“德治”傳統(tǒng)被認(rèn)為是維護(hù)秩序的首要選擇,對秩序和穩(wěn)定的追求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過對社會(huì)正義的追求。封建統(tǒng)治者在大力宣傳教化、勸訟、止訟的同時(shí),對“好訟”者往往采取鎮(zhèn)壓手段。凡是執(zhí)意涉訟者,不管是非曲直,在道德上已與“克己復(fù)禮”的要求相違,此等人必是將來犯上作亂之徒,對之一定要嚴(yán)加懲處。最終,“無訟”、“息訟”成為一種大眾習(xí)慣的觀念與行為方式。在這種傳統(tǒng)的影響下,糾紛當(dāng)事人或忍讓,或自行和解,或在中間人調(diào)解下達(dá)成和解,便成為最自然、最普遍的選擇。

第二,傳統(tǒng)民間調(diào)解的依據(jù)主要是禮俗、家法和族規(guī)。唐代以前,調(diào)解多半是出于宗法倫理道德,強(qiáng)調(diào)“禮和”,唐代調(diào)解的含義逐步擴(kuò)大,從一般的社會(huì)秩序上也要求調(diào)解或勸和。元代形成了調(diào)解或勸和的系統(tǒng)法律,而且司法官吏的法律意識(shí)也打破了單純的倫理界限,更多地從法制上考慮問題。然而,民間調(diào)解則主要依據(jù)禮俗、家法和倫理道德。清代民間調(diào)解雖然有官方的支持和法律作后盾,但具體調(diào)整中卻不引用法律作依據(jù),而是講情說理,以情理作依據(jù)。調(diào)解過程中調(diào)解人總是要淡化糾紛當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù),要求當(dāng)事人相互忍讓。這充分反映了中國傳統(tǒng)法文化的一般價(jià)值取向:家族內(nèi)部或鄉(xiāng)鄰之間的糾紛,非要爭個(gè)你輸我贏只能讓他人看笑話,因此人們寧愿不計(jì)較個(gè)人利益的和息,也不愿撕破臉面,落得個(gè)你死我活的丟人下場。據(jù)黃宗智的研究,“到20世紀(jì)初期,雖然民間調(diào)解制度以和諧與秩序?yàn)槟繕?biāo),具有很大的伸縮性,但它仍服從某些原則。除了社區(qū)內(nèi)對是非對錯(cuò)的共識(shí)外,官方司法制度也在某種程度上發(fā)生作用;其次是對法庭可能判決的猜測也會(huì)影響和解的結(jié)果。當(dāng)然民間調(diào)解的主導(dǎo)原則是妥協(xié),這一點(diǎn)使它既有別于儒家的理想又有別于官方的審判制度?！盵2]

第三,傳統(tǒng)民間調(diào)解的存在和作用的有效發(fā)揮離不開傳統(tǒng)權(quán)威,具有一定程度的強(qiáng)制性。從調(diào)解的主體看,傳統(tǒng)民間調(diào)解中的調(diào)解者通常是家族中受人尊敬的長輩。調(diào)解者基于自身的地位和威望使得他們的意見總會(huì)得到家族的支持。因此,當(dāng)事人往往是在某種壓力下接受調(diào)解者提出的解決辦法的。認(rèn)為,從調(diào)解的過程看,“在鄉(xiāng)村里的調(diào)解,其實(shí)是一種教育過程……調(diào)解是個(gè)新名詞,舊名詞是評理。差不多每次都由一位很會(huì)說話的鄉(xiāng)紳開口。他的公式總是把那些被調(diào)解的雙方都罵一頓?！@簡直是丟我們村子里的臉的事!你們還不認(rèn)了錯(cuò),回家去。’接著教訓(xùn)了一番。有時(shí)竟拍起桌子來發(fā)一陣脾氣。他依著他認(rèn)為‘應(yīng)當(dāng)’的告訴他們。這一陣卻極有效,雙方時(shí)常就‘和解’了,有時(shí)還得罰他們請一次客?！盵3]很顯然,這種典型的民間調(diào)解中,調(diào)解者自始至終都扮演著家長的角色,調(diào)解結(jié)果也往往體現(xiàn)著調(diào)解者的個(gè)人價(jià)值判斷。很難想象,沒有調(diào)解者個(gè)人的權(quán)威,沒有種種壓力,被調(diào)解者能夠達(dá)成妥協(xié),實(shí)現(xiàn)和解,甚至還要“認(rèn)罰”。上述分析反映出,一般來講,傳統(tǒng)社會(huì)民眾普遍接受調(diào)解方式解決糾紛,如果個(gè)別人不愿意采用民間調(diào)解,或者不愿意服從調(diào)解者的意見,將面臨著巨大的壓力。這些壓力可能來自宗族的族長,來自整個(gè)宗族。對這些既定規(guī)則的反抗,甚至于威脅著自身在社區(qū)內(nèi)的生存。

三、傳統(tǒng)民間調(diào)解的社會(huì)基礎(chǔ)

誠如馬克思所言,“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)的,那是法學(xué)家們的幻想。相反地,法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同的、由一定物質(zhì)生活方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)。”中國傳統(tǒng)調(diào)解制度正是傳統(tǒng)社會(huì)共同的、由一定物質(zhì)生活方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)。這些基礎(chǔ)主要有自給自足的自然經(jīng)濟(jì)、宗法制度和儒家思想。

自給自足的自然經(jīng)濟(jì)是傳統(tǒng)調(diào)解得以形成的最深厚的社會(huì)土壤。在自然經(jīng)濟(jì)條件下,土地是人賴以生存的根基,“直接靠農(nóng)業(yè)來謀生的人是粘在土地上的……鄉(xiāng)村里的人口似乎是附著在土地上的。一代一代的下去,不太有變動(dòng)?！盵3]對于東方社會(huì)這種生產(chǎn)方式,馬克思指出,“財(cái)產(chǎn)大部分是在一個(gè)小公社范圍內(nèi),通過手工業(yè)和農(nóng)業(yè)相結(jié)合而創(chuàng)造出來的,因此,這種公社完全能夠獨(dú)立存在,而且自身中包含著再生產(chǎn)和擴(kuò)大再生產(chǎn)的一切條件?！庇纱?與這種經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相適應(yīng),形成了穩(wěn)定、封閉、保守的人際關(guān)系。在這樣的環(huán)境之中,個(gè)人的生存與他人密切相關(guān),與既定的社區(qū)密切相關(guān)。人們不可能選擇對抗性的訴訟作為日常民事糾紛主要的解決方式。否則,只會(huì)意味著個(gè)人與社區(qū)的孤立。

以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的宗法制度,是傳統(tǒng)社會(huì)民間調(diào)解文化產(chǎn)生的又一社會(huì)根源。自給自足的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上,產(chǎn)生了宗法家族制度。在古代中國社會(huì),個(gè)人不能超越宗法家族而獨(dú)立,“宗法家族在對外復(fù)仇、對內(nèi)撫育贍養(yǎng)等方面,發(fā)揮著重要職能。在這種環(huán)境中,個(gè)人的權(quán)利、利益是靠家族首長來維護(hù)的,個(gè)人既不能因?yàn)閾?jù)有獨(dú)立的私有財(cái)產(chǎn)而自由,也不能通過交換走上社會(huì)?！盵4]從整體來看,國家關(guān)系、君臣關(guān)系只是家族關(guān)系、父子關(guān)系的延伸,調(diào)解解決家族成員間的糾紛是家族族長的應(yīng)有職責(zé),也是家族族長尊嚴(yán)與“面子”的體現(xiàn)。對于統(tǒng)治者維護(hù)統(tǒng)治秩序而言,家族首長在王權(quán)鞭長莫及的領(lǐng)域充當(dāng)皇帝的半官僚、半立法司法者,幫助皇帝管理臣民。通過族長的宗族調(diào)解(包括其他形式的調(diào)解)對于維護(hù)家族的穩(wěn)定,從而維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定具有特殊的意義。

傳統(tǒng)社會(huì)中人們的行為規(guī)范是建立在儒家思想的理論基礎(chǔ)之上的。這是由儒家思想在社會(huì)中的地位所決定的。以孔子為代表的儒家學(xué)派,以宗法觀念和等級(jí)秩序?yàn)榛A(chǔ),確立了以“仁”和“禮”為核心的倫理關(guān)系和政治制度作為人們的行為規(guī)范?！岸Y”是儒家思想中的一個(gè)核心范疇,孔子曾經(jīng)說:“不知禮,無以立也?！?“禮”是建立在人的地位與身份劃分基礎(chǔ)之上的一整套普遍的行為規(guī)范,同時(shí)也是一種權(quán)利與義務(wù)的體系?！岸Y”所維護(hù)的是一種社會(huì)、政治乃至經(jīng)濟(jì)上的等級(jí)制度,同時(shí)又是一個(gè)人修身自持的基本原則。更為重要的是,“禮”所追求的目標(biāo)是一種秩序?！叭省笔强鬃訛橹亟ā岸Y”所提出的內(nèi)在要求,“仁”的最終目的在于“克己復(fù)禮”。所以,孔子強(qiáng)調(diào)行為須與“禮”相一致,以“禮”為表達(dá)方式,通過內(nèi)在的“禮”的要求來規(guī)范外在的行為。在義利關(guān)系上,儒家思想秉持“君子喻于義,小人喻于利?！庇捎谠V訟被認(rèn)為是計(jì)較個(gè)人利益的表現(xiàn),而以和解為特征的調(diào)解則與儒家的思想追求保持了高度的一致性。此外,儒家以中庸為處世之道,孔子把中庸視為人的最高美德,他說,“中庸之為德其至矣乎!民鮮久矣!”中庸是一種折衷調(diào)和之道,就是要在兩個(gè)極端之間保持中立,凡事不可太過分,以維持和諧的局面。中庸之道在古代中國被看成是處理人際關(guān)系的基本準(zhǔn)則和人的美德,它對人們的社會(huì)行為方式影響至深。

參考文獻(xiàn):

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篇(6)

關(guān)于指導(dǎo)部門要有想法。簡而言之，就是指導(dǎo)和管理人民調(diào)解工作的機(jī)關(guān)要有銜接的想法和動(dòng)意。根據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)，指導(dǎo)人民調(diào)解組織的工作，是法律賦予基層人民政府和人民法院的職能?；鶎尤嗣裾穆毮芫唧w落實(shí)在市、區(qū)縣司法行政機(jī)關(guān)身上。指導(dǎo)部門要有想法是說，市、區(qū)縣司法行政機(jī)關(guān)與市、區(qū)縣人民法院要對人民調(diào)解銜接民事訴訟一事具有相同或相近的認(rèn)識(shí)，能夠取得共識(shí)并意欲付諸實(shí)施。筆者認(rèn)為，最完美的表現(xiàn)方式就是通過雙方協(xié)商，共同出臺(tái)實(shí)施意見或做法，從而規(guī)范這一項(xiàng)工作。至于如何取得共識(shí)，司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)積極主動(dòng)進(jìn)行論證和前期準(zhǔn)備工作，拿出具體設(shè)想和操作規(guī)程，爭取法院最大限度的理解和支持。

關(guān)于實(shí)現(xiàn)銜接要有辦法。銜接的辦法往往是指銜接的途徑。既然兩者銜接更多的在于雙方工作層面上的相互借力和參與，筆者認(rèn)為，可以通過嘗試以下具體做法實(shí)現(xiàn)銜接：即人民法院在民事審判工作中，堅(jiān)持先行調(diào)解理念，將調(diào)解貫穿于工作全程始終，并將調(diào)解工作向前延伸，注重發(fā)揮人民調(diào)解的作用。

事實(shí)上，調(diào)解已深深扎根于解決民事糾紛的訴訟制度之中。從筆者對全國各地法院對訴訟調(diào)解工作了解的情況看，各地法院都將調(diào)解貫穿于審判全過程和各個(gè)不同的訴訟階段。如送達(dá)狀副本和應(yīng)訴通知書時(shí)進(jìn)行“送達(dá)調(diào)”；詢問被告答辯時(shí)進(jìn)行“答辯調(diào)”；雙方當(dāng)事人同時(shí)到庭后進(jìn)行“即時(shí)調(diào)”；庭前準(zhǔn)備階段在交換證據(jù)時(shí)進(jìn)行“聽證調(diào)”；庭審階段進(jìn)行“庭審調(diào)”；同時(shí)法院發(fā)揮雙方委托律師作用，促使當(dāng)事人庭外和解進(jìn)行“庭外調(diào)”；以及在定期宣判送達(dá)前，應(yīng)一方當(dāng)事人請求進(jìn)行“庭后調(diào)”。市中級(jí)人民法院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民事訴訟中調(diào)解工作的意見》（寧中法[2002]65號(hào)）也規(guī)定，凡是《意見》規(guī)定應(yīng)當(dāng)調(diào)解的案件，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；凡是有調(diào)解可能的案件，都應(yīng)當(dāng)盡量調(diào)解。所有這些，都說明了法院自身的訴訟調(diào)解工作，與人民調(diào)解銜接本身并無太大關(guān)系。筆者認(rèn)為的銜接，是指對未進(jìn)入訴訟程序的民事案件的銜接，以及人民調(diào)解組織對已進(jìn)入訴訟程序的民事案件的參與。對于這兩類具體工作的銜接，筆者認(rèn)為可以通過以下具體做法實(shí)現(xiàn)：

1、實(shí)行立案前調(diào)解。凡未經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解的符合《民事訴訟法》第142條規(guī)定的一般民事糾紛，或雙方當(dāng)事人在同一社區(qū)的婚姻家庭、鄰里糾紛、小額債務(wù)等案件，當(dāng)事人到法院立案訴訟的，立案庭應(yīng)主動(dòng)宣傳人民調(diào)解工作的特點(diǎn)、優(yōu)勢，告知或建議當(dāng)事人先經(jīng)人民調(diào)解組織調(diào)解。雙方當(dāng)事人接受建議的，法院接待人員應(yīng)與街鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會(huì)取得聯(lián)系，將此案件移送街鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會(huì)，暫緩立案?；蛘咴诓槊髑闆r基礎(chǔ)上，主動(dòng)聯(lián)系基層民調(diào)組織，及時(shí)掌握糾紛情況，安排專人參與訴前調(diào)解。

2、實(shí)行審判中調(diào)解。對于已經(jīng)立案可適用簡易程序?qū)徖淼囊话忝袷掳讣?，承辦人應(yīng)做好宣傳動(dòng)員工作，告知當(dāng)事人通過人民調(diào)解處理的目的與意義。如當(dāng)事人同意訴外調(diào)解的，立即辦理撤訴退費(fèi)手續(xù)。如當(dāng)事人堅(jiān)持要求訴訟，審判人員發(fā)現(xiàn)存在調(diào)解可能的，也應(yīng)及時(shí)與當(dāng)事人所在地的民調(diào)組織聯(lián)系，邀請其一起參加調(diào)解，加強(qiáng)調(diào)解效果。

3、法院在審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民間糾紛案件時(shí)，對可能變更、撤消或者確認(rèn)無效的人民調(diào)解協(xié)議，應(yīng)通過司法局通知主持調(diào)解的調(diào)解員參加庭審旁聽。

4、人民法院賦予經(jīng)過公證的具有債權(quán)內(nèi)容的人民調(diào)解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。在人民調(diào)解員主持下達(dá)成的具有債權(quán)內(nèi)容的人民調(diào)解協(xié)議，由法院與司法行政部門協(xié)作，通過公證機(jī)關(guān)依法賦予調(diào)解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行效力。債務(wù)人拒不自動(dòng)履行協(xié)議的，只要債權(quán)人向法院提出申請，法院受理后直接進(jìn)入執(zhí)行程序。

5、各區(qū)縣人民法院、法庭與司法局定期召開聯(lián)席會(huì)議，采取以會(huì)代訓(xùn)方式，評析審理過的人民調(diào)解協(xié)議書，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，指出不足，提高人民調(diào)解業(yè)務(wù)水平。

6、人民法院應(yīng)聘請或特邀街鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會(huì)成員作為人民陪審員，參與民事案件的審理。通過以審代訓(xùn)方式，增強(qiáng)調(diào)解隊(duì)伍業(yè)務(wù)知識(shí)。

7、人民調(diào)解組織要積極主動(dòng)配合法院做好各個(gè)環(huán)節(jié)的調(diào)解工作，幫助優(yōu)化民事審判環(huán)境，關(guān)鍵是堅(jiān)持依法調(diào)解原則。依法調(diào)解是人民調(diào)解工作的生命所在。對平等主體之間的民事糾紛，人民調(diào)解組織一要找準(zhǔn)雙方爭議焦點(diǎn)，有針對性地做好雙方的思想工作；二要找準(zhǔn)雙方利益平衡點(diǎn)，引導(dǎo)當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議；三要找準(zhǔn)法理與情理融合點(diǎn)，綜合發(fā)揮法律與道德規(guī)范的雙重作用。核心是要善于引導(dǎo)當(dāng)事人依法達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

8、人民調(diào)解組織要建立糾紛移送制度。通過對糾紛的審查，分清糾紛性質(zhì)，確定采取何種調(diào)解方式。對不符合人民調(diào)解范圍或不適宜人民調(diào)解的糾紛，要在24小時(shí)內(nèi)移送有關(guān)部門處理。對同時(shí)具備行政性質(zhì)和民事性質(zhì)等多重性質(zhì)的糾紛，要能夠依據(jù)糾紛性質(zhì)分別提出調(diào)處意見，指導(dǎo)并促使矛盾雙方在各自程序中依法運(yùn)作。

9、人民調(diào)解組織要建立引導(dǎo)機(jī)制。對于當(dāng)事人不接受調(diào)解，或調(diào)解不能達(dá)成協(xié)議的，人民調(diào)解組織要說服和引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)入訴訟調(diào)解途徑處理矛盾糾紛，并主動(dòng)向法院提供相關(guān)情況，以便糾紛及早解決。對確有困難的當(dāng)事人，可以提請司法行政機(jī)關(guān)提供法律援助。

10、人民調(diào)解組織要建立共同調(diào)解制度。對不屬于人民調(diào)解范疇的一些糾紛，尤其是已經(jīng)訴訟到法院的民事案件，要積極配合人民法院做好當(dāng)事人的思想教育工作，并協(xié)助做好調(diào)解工作，防止矛盾糾紛激化。

關(guān)于具體作為要有章法。具體作為要有章法是指：要通過建章立制，保障人民調(diào)解和訴訟調(diào)解銜接工作的規(guī)范有序。為保證人民調(diào)解、訴訟調(diào)解有機(jī)銜接，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立以下有關(guān)工作制度：

1、聯(lián)系與會(huì)議制度：市法院與市司法局各確定一名聯(lián)系協(xié)調(diào)人，每季度召開一次聯(lián)系會(huì)議。主要是雙方適時(shí)制定階段性工作計(jì)劃，明確各自工作目標(biāo)；交流工作信息，總結(jié)工作經(jīng)驗(yàn)，解決存在問題；討論有關(guān)指導(dǎo)工作的重大決策。各村（居）、街道民調(diào)組織具體確定一名工作人員與區(qū)縣法院或當(dāng)?shù)胤ㄍミM(jìn)行定期聯(lián)絡(luò)，形成點(diǎn)、線、面相結(jié)合的三級(jí)民調(diào)組織聯(lián)系網(wǎng)絡(luò)。

2、人民調(diào)解指導(dǎo)員制度：法院選派具有豐富民事審判經(jīng)驗(yàn)的法官到各社區(qū)擔(dān)任人民調(diào)解指導(dǎo)員，指導(dǎo)人民調(diào)解工作。人民調(diào)解指導(dǎo)員負(fù)責(zé)對該社區(qū)的人民調(diào)解員進(jìn)行人民調(diào)解工作的業(yè)務(wù)指導(dǎo)與培訓(xùn)工作。各區(qū)縣法院、法庭要確定一名法官作為人民調(diào)解指導(dǎo)員，并將指導(dǎo)員的姓名、電話印發(fā)給各街鎮(zhèn)、村（居）民調(diào)組織。同時(shí)，各區(qū)縣司法局將轄區(qū)內(nèi)的街鎮(zhèn)、村（居）民調(diào)組織人員姓名及其聯(lián)絡(luò)方式等信息提供給指導(dǎo)員，以便于加強(qiáng)溝通與聯(lián)系，及時(shí)做好指導(dǎo)工作。

3、指導(dǎo)與培訓(xùn)制度：人民法院要加強(qiáng)對民調(diào)組織的業(yè)務(wù)指導(dǎo)與培訓(xùn)。加強(qiáng)對民調(diào)委員的業(yè)務(wù)指導(dǎo)可以采取各類方式：一是定期舉辦培訓(xùn)班。培訓(xùn)形式包括定期或不定期的系統(tǒng)授課、專題講座，主要講解與人民群眾日常生活密切相關(guān)的新頒布的法律、法規(guī)等知識(shí)以及調(diào)解方法、技巧；二是包片指導(dǎo)方式。由法庭的審判人員具體負(fù)責(zé)一個(gè)街鎮(zhèn)的民調(diào)指導(dǎo)工作，時(shí)常到民調(diào)委員處了解情況，進(jìn)行指導(dǎo)。三是以會(huì)代訓(xùn)方式。法院審判人員可以定期參與各街鎮(zhèn)調(diào)組織例會(huì)進(jìn)行答疑釋惑；四是以庭代訓(xùn)方式。對一些典型案件，法院可以到各街鎮(zhèn)村居就近開庭，組織調(diào)解人員現(xiàn)場旁聽；或者各基層法庭及業(yè)務(wù)庭經(jīng)常選擇一些典型案件，邀請人民調(diào)解員到庭旁聽，組織調(diào)解人員到法院旁聽開庭，觀摩調(diào)解技能，學(xué)習(xí)相關(guān)法律知識(shí)，增強(qiáng)他們的法律素養(yǎng)，特別是提高他們識(shí)別證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)和組織調(diào)解的能力。

4、調(diào)解協(xié)議書評閱制度：司法行政部門要督促各級(jí)民調(diào)組織建立臺(tái)帳制度，凡啟動(dòng)民調(diào)程序的糾紛均需手續(xù)齊備，材料規(guī)范，結(jié)案后及時(shí)裝卷，以備檢查。對于人民調(diào)解協(xié)議，司法局、法院要選派專人定期進(jìn)行評閱，對不足之外及時(shí)指出，認(rèn)真改正，不斷提高調(diào)解協(xié)議的制作水平。對于經(jīng)人民調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，當(dāng)事人不服的，法院依法受理。對不具無效和可撤消因素的人民調(diào)解協(xié)議，法院予以維持，以維護(hù)人民調(diào)解的法律地位，提高社會(huì)公信力。

5、人民調(diào)解訴訟前置制度：對雙方當(dāng)事人在同一村居社區(qū)的婚姻家庭、鄰里糾紛、小額債務(wù)等案件，法院立案庭要主動(dòng)宣傳人民調(diào)解工作特點(diǎn)、優(yōu)勢，建議當(dāng)事人先經(jīng)人民調(diào)解組織調(diào)解。雙方當(dāng)事人接受建議的，暫緩立案。

經(jīng)人民調(diào)解組織調(diào)解后無法達(dá)成協(xié)議，或達(dá)成協(xié)議后一方無正當(dāng)理由拒不履行的，由村（居）社區(qū)人民陪審員在立案后一周內(nèi)再次調(diào)解，力促雙方達(dá)成協(xié)議或自動(dòng)履行調(diào)解協(xié)議。經(jīng)人民陪審員先行調(diào)解仍未達(dá)成協(xié)議或拒不履行人民調(diào)解協(xié)議的，法院依法開庭審理。

6、信息溝通與反饋制度：法院對于涉及人民調(diào)解協(xié)議書的案件，無論是確認(rèn)還是判決變更、撤消或被確認(rèn)無效，都要及時(shí)將審理信息反饋給司法行政部門及基層民調(diào)組織，以便共同做好這類調(diào)解工作。人民調(diào)解委員會(huì)要及時(shí)將法院交辦的調(diào)解案件結(jié)果和情況進(jìn)行回復(fù)、報(bào)告。對人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)處不成功的糾紛，及時(shí)派出審判人員進(jìn)行指導(dǎo)或參與調(diào)解，將基層調(diào)解員情況熟和法院審判人員業(yè)務(wù)精的優(yōu)勢結(jié)合起來，實(shí)現(xiàn)人民調(diào)解和法院調(diào)解的優(yōu)勢互補(bǔ)。

7、疑難案件會(huì)診和研討制度：人民調(diào)解組織遇有疑難復(fù)雜糾紛難以處理的，可以及時(shí)與法院的人民調(diào)解指導(dǎo)員取得聯(lián)系，請求其進(jìn)行疑難案件會(huì)診。法院在“不缺位、不錯(cuò)位、不越位”的前提下，可以就相關(guān)法律適用問題進(jìn)行咨詢，努力實(shí)現(xiàn)人民調(diào)解與訴訟調(diào)解在糾紛解決機(jī)制上的互補(bǔ)與協(xié)調(diào)發(fā)展。法院通過加強(qiáng)對民調(diào)工作的指導(dǎo)，參與疑難調(diào)解案件會(huì)診，盡量使群體性糾紛解決在社區(qū)中而不形成訴訟。同時(shí)選擇一些疑難案件，組織人民調(diào)解員共同研討，既開拓他們的眼界，又增進(jìn)其綜合分析法律與解決實(shí)際糾紛的能力。

8、首席調(diào)解員擔(dān)任人民陪審員制度：利用民調(diào)委員熟悉群眾、了解群眾心理等特點(diǎn)，法院可以挑選素質(zhì)較高的民調(diào)主任，提請當(dāng)?shù)厝舜蟪Ｎ瘯?huì)，通過一定程序任命為人民陪審員，參與訴訟案件審理及一些輔工作。經(jīng)法院批準(zhǔn)，人民調(diào)解員可以以見習(xí)人員身份參加一定期限的法院審判工作，旁聽開庭、調(diào)解，擔(dān)任人民陪審員等。

9、跟班學(xué)習(xí)和聯(lián)調(diào)制度：各區(qū)縣司法局有計(jì)劃經(jīng)常性地選派基層調(diào)解骨干到法院各業(yè)務(wù)庭室、基層法庭跟班學(xué)習(xí)，使他們親身感受和體會(huì)審判人員處理糾紛的全過程，從而提高其調(diào)解技能。法院可以嘗試民調(diào)、審判聯(lián)動(dòng)新機(jī)制。對于一些簡單的民事糾紛案件，法院可以嘗試由特邀人民陪審員或人民調(diào)解委員會(huì)人員進(jìn)行調(diào)解。達(dá)成協(xié)議的，由法院制作調(diào)解書。從而充分利用民調(diào)組織的人力資源，增強(qiáng)審判工作的民主性、公開性，接受群眾監(jiān)督，從而提高訴訟調(diào)解的社會(huì)效果。

10、評比與獎(jiǎng)勵(lì)制度：市法院及市司法局應(yīng)定期對指導(dǎo)人民調(diào)解工作進(jìn)行評比。對工作表現(xiàn)突出、工作成績顯著的法官和集體進(jìn)行表彰和獎(jiǎng)勵(lì)。及時(shí)宣傳典型案例和先進(jìn)事例。

篇(7)

[關(guān)鍵詞]旅行社；質(zhì)量保證金；去行政化；完善對策

[中圖分類號(hào)]F59

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1002―5006(2010)03―0084―05

2009年5月1日實(shí)施的《旅行社條例》修改了《旅行社管理?xiàng)l例》有關(guān)旅行社質(zhì)量保證金的相關(guān)規(guī)定，刪除了旅游行政裁決的規(guī)定。國家旅游局的《旅行社管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》及《旅游投訴受理辦法(討論稿)》擬將劃撥旅行社質(zhì)量保證金使用制度去行政化。學(xué)術(shù)界和業(yè)界對改革利弊缺乏深入探討，因此，對旅行社質(zhì)量保證金的改革現(xiàn)狀、原因及存在問題的分析，有利于完善我國旅行社質(zhì)量保證金制度。

一、去行政化：旅行社質(zhì)量保證金使用制度的改革

《旅行社管理?xiàng)l例》第43條規(guī)定，“旅游行政管理部門受理本條例第23條規(guī)定的投訴，經(jīng)調(diào)查情況屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)旅游者的實(shí)際損失，責(zé)令旅行社予以賠償；旅行社拒不承擔(dān)或者無力承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，旅游行政管理部門可以從該旅行社的質(zhì)量保證金中劃撥。”國家旅游局頒布的《旅行社管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》、《旅行社質(zhì)量保證金賠償暫行辦法》、《旅行社質(zhì)量保證金暫行規(guī)定》及《旅游投訴暫行規(guī)定》等相關(guān)規(guī)章完善、補(bǔ)充了劃撥質(zhì)量保證金的程序要件、形式要件。2007年國家旅游局以“行政機(jī)關(guān)對民事糾紛無裁決權(quán)”為由將《旅行社質(zhì)量保證金賠償暫行辦法》列入擬修改規(guī)章目錄中①。

《旅行社條例》第15條規(guī)定，“有下列情形之一的，旅游行政管理部門可以使用旅行社的質(zhì)量保證金：(一)旅行社違反旅游合同約定，侵害旅游者合法權(quán)益，經(jīng)旅游行政管理部門查證屬實(shí)的；(二)旅行社因解散、破產(chǎn)或者其他原因造成旅游者預(yù)交旅游費(fèi)用損失的?！薄堵眯猩鐥l例實(shí)施細(xì)則》第15條規(guī)定，對旅行社應(yīng)當(dāng)提交給旅游行政管理部門的旅行社與銀行達(dá)成的使用質(zhì)量保證金的協(xié)議，其中應(yīng)當(dāng)包含旅行社與銀行雙方承諾，縣級(jí)以上旅游行政管理部門出具的劃撥質(zhì)量保證金的文件可以使用質(zhì)量保證金?！堵糜瓮对V受理辦法(討論稿)》擬規(guī)定受理各類旅游投訴，只適用調(diào)解，不做賠償決定，不設(shè)定復(fù)議程序；達(dá)成調(diào)解協(xié)議而旅行社無力承擔(dān)責(zé)任的，旅游質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)依據(jù)授權(quán)，以授權(quán)人名義做出劃撥決定。

旅游行政管理部門負(fù)有對旅行社及其行為監(jiān)督管理，對侵害旅游者合法權(quán)益的調(diào)查、處理的職責(zé)。確認(rèn)旅游者實(shí)際損失后的責(zé)令賠償屬于行政裁決，劃撥質(zhì)量保證金是實(shí)現(xiàn)行政裁決的行政強(qiáng)制。從行政法理論及司法實(shí)踐來看，《旅行社管理?xiàng)l例》中質(zhì)量保證金使用制度包含行政裁決和行政強(qiáng)制行政行為。對行政裁決或行政強(qiáng)制行為不服的，可尋求行政復(fù)議、行政訴訟的法律救濟(jì)。

《旅行社條例》對旅行社質(zhì)量保證金的管理和使用做了制度修改。管理制度上，新條例明確規(guī)定質(zhì)量保證金是旅行社存入銀行的存款，旅行社需要向旅游行政管理部門提交存款文件而非繳納款項(xiàng)，旅游行政管理部門不再從利息中提取管理費(fèi)。在使用制度上，《旅行社條例》取消了“應(yīng)當(dāng)根據(jù)旅游者的實(shí)際損失，責(zé)令旅行社予以賠償”的規(guī)定，僅規(guī)定旅游行政管理部門在兩種情形下可以使用旅行社質(zhì)量保證金。可見，《旅行社條例》取消了旅游行政管理部門的旅游行政裁決權(quán)，《旅行社條例實(shí)施細(xì)則》規(guī)定質(zhì)量保證金存入的商業(yè)銀行與旅行社存款協(xié)議應(yīng)有對旅游行政管理部門使用的書面承諾，以及旅行社與銀行達(dá)成的使用質(zhì)量保證金的協(xié)議?！堵糜瓮对V受理辦法(討論稿)》擬規(guī)定，劃撥決定是旅行社委托或者是旅游糾紛當(dāng)事人調(diào)解協(xié)議的委托，以授權(quán)人名義作出的非行政行為。從取消旅游行政裁決到質(zhì)量保證金使用的協(xié)議性，再到根據(jù)授權(quán)人名義而非強(qiáng)制劃撥質(zhì)量保證金，將完成劃撥質(zhì)量保證金使用制度去行政化改造。

質(zhì)量保證金制度有利于實(shí)現(xiàn)旅游糾紛的簡捷、快速解決，維護(hù)旅游市場秩序。但行政法規(guī)為何放棄旅游行政裁決權(quán)，旅游行政管理部門為何予以去行政化制度改革呢?

二、質(zhì)量保證金使用去行政化的原因分析

(一)質(zhì)量保證金復(fù)雜的法律性質(zhì)易引發(fā)適法爭議

《旅行社質(zhì)量保證金暫行規(guī)定實(shí)施細(xì)則》等規(guī)章規(guī)定，旅行社質(zhì)量保證金是指由旅行社繳納、旅游行政管理部門管理、用于保障旅游者權(quán)益的專用款項(xiàng)，旅游行政管理部門可以從利息中提取管理費(fèi)。《旅行社條例》規(guī)定，質(zhì)量保證金是旅行社存入銀行后將有關(guān)證明文件交給旅游行政管理部門，利息歸旅行社所有?！堵眯猩鐥l例》不再允許旅游行政管理部門可以從利息中提取管理費(fèi)，通過修改質(zhì)量保證金管理規(guī)定，明確了質(zhì)量保證金屬于旅行社所有的自物權(quán)，按照民法原理，利息作為銀行存款的孳息，孳息應(yīng)歸屬原物，質(zhì)量保證金利息屬于旅行社所有的規(guī)定是科學(xué)的和符合倫理的，符合《憲法》對私有財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)的規(guī)定，也是《立法法》確定的對非國有財(cái)產(chǎn)征收必須由法律調(diào)整的落實(shí)。所以，質(zhì)量保證金屬于私法性質(zhì)。但質(zhì)量保證金是行政法規(guī)強(qiáng)制設(shè)立的，其必須存入旅游行政管理部門指定的銀行開設(shè)專門的質(zhì)量保證金賬戶，是旅行社設(shè)立的資格條件之一，質(zhì)量保證金的管理和使用是旅游行政管理部門行為主導(dǎo)的，體現(xiàn)了較強(qiáng)的國家干預(yù)特征?？梢?，質(zhì)量保證金是不同于定金、預(yù)付款和保證的一種特殊類型擔(dān)保形式。定金、預(yù)付款和保證是由合同當(dāng)事人約定的，屬于當(dāng)事人合意的范疇，更多體現(xiàn)意思自治特征。旅行社繳納質(zhì)量保證金，是保證金規(guī)章規(guī)定的法定義務(wù)，與其意志沒有關(guān)系，故保證金是強(qiáng)制的。可見，質(zhì)量保證金具有公法屬性，是受到公權(quán)力限制的履約保證金。質(zhì)量保證金是旅行社合法財(cái)產(chǎn)，但其管理與使用又受到旅游行政管理部門等公權(quán)力的干預(yù)，兼具公私法雙重法律屬性決定了對質(zhì)量保證金行政凍結(jié)、劃撥等易引發(fā)法律適用上的爭議。

(二)旅游行政裁決具有民事和行政交叉的雙重法律關(guān)系造成執(zhí)法困難

廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院在李海春訴珠海市旅游質(zhì)量監(jiān)督管理所旅游行政處理案的行政判決書中指出，“旅游者與旅行社之間因旅游服務(wù)合同而發(fā)生的關(guān)系從本質(zhì)上講是民事法律關(guān)系，是合同關(guān)系，其履行過程中產(chǎn)生的糾紛，本來屬于法院管轄的范圍。之所以由被告負(fù)責(zé)，是基于國家對旅游市場的干預(yù)，目的是提高管制的效率”①。旅游合同的簽訂、履行等糾紛屬于違約或侵權(quán)的民事責(zé)任范疇，旅游行政裁決、劃撥是行政主體對旅游民事糾紛權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行政裁斷和干預(yù)，包含了行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系。旅游行政裁決是具體行政行為，但同時(shí)要受到質(zhì)量保證金雙重法律屬性與旅游 糾紛民事性質(zhì)的制約，旅游行政裁決必須充分尊重旅游合同的約定條款，不能以行政意志代替當(dāng)事人意志自治，所以旅游行政裁決、劃撥質(zhì)量保證金的程序、實(shí)體應(yīng)受到旅游合同當(dāng)事人意志一定的制約。當(dāng)事人對旅游行政裁決和劃撥行為不服的，可通過行政訴訟途徑尋求救濟(jì)。出于依法行政考核等原因，行政主體大多不愿意參與行政訴訟，而且，旅游行政裁決存在行政訴訟與民事訴訟交織與程序協(xié)調(diào)等復(fù)雜問題。

(三)旅游合同損害賠償法律與規(guī)章規(guī)定不一致造成適法困境

國家旅游局的規(guī)章和《合同法》對旅游糾紛賠償?shù)臍w責(zé)原則、賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定不一。執(zhí)法實(shí)踐中，旅游行政裁決多以國家旅游局相關(guān)規(guī)章為依據(jù)，而法院適用《合同法》等審理旅游賠償糾紛案件，實(shí)體規(guī)定差別導(dǎo)致旅游行政裁決和民事裁判同一事實(shí)出現(xiàn)不同結(jié)果。如馬某訴上海春秋旅行社案中，游客馬某依據(jù)《合同法》提出的賠償數(shù)額和旅行社根據(jù)國家旅游局《旅行社質(zhì)量保證金賠償試行標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的賠償數(shù)額相距甚遠(yuǎn)，法院按照《合同法》判決春秋旅行社賠償馬某經(jīng)濟(jì)損失2400元。同一事由，依據(jù)不同法律文件賠償數(shù)額相差9倍。行政裁決適用規(guī)章有關(guān)質(zhì)量保證金的相關(guān)規(guī)定，旅游者獲得民事賠償遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于通過民事訴訟得到的賠償數(shù)額。如果旅游行政管理部門不予行政裁決，有行政不作為之嫌，這直接造成旅游行政裁決法律適用困境。

可見，質(zhì)量保證金公私法雙重法律屬性、旅游糾紛裁決具有的民事和行政交織雙重法律關(guān)系，以及法規(guī)不一致等，導(dǎo)致質(zhì)量保證金使用易發(fā)生爭議、操作難度大等執(zhí)法困境。問題是，劃撥質(zhì)量保證金去行政化是否符合行政法理論，是否具有現(xiàn)實(shí)合理性呢?

三、質(zhì)量保證金使用去行政化存在的問題

(一)質(zhì)量保證金使用去行政化不符合行政法理論

《旅行社條例》對質(zhì)量保證金使用行為未明確定性?！堵眯猩绻芾?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》及《旅游投訴受理辦法(討論稿)》對質(zhì)量保證金使用做了去行政化制度設(shè)計(jì)。其理論基點(diǎn)是質(zhì)量保證金的使用建立在民事契約基礎(chǔ)上，即旅行社存入質(zhì)量保證金時(shí)與銀行達(dá)成質(zhì)量保證金使用協(xié)議；銀行對旅游行政管理部門劃撥決定予以執(zhí)行的書面承諾；旅行社對旅游行政管理部門的委托或授權(quán)。也就是說，旅游行政管理部門使用質(zhì)量保證金是銀行、旅游當(dāng)事人等平等協(xié)商基礎(chǔ)上的非行政行為，其法律效力源于銀行、旅行社以及旅游行政管理部門之間協(xié)商性結(jié)果，故應(yīng)屬民事行為。問題是，質(zhì)量保證金是受到行政權(quán)力限制的履約保證金。旅行社作為私法主體，授權(quán)作為行政主體的旅游行政管理部門，做出對第三人(銀行)具有強(qiáng)制執(zhí)行劃撥決定，究竟應(yīng)當(dāng)屬于民法領(lǐng)域中民事行為還是行政法領(lǐng)域中的行政行為，是法學(xué)領(lǐng)域的新生事物，值得深入探討。但從行政法學(xué)理論來看，認(rèn)為劃撥決定是民事行為難以成立，有規(guī)避法律之嫌。

行政行為包括：行政主體實(shí)施的行為；實(shí)施行政管理的職權(quán)行為；產(chǎn)生引起法律效果的行為。從行政主體來看，旅游行業(yè)行政管理部門負(fù)有對旅行社主體及其行為監(jiān)督管理，從而保護(hù)旅游者合法權(quán)益、維護(hù)旅游市場秩序的職責(zé)，旅游行政管理部門對旅游糾紛管理的主體資格是合法的。從行政職權(quán)行為來看，《旅行社條例》第41條、43條規(guī)定旅游等行政管理部門對旅行社違法行為有監(jiān)督管理之權(quán)責(zé)，旅游者對旅行社侵害其合法權(quán)益之情形，享有向旅游行政管理部門等職能部門投訴權(quán)利，行政部門負(fù)有及時(shí)調(diào)查處理并將結(jié)果告知旅游者之義務(wù)?？梢?，對旅游者投訴的查證處理是旅游行政管理部門法定行政職權(quán)。旅游行政管理部門作為旅行社主體和行為主管部門，其負(fù)有維護(hù)旅游市場秩序、保護(hù)旅游者合法權(quán)益的義務(wù)和責(zé)任。作為旅游市場秩序的維護(hù)者的旅游行政管理部門對旅游者投訴的調(diào)查處理是其法定義務(wù)，查證處理當(dāng)然也應(yīng)包括做出劃撥質(zhì)量保證金之決定。雖然行政法規(guī)的用語是“可以使用質(zhì)量保證金”，但是在對旅行社侵害旅游者合法權(quán)益查證屬實(shí)的情況下；如果旅游者要求使用質(zhì)量保證金予以賠償，旅游市場秩序的監(jiān)督管理者職責(zé)所要求，旅游行政管理部門應(yīng)當(dāng)作出劃撥決定。從法律效果看，《旅行社條例》對使用質(zhì)量保證金的規(guī)定涵蓋查證屬實(shí)和劃撥決定兩個(gè)行為，旅游行政管理部門對旅游糾紛法律事實(shí)的調(diào)查和確認(rèn)，不以當(dāng)事人意志的影響，應(yīng)屬于行政行為。以旅游行政管理部門做出的劃撥決定意味著對旅行社的財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪和名譽(yù)權(quán)的影響，故也應(yīng)屬于行政行為。

所以，簡單將劃撥質(zhì)量保證金去行政化不符合行政法理論，屬于規(guī)章形式的“立法不作為”，以不合法的規(guī)章為依據(jù)進(jìn)行執(zhí)法難免違法。

(二)質(zhì)量保證金使用去行政化缺乏現(xiàn)實(shí)合理性

首先，質(zhì)量保證金為旅游糾紛預(yù)防、糾紛解決發(fā)揮重要作用。實(shí)踐中，旅游糾紛當(dāng)事人出于經(jīng)濟(jì)等諸多因素考慮，大多選擇向旅游行政管理部門投訴而非尋求司法途徑解決。國家旅游局旅游質(zhì)監(jiān)所的《2008年全國旅游投訴情況通報(bào)》指出：2008年全國各級(jí)旅游質(zhì)監(jiān)所接到投訴9334件，正式受理8068件29132人次投訴，全年理賠金額是697.6萬元，大部分理賠經(jīng)質(zhì)監(jiān)所調(diào)解后，由旅行社直接對游客進(jìn)行賠償，只有在少部分旅行社不同意調(diào)解后，再由質(zhì)監(jiān)所劃撥質(zhì)保金進(jìn)行強(qiáng)制理賠，2008年全國只有4個(gè)省份劃撥了質(zhì)保金。盡管質(zhì)監(jiān)所強(qiáng)行劃撥的省份不多，但旅游行政裁決、強(qiáng)制劃撥制度，以及可能的行政處罰對旅行社具有較大潛在威懾，這是大部分旅游合同糾紛得以高效徹底解決的重要原因，絕大多數(shù)的旅游糾紛投訴通過各級(jí)旅游行政管理部門(旅游質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu))得以解決。筆者調(diào)研得知，2008年江蘇省所有的旅游糾紛經(jīng)過旅游行政管理部門協(xié)調(diào)(旅游質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu))均高效、便捷調(diào)解結(jié)案?？梢姡|(zhì)量保證金制度對于督促旅行社依法履行旅游合同，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，對旅游合同糾紛的解決發(fā)揮了非常積極的作用。

其次，質(zhì)量保證金去行政化后的劃撥決定法律依據(jù)不足。如果缺乏旅游行政裁決程序，旅游行政管理部門僅以旅行社授權(quán)做出劃撥決定，即使銀行按照相關(guān)協(xié)議予以自愿配合，劃撥決定的前提和基礎(chǔ)是旅游合同糾紛當(dāng)事人的授權(quán)行為，明顯法律依據(jù)不足。而且，旅游行政管理部門作為行政主體，不符合依法行政的法律保留原則。劃撥質(zhì)量保證金是行政強(qiáng)制措施，并非行政主體都有強(qiáng)制措施權(quán)力，法律、行政法規(guī)只規(guī)定少數(shù)行政機(jī)關(guān)有此項(xiàng)職權(quán)，如公安、稅務(wù)、工商、海關(guān)等。行政機(jī)關(guān)采取行政強(qiáng)制措施，必須有法律、法規(guī)依據(jù)，當(dāng)事人對行政強(qiáng)制執(zhí)行行為不服，可尋求行政復(fù)議或行政訴訟法律救濟(jì)。審議中《行政強(qiáng)制法(草案)》第48條規(guī)定：“劃撥存款應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)作出決定。前款規(guī)定以外的行政機(jī)關(guān)劃撥當(dāng)事人存款的，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)拒絕?！薄渡虡I(yè)銀行法》第30條規(guī)定：“對單位存款，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或者個(gè)人查詢，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；有權(quán)拒絕任何單位或者個(gè)人凍結(jié)、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

最后，司法機(jī)關(guān)恐難認(rèn)同質(zhì)量保證金使用去行政化。質(zhì)量保證金是旅行社所有的存款，但其管理和使用受到旅游行政管理部門限制和制約。作為旅游市場監(jiān)督管理的行政主體，旅游行政管理部門的劃撥決定是對銀行、旅行社產(chǎn)生強(qiáng)制的法律效力的行政行為。在《旅行社條例》對使用質(zhì)量保證金定性相對模糊的情況下，即使旅游行政管理部門根據(jù)旅行社委托以授權(quán)人名義作出的劃撥決定，但根據(jù)我國的《行政訴訟法》規(guī)定，法院在審理行政案件時(shí)，國家旅游局劃拔質(zhì)量保證金去行政化的規(guī)章僅為參照適用。依據(jù)行政法理論及相關(guān)立法精神，劃撥行為具有較強(qiáng)權(quán)力影響因素，一般而言，法院多認(rèn)定為行政行為。司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)對劃撥決定定性不同，必然會(huì)造成法律適用的混亂，影響法制統(tǒng)一與權(quán)威。

綜上所述，簡單地將質(zhì)量保證金去行政化不利于旅游糾紛高效便捷的解決，有違建立質(zhì)量保證金制度之初衷，但質(zhì)量保證金的執(zhí)法困境也是無法回避的問題。對此，我們可通過完善我國質(zhì)量保證金制度來加以解決。

四、旅行社質(zhì)量保證金法律制度的完善

(一)保留旅游行政裁決制度，實(shí)行旅游行政裁決的準(zhǔn)司法化

基于旅行社質(zhì)量保證金兼具公私法的雙重法律屬性及旅游行政裁決具有民事法律關(guān)系等因素，我們應(yīng)強(qiáng)化當(dāng)事人在行政裁決及劃撥的實(shí)體范圍、程序過程中的主體性和自治性，即充分尊重旅游者在質(zhì)量保證金劃撥實(shí)體、程序選擇方面的處分原則；弱化旅游行政管理部門在旅游行政裁決及劃撥程序中的行政能動(dòng)性，實(shí)現(xiàn)旅游行政裁決的準(zhǔn)司法化。旅游者請求旅游行政管理部門保護(hù)自己合法權(quán)益的意思表示是行政裁決啟動(dòng)前提。行政裁決聽證過程中按照誰主張誰舉證的原則，必要時(shí)可以職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證。行政裁決應(yīng)當(dāng)限于旅游者請求范圍，按照旅游合同約定及《合同法》的規(guī)定作為裁決依據(jù)。行政裁決作出后，旅游者申請強(qiáng)制執(zhí)行的，旅游行政管理部門才可以作出劃撥決定，通知相關(guān)銀行予以劃撥質(zhì)量保證金。對劃撥行為允許通過行政復(fù)議、行政訴訟途徑予以救濟(jì)。

(二)強(qiáng)化旅游糾紛行政調(diào)解及創(chuàng)設(shè)和解協(xié)議、調(diào)解書履行協(xié)助法律制度

旅游合同為民事法律關(guān)系，應(yīng)遵循當(dāng)事人意思自治之原則。質(zhì)量保證金制度之出發(fā)點(diǎn)是提高管制的效率，落腳點(diǎn)是旅游合同糾紛解決及維護(hù)旅游秩序。所以，我們應(yīng)強(qiáng)化旅游行政管理部門在旅游糾紛解決過程中的居間調(diào)解作用。旅游行政管理部門接到旅游者投訴后應(yīng)進(jìn)行調(diào)解。在聽證過程中，應(yīng)組織當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。旅游管理部門對旅游民事糾紛的調(diào)解行為依法不屬于行政訴訟受理、審查范圍。

糾紛當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議或調(diào)解協(xié)議，旅游行政管理部門以劃撥決定方式來履行，存在行政行為等問題。鑒于質(zhì)量保證金的特殊屬性，我們可以建立調(diào)解、和解協(xié)議履行的協(xié)助法律制度。

當(dāng)事人予以和解達(dá)成協(xié)議的，和解協(xié)議是當(dāng)事人協(xié)商一致的民事法律行為，依法成立的和解協(xié)議，自成立時(shí)生效。為保證和解協(xié)議的執(zhí)行，旅游行政管理部門可以應(yīng)當(dāng)事人的請示對和解協(xié)議進(jìn)行鑒證，旅游者憑鑒證后的和解協(xié)議可直接向相關(guān)銀行要求支付相應(yīng)的質(zhì)量保證金。所以，和解協(xié)議的鑒證是民事糾紛當(dāng)事人平等協(xié)商履行過程中的協(xié)助行為，是銀行劃撥質(zhì)量保證金的證明，不屬于行政備案，依法不具有可訴性。

旅游行政管理部門也可由雙方申請，依據(jù)旅游糾紛當(dāng)事人協(xié)商一致的內(nèi)容，以旅游行政管理部門名義制作《旅游投訴調(diào)解／和解書》，其是旅游糾紛當(dāng)事人之間的民事協(xié)議，雙方簽收后依法具有法律約束力。其作為旅游者向銀行要求劃撥旅行社質(zhì)量保證金的書面證明文件，以旅游行政管理部門名義出具是為了民事調(diào)解／和解書的履行提供協(xié)質(zhì)，不屬于行政決定，依法不具有可訴性。當(dāng)然，調(diào)解不成當(dāng)事人要求行政裁決，旅游行政管理部門應(yīng)依據(jù)相關(guān)規(guī)定依法處理。