序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇行政法律解釋范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

(一)分析對象的確定目的解釋方法的研究

離不開法律規(guī)范本身，而每一個(gè)法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據(jù)對法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)和客觀的現(xiàn)實(shí)需要,在制定法律時(shí)主觀上期望該部法律在將來實(shí)施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過其“第1條”予以明確規(guī)定。本文以近30年來的行政法律文本為分析對象，試圖對法律文本“第1條”中“立法目的”之設(shè)置情況進(jìn)行分析，探尋其發(fā)展變化的表征和規(guī)律，以求可供研究的資源。

（二）行政法律文本第1條呈現(xiàn)的“目的化”宏觀考察

1.“:目的”特征化趨向明顯

行政法的政治法本質(zhì)決定了必然對其賦予繁重的任務(wù)與功能，而這又與國家特定的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展階段息息相關(guān)。行政法律的制定者越來越重視立法功能和目的之表達(dá)，并經(jīng)由行政法律文本第1條予以體現(xiàn)。從表1統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，在所有行政法律文本類型中，大多數(shù)文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達(dá)整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長的發(fā)展歷程，通過前后16年的對比，在所有法律文本類型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢，這種特征在部門規(guī)章和地方性法規(guī)的文本中表現(xiàn)尤為明顯。

2.中觀考察:立法目的向多元化發(fā)展

隨著政府職能的強(qiáng)化和社會(huì)關(guān)系的日趨復(fù)雜，國家立法內(nèi)容也呈現(xiàn)出復(fù)雜性、專業(yè)性和技術(shù)性，社會(huì)秩序、公民自由權(quán)利、公共利益以及經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展等立法價(jià)值目標(biāo)納入立法者視野。在改革開放初期，為保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，行政法的主要任務(wù)是賦予政府管理權(quán)力，這一時(shí)期立法的目的多表現(xiàn)為保障行政機(jī)關(guān)依法管理國家和社會(huì)事務(wù)的單一形式，呈現(xiàn)出典型的行政化色彩。而隨著我國市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的發(fā)展，行政法承擔(dān)的任務(wù)呈現(xiàn)多元化趨勢，立法目的也由單一性的向多元化方向轉(zhuǎn)變。行政法律文本中包含1個(gè)立法目的僅占5%。絕大部分都包含2個(gè)或2個(gè)以上的立法目的，而包含3個(gè)及以上立法目的法律文本比重最大，比例高達(dá)65%。據(jù)筆者考察，從行政立法所追求的價(jià)值目標(biāo)類型來看，行政立法已基本形成了“保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)、維護(hù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序、保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”之立法目的固定表述模式。

3.微觀考察：目的之闡述更具明確化

在行政法律制度發(fā)展初期，由于立法技術(shù)方面的原因,有的行政法律文本對立法目的規(guī)定過于概括和抽象,忽略立法目的條款的作用，以致于法官在具體裁判時(shí)只能依靠個(gè)人司法技能和經(jīng)驗(yàn)對“立法目的”進(jìn)行推測和論證。例如1985年制定的《中華人民共和國進(jìn)出口關(guān)稅條例》第1條將其立法目的闡述為：“為了貫徹對外開放政策,促進(jìn)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)法》的有關(guān)規(guī)定,制定本條例?！痹摋l文雖也明示了立法目的，但僅僅是宏觀政策的闡述，在審判實(shí)務(wù)中缺乏可操作性。而隨著法律解釋方法理論和實(shí)踐的發(fā)展，這一局面大為改觀，行政法律文本對立法目的的闡述更加明晰和有針對性，指向具體的規(guī)范領(lǐng)域、對象以及法律事項(xiàng)。

二、行政立法“目的化”影響下目的解釋的地位

（一）“目的化”之于目的解釋的意義解構(gòu)

1.理論之維

促進(jìn)目的解釋方法研究的發(fā)展。由于目的解釋具有填補(bǔ)立法空白和法律漏洞的獨(dú)特優(yōu)勢，對目的解釋的研究日益受到法律共同體的重視。而研究法律解釋,其前提性的思考是對其解釋對象,也即法律規(guī)范的分析。目的解釋是以探求文本立法目的而對法律問題進(jìn)行解說為追求，因此，立法目的是目的解釋方法研究的立足點(diǎn)和基礎(chǔ)。而在行政法律文本第1條中予以明確表達(dá)的立法目的自然應(yīng)成為研究的重要對象，學(xué)者對此也不乏關(guān)注?！澳康幕钡男姓⒎ㄟM(jìn)程無形之中豐富和推動(dòng)了目的解釋方法的研究，而且隨著“目的化”特征的進(jìn)一步強(qiáng)化，理論層面的回應(yīng)將更加全面和深入，甚至對目的解釋方法研究帶來結(jié)構(gòu)性影響。

2.觀念之維

強(qiáng)化法官目的解釋觀。法官的法律解釋能力影響和制約著整個(gè)司法發(fā)展的水平，我國實(shí)務(wù)界也一直在通過解釋示范和司法政策努力強(qiáng)化法官適用法律解釋的思維和意識(shí)。伴隨著行政立法技術(shù)的成熟和目的解釋理論研究的不斷深入和發(fā)展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的闡述并在行政法律文本第一條中予以體現(xiàn)。立法牽制司法，同時(shí)也對法律實(shí)踐起到導(dǎo)向作用，立法目的在制度層面的凸顯無形之中促使法官對目的解釋的關(guān)注，法官更加意識(shí)到目的解釋在行政審判實(shí)踐中的重要意義。目的解釋方法作為一種重要的解釋方法也越來越受到法官群體的青睞，法官也更多地將目的解釋方法運(yùn)用于司法案件的裁判。對此，筆者通過對《最高人民法院公報(bào)》行政訴訟案例中法官運(yùn)用目的解釋進(jìn)行裁判情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，，在中國行政審判司法實(shí)踐中，法官在運(yùn)用目的解釋方法進(jìn)行裁判的案件總量呈現(xiàn)增長趨勢，且每一階段所占比重分別為6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,總體上處于不斷上升狀態(tài)且幅度較大，這說明法官的目的解釋意識(shí)正在覺醒并逐漸增強(qiáng)。雖不能說這種趨勢與“目的化”之間存在必然聯(lián)系，但“目的化”或多或少會(huì)對法官目的解釋觀的形成起到催化之效，中國行政審判法官正以目的解釋推動(dòng)依法裁判。

3.實(shí)踐之維

有助消解目的解釋的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，會(huì)使法官在進(jìn)行目的解釋時(shí)無所適從，而不得不轉(zhuǎn)向立法者意圖的探尋，解釋者就需要在立法史等解釋材料中考古，以便發(fā)現(xiàn)歷史上立法者的具體意圖，甚至要通過“想象性重構(gòu)”將自己置于歷史上立法者的位置來想象。如此一來，結(jié)論必定聚訟紛紜，帶來曲解或誤解法律文本的危險(xiǎn)。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一條”給法官提供了可供操作的文本，在此種具有明確價(jià)值指向的文本指引下的目的解釋更顯其解釋的規(guī)范性、準(zhǔn)確性和科學(xué)性，避免法官將主觀傾向或個(gè)人意圖任意滲透進(jìn)解釋過程?？梢哉f，“目的化”不能完全說是行政立法的一種封閉式的自我變化與滿足，其中似乎也蘊(yùn)涵著立法者有意讓法律的執(zhí)行者“戴著鐐銬跳舞”的意味。為考察行政立法“目的化”對司法帶來的影響，筆者專門收集了實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)，法官普遍對這一規(guī)律作出了積極回應(yīng)。大部分法官認(rèn)為行政法律文本第1條“目的化”有利于法官更好地適用法律、促進(jìn)目的解釋方法的運(yùn)用及限制法官自由裁量權(quán)，這印證了“目的化”對司法裁判產(chǎn)生的正面影響。

（二）目的解釋在解釋體系中的位次及其終極標(biāo)準(zhǔn)性

1.目的解釋的位次考量

根據(jù)拉倫茨對法律解釋的分類，法律解釋方法分為字義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等5類。梁慧星先生在《裁判的方法》一書中將法律解釋分為文義解釋、體系解釋、立法解釋等10種。綜觀學(xué)者們的分類，法律解釋方法大致包含文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、社會(huì)學(xué)解釋等。而對于諸種解釋方法的順序，部分學(xué)者認(rèn)為，文義解釋應(yīng)優(yōu)先適用。陳興良認(rèn)為刑法解釋方法的位序應(yīng)是文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋。拉倫茨認(rèn)為，語義學(xué)解釋排第一位，其次是體系解釋，再次是立法者意圖或者目的解釋，最后是客觀目的解釋。而一部分學(xué)者認(rèn)為目的解釋應(yīng)置于諸種解釋方法之上。丹寧勛爵更是將目的解釋提高到了無與倫比的地位，他說：“即使在解釋我們的立法時(shí),我們應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)的解釋方法放在一邊,而采取更加自由的態(tài)度。我們應(yīng)當(dāng)采取更能促進(jìn)法律條文背后的立法目的實(shí)現(xiàn)的解釋方法。不過，也有學(xué)者認(rèn)為，解釋方法之間沒有固定的絕對的位序關(guān)系,而取決于法律解釋方法背后的法律價(jià)值位序的認(rèn)定。筆者贊成解釋方法并無確定的位序之觀點(diǎn)，但目的解釋方法作為一種獨(dú)立的方法，置于中國行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，這由我國行政立法的特點(diǎn)所決定。我國沒有一部統(tǒng)一的行政法典，行政法律制度呈現(xiàn)出類型雜、層級(jí)多和制度分散的特點(diǎn)，因此在相當(dāng)多的行政法律文本中,一個(gè)重要的立法技術(shù)就是對其立法目的作出明文規(guī)定，并確定若干法律原則，幾乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引這些立法目的和法律原則進(jìn)行解釋活動(dòng)。并且，行政法規(guī)范具有不同于刑法規(guī)范、民商法規(guī)范的特性，其調(diào)整對象是行政機(jī)關(guān)和行政相對人之間的特殊法律關(guān)系，行政法規(guī)范直接被特定國家的意志與目的所決定,帶有很強(qiáng)的政治權(quán)力的投影與公共利益的表達(dá)。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原則適用性。在行政法律文本第1條的立法目的愈加明細(xì)時(shí)，當(dāng)具體規(guī)則條文出現(xiàn)含義模糊時(shí)，在規(guī)范主義解釋思維下,法官更是將直接以制定法本身的規(guī)范目的為根本前提理解,對案件所要適用的法律規(guī)范進(jìn)行解釋。行政裁判目的解釋可以說完全是一種符合中國特色的解釋方法。

2.目的解釋之終極性標(biāo)準(zhǔn)意義

篇(2)

關(guān)鍵詞：行政規(guī)定克服成文法局限制度創(chuàng)新

一、問題的界定

行政規(guī)定1在我國歷來被當(dāng)作治理的對象看待，很少從正面闡述其功能，特別是其對于行政法治的可能貢獻(xiàn)。不僅作為這一詞最先來源的我國行政復(fù)議法第七條就是從將行政規(guī)定納入行政復(fù)議范圍加以監(jiān)控的角度做出規(guī)定的，而且行政法學(xué)對此的研究更是從這一角度集中了多半的精力2.為什么會(huì)這樣呢？

分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政規(guī)定是我國行政領(lǐng)域最為廣泛的現(xiàn)象之一，確實(shí)存在比較嚴(yán)重的“亂象”。不僅制定主體多、層級(jí)繁、制定程序缺損、適用范圍不清、表現(xiàn)形式繁雜和法律性質(zhì)與地位不明，而且行政機(jī)關(guān)確實(shí)常常借此擴(kuò)張權(quán)力、攫取私利和侵害行政相對人合法權(quán)益。因此，其二，行政法學(xué)者常常對行政規(guī)定具有一種深深的警惕與懷疑。

問題是，其一，雖然這些研究是必須的而且也沒有否定行政規(guī)定的積極作用，但是若不對其積極作用有一個(gè)準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)和定位，難免會(huì)導(dǎo)致對其認(rèn)識(shí)和研究的偏頗，甚至過多聚焦弊端強(qiáng)調(diào)控制而影響其正常功能的發(fā)揮，也使學(xué)術(shù)研究與行政實(shí)務(wù)嚴(yán)重脫節(jié)。其二，行政規(guī)定并不是個(gè)新東西，向行政法治轉(zhuǎn)軌之前憲法和組織法就已經(jīng)規(guī)定?！稇椃ā罚?982）第89條和第90條第二款以及《地方人大和地方政府組織法》（1979）第59條和第61條規(guī)定中的“決定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具體行政行為和不具有外部效果的抽象行政行為外，基本上可以納入行政規(guī)定范圍。顯然，當(dāng)時(shí)并非從行政法治角度對此予以規(guī)定的，在推行行政法治的今天，對其功能重新認(rèn)識(shí)和定位，就勢所必然。

下面我們將分別循行政規(guī)定對于行政法治實(shí)行的功能和對于行政法治演進(jìn)的功能兩個(gè)進(jìn)路探討。

二、行政規(guī)定促進(jìn)行政法治之實(shí)行的功能

（一）成文法的困窘與出路

“很清楚，一個(gè)現(xiàn)代國家的‘立法者’不可能制定一套齊全的規(guī)定。所能期待于他的，至少在某些領(lǐng)域，只能是宣布一些原則，一些多少帶普遍性的規(guī)定。為了制訂必要的、比較具體規(guī)定，他必然要信賴行政當(dāng)局的活動(dòng)?！?雖然這是勒內(nèi)·達(dá)維德先生對世界各國一般情況的描述，但同樣非常適合于中國。

一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能夠擔(dān)當(dāng)限制專斷權(quán)力的重任，主要原因在于其具有普遍性、穩(wěn)定性和明確性等優(yōu)點(diǎn)和典型特征。但這些優(yōu)點(diǎn)和典型特征中常常潛伏著法——尤其是成文法——的致命不足。

為了達(dá)到普遍性要求，不得不舍棄對個(gè)性、特殊性的考慮，而塞聽個(gè)別正義的訴求；為了保持法的穩(wěn)定性，不得不大量采用抽象、概括、原則性的語詞，不得不忍受刻舟求劍式的尷尬；為了追求整體的明確性，而不得不像希臘神話故事中鐵床匪達(dá)馬斯特斯那樣，對欲由法律調(diào)整的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行切削與拉伸?；蛘吒纱嗍褂脧椥院艽蟮幕驹瓌t或模糊的語言來填塞，而任由執(zhí)法或司法官吏去解釋。這恐怕有違法治的初衷。

如果說法律的這些“硬傷”在司法領(lǐng)域還不明顯，可以通過司法解釋予以消解，4那么，在行政領(lǐng)域就嚴(yán)重、復(fù)雜得多，僅通過所謂的“行政解釋”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)?，“在一個(gè)高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代國家，立法機(jī)關(guān)所面臨的任務(wù)是如此之多和如此復(fù)雜”，“在專門的政府管理領(lǐng)域中，有些立法活動(dòng)要求立法者對存在于該特殊領(lǐng)域中的組織問題和技術(shù)問題完全熟悉，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業(yè)知識(shí)的立法議會(huì)來處理這些問題要適當(dāng)?shù)枚?。由于諸于此類的緣故，現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)常常把一些立法職能授予政府的行政機(jī)構(gòu)、授予一個(gè)局或?qū)I(yè)委員會(huì)，或授予國家最高行政長官?！?基于同樣的原因，我國的憲法和組織法授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定。問題是，行政法規(guī)與規(guī)章雖在某些方面比法律有所具體化，但整體上仍然患有法律的痼疾。6這時(shí)候，依賴行政規(guī)定將其進(jìn)一步具體化，甚至補(bǔ)充其不足，就成了不二的選擇。

另一方面，中國本身的具體情況加劇了這一局限性。中國是一個(gè)人口眾多的大國，各地區(qū)、各行業(yè)、社會(huì)各階層在資源擁有、素質(zhì)高低、倫理觀念、風(fēng)俗習(xí)慣等千差萬別、紛紜復(fù)雜，特別是社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種情況日新月異。面對這種不同于小國寡民的復(fù)雜、多變現(xiàn)實(shí)，效力及于全國和全體國民的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等，只能采取一種高度抽象、原則性強(qiáng)的方式做出規(guī)定，才能保證其普遍性和穩(wěn)定性。否則，就可能要么非常臃腫、要么脫離實(shí)際、要么以偏概全，或者嚴(yán)重滯后于社會(huì)發(fā)展需要。因此，要將他們適用到具體對象上，迫切需要行政規(guī)定作為媒介。

（二）行政規(guī)定：實(shí)質(zhì)公正的兼顧

行政法規(guī)范更多注重普遍適用，強(qiáng)調(diào)形式上的平等對待，較少往往也無力關(guān)注到個(gè)案的特殊情況。由此，在適用中難免產(chǎn)生形式公正與實(shí)質(zhì)公正之間的緊張關(guān)系。在中國行政法實(shí)踐中，出現(xiàn)這種狀況的根由同樣存在，甚至更烈。

首先，此乃成文法自身局限性的產(chǎn)物，形式法治的代價(jià)。亞里士多德指出：“公正的德性是整體的，法律規(guī)定是普遍的。惟其為整體和普遍，個(gè)別處難免疏漏百出，差錯(cuò)多見。而公民的行為則都是個(gè)別的?！?對個(gè)案的特殊情況，在法律中找不到相應(yīng)的指引，從而帶來作為整體的形式公正與個(gè)體的實(shí)質(zhì)公正之間的緊張與對峙。

其次，中國行政法理論和立法有一種將行政法治局限于“合法”的傾向，而將“合法”又作為與“合理”相對應(yīng)的狹義概念來理解，同時(shí)，其中的“法”又多意指法律、法規(guī)等高位階的行政法規(guī)范。行政復(fù)議法將如此“合法”和合如此之“法”作為審點(diǎn)，行政訴訟法更是幾乎將其作為唯一重點(diǎn)。在這樣的背景下，行政機(jī)關(guān)偏愛按照“大法”行政，而不顧及行為是否契合具體情況的要求也就不奇怪了，在個(gè)案中犧牲實(shí)質(zhì)公正也就在所難免了。

如何解決？與其將其全部托付給執(zhí)法者個(gè)人，不如更多依賴行政規(guī)定。正如小平先生所言：還是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范圍內(nèi)解決的，哪怕僅是對問題有所緩解，還是盡可能依靠制度。就行政法領(lǐng)域來說，要解決或者緩解高位階行政規(guī)范所追求的形式公正與實(shí)質(zhì)公正之間的對峙，出路就在于充分利用行政規(guī)定。因?yàn)樾姓?guī)定并不是法規(guī)范的翻版，而是根據(jù)一定行政法規(guī)范，結(jié)合一定領(lǐng)域、地域、事項(xiàng)、主體和時(shí)期的比較具體的情況制定的，更能吻合一定時(shí)、空、人、事等變項(xiàng)的要求，為當(dāng)下具體個(gè)案提供更能契合具體情況的指引。從而，既貫徹了法規(guī)范的要求，又滿足了個(gè)案公正的要求，最大限度兼顧到行政的形式公正與實(shí)質(zhì)公正。

（二）行政規(guī)定：法安定性的維護(hù)

“行政法規(guī)的約束對象十分廣泛，而且具有流動(dòng)性”，9這就意味著行政法不僅難以形成統(tǒng)一的法典，而且受到調(diào)整對象“流動(dòng)性”的影響，不得不時(shí)常加以改變。從而影響行政法的確定性、穩(wěn)定性、權(quán)威性與調(diào)控能力，最終損及行政法的安定性。而安定性本身是正義的一部分，是法的生命之所在。10因此，我們必須緩解行政法“流變”的現(xiàn)實(shí)與法安定性之間的緊張關(guān)系，將兩者之間的張力保持在適度范圍內(nèi)。

解決問題的出路何在？一方面，我們應(yīng)堅(jiān)持法的安定性，保障法在邏輯上的自恰與連續(xù)，不致蛻化為應(yīng)付一時(shí)之變的權(quán)宜之計(jì)。否則，“人們在為將來安排交易或制定計(jì)劃的時(shí)候，就會(huì)無從確定昨天的法律是否會(huì)成為明天的法律。”11另一方面，我們所面對的又是一個(gè)變幻不定的世界?！拔覀儽仨氃谶\(yùn)動(dòng)與靜止、保守與創(chuàng)新、僵化與變動(dòng)無常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧?！?2具體到行政法領(lǐng)域，就是一方面修改確實(shí)過時(shí)的法規(guī)范，但又不可能實(shí)時(shí)與時(shí)時(shí)更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重視行政規(guī)定的作用。

與法律、法規(guī)和規(guī)章等法源相比，行政規(guī)定并沒有太高的安定性要求。因此，行政規(guī)定就可以因應(yīng)行政現(xiàn)實(shí)的“流變”，相對快速地變遷；同時(shí)，行政規(guī)定又是以行政法規(guī)范為依據(jù)——至少是不違反行政規(guī)范——制定的，從而又可以保證其與整個(gè)行政法體系的和諧，維持行政規(guī)定自身的相對統(tǒng)一、連續(xù)與有序。這樣，就可以極大地降低復(fù)雜多變行政現(xiàn)實(shí)給行政法安定性帶來的威脅，而又不會(huì)置行政活動(dòng)于失范狀態(tài)。

（三）行政規(guī)定：自由裁量空間的壓縮

“現(xiàn)代國家行政職能的擴(kuò)大和多樣化大大增加了行政機(jī)關(guān)裁量的機(jī)會(huì)，它通過行政活動(dòng)的所有過程，涉及一切行政領(lǐng)域?！?3現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜多變，為行政權(quán)的全面介入提供了契機(jī)，立法機(jī)關(guān)的“無能”，又使這種全面介入變成現(xiàn)實(shí)。為此，立法機(jī)關(guān)采取了兩種應(yīng)對措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，給行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況做出裁決留下充裕的選擇余地；其二，干脆委托行政機(jī)關(guān)制定有關(guān)領(lǐng)域的法律規(guī)范，只是提出一些原則性的標(biāo)準(zhǔn)——有時(shí)僅僅只是以立法目的作為限制。其結(jié)果必然是在行政立法、執(zhí)法和司法領(lǐng)域留下廣闊的自由裁量空間。本文重點(diǎn)討論執(zhí)法裁量。

我國目前對執(zhí)法裁量的監(jiān)督主要有兩個(gè)途徑：行政復(fù)議與行政訴訟，但兩者的監(jiān)督力度都非常有限。不僅審查標(biāo)準(zhǔn)（明顯不合理或不公正）適用面非常狹窄，且因其抽象性強(qiáng)而很難真正落實(shí)，而且兩種監(jiān)督都是事后監(jiān)督。更不用說行政領(lǐng)域還存在大量法律真空地帶了。

面對行政自由裁量問題，行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)立法目的、結(jié)合個(gè)案情況，在法律劃定的范圍內(nèi)做出合理選擇。然而，個(gè)案情況總是千變?nèi)f化、紛紜復(fù)雜，哪些是應(yīng)予考慮的因素、哪些是酌情考慮的因素以及哪些是不應(yīng)考慮的因素等等，并不容易厘清。即使是對同一個(gè)案件，在不同行政執(zhí)法人員眼里，也會(huì)在考慮因素的權(quán)衡取舍上有不同傾向，更不用說當(dāng)今中國行政人員執(zhí)法水平的懸殊和種種非法因素的影響了。由此，難免會(huì)出現(xiàn)同一案件由不同主體處理、同樣案件由不同或者同一主體處理時(shí)的結(jié)果不同，以及同類案件之間在處理結(jié)果上存在巨大的反差等等乖謬現(xiàn)象。其后果難免不是執(zhí)法不公、滋生腐敗和影響、損害行政相對人的合法權(quán)益，與行政法治背道而馳。

如何解決這一難題？日本的芝池義一教授指出：“為了防止行政機(jī)關(guān)恣意裁量，對有關(guān)大量且反復(fù)進(jìn)行的行為，事先規(guī)定行政廳必須依據(jù)的實(shí)體的、程序的標(biāo)準(zhǔn)（裁量標(biāo)準(zhǔn)）。這是合乎目的的?！?4也就是說，可以通過制定“裁量標(biāo)準(zhǔn)”，將行政自由裁量應(yīng)予考慮的因素事先明確下來，讓行政機(jī)關(guān)在做裁量判斷時(shí)有可以依據(jù)、參照的標(biāo)準(zhǔn)。而在確立這類“標(biāo)準(zhǔn)”上，行政規(guī)定是能夠大顯身手的。

首先，行政機(jī)關(guān)有權(quán)這樣做。憲法、組織法賦予了行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法規(guī)范而制定行政規(guī)定的權(quán)力，同時(shí)法律、法規(guī)和規(guī)章又賦予行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中行使廣泛的自由裁量權(quán)，因此，行政機(jī)關(guān)就可以將兩者結(jié)合起來，為保障裁量權(quán)公正、合理地行使，以行政規(guī)定的形式確立裁量的具體標(biāo)準(zhǔn)。

其次，行政機(jī)關(guān)也有能力制定這樣的規(guī)范性文件。行政機(jī)關(guān)，特別是地方各級(jí)行政機(jī)關(guān)，處在行政執(zhí)法的第一線，經(jīng)常直接與大量的個(gè)案打交道，能夠從紛紜復(fù)雜、變化萬千的行政現(xiàn)象中總結(jié)、積累、發(fā)現(xiàn)一些共同的東西，通過行政規(guī)定的形式將其規(guī)定下來，作為下級(jí)或本級(jí)行政機(jī)關(guān)行使相關(guān)自由裁量權(quán)時(shí)判斷、選擇的依據(jù)，并對有關(guān)相對人的行為提供指引。如果說處在第一線的行政機(jī)關(guān)不能做這件事，想象不出還有哪些主體更適合、更勝任這一角色。

有了一些比較明確的裁量標(biāo)準(zhǔn)，并通過行政規(guī)定予以公開，就可以增強(qiáng)公眾對行政裁量行為的預(yù)見性，牽制行政機(jī)關(guān)的恣意與任性。行政復(fù)議機(jī)關(guān)、司法審查機(jī)關(guān)也可以借助這些標(biāo)準(zhǔn)對行政自由裁量行為進(jìn)行事后的監(jiān)控，而不至于無從著手；同時(shí)，也給行政機(jī)關(guān)進(jìn)行事中的“自律”提供了契機(jī)。行政機(jī)關(guān)有了裁量標(biāo)準(zhǔn)，就可以減輕個(gè)案經(jīng)辦人員摸索的負(fù)擔(dān)和素質(zhì)參差不齊帶來的負(fù)面影響，降低主觀任意在裁量行為中的作用，也有利于行政首長對其工作人員的監(jiān)督，從而在一定程度上保障了行政裁量行為的公正性和同類行為的前后一貫性，也提高了行政效率。實(shí)質(zhì)上，這是從以往對事后的、外部的監(jiān)督方式的過分倚重，轉(zhuǎn)變?yōu)閷π姓C(jī)關(guān)事中的、自律的方式的兼顧，使行政自由裁量行為更大程度地納入法治軌道。

三、行政規(guī)定促進(jìn)行政法治之演進(jìn)的功能

（一）制定行政規(guī)定的哲學(xué)解釋學(xué)詮釋

制定行政規(guī)定的行為是一種什么性質(zhì)的行為呢？是一種具有立法創(chuàng)制性的行為還是僅為一種解釋性的行為？這是需要認(rèn)真對待的問題，因?yàn)檫@涉及到其在行政法治之制度變遷中的角色定位問題。

就現(xiàn)有框架而言，似乎只能承認(rèn)其是解釋，因?yàn)槲覀儾怀姓J(rèn)規(guī)章以下其他行政規(guī)范的立法創(chuàng)制地位。然而，即使是法律解釋也是一種創(chuàng)制性的行為。

按照哲學(xué)解釋學(xué)的基本觀點(diǎn)，要理解文本并做出正確的解釋，解釋者并不是僅僅從文本中就能獲得。海德格爾告訴我們：“把某某東西作為某某東西加以解釋，這在本質(zhì)上是通過先行具有、先行視見和先行掌握來起作用的。解釋從來不是對先行給定的東西的無前提的把握?！?5具體而言，解釋者的社會(huì)環(huán)境、歷史情況、文化背景、傳統(tǒng)觀念和物質(zhì)條件，成見，以及理解之前的假設(shè)等等共同決定了理解，甚至可以說理解和解釋就是這些理解的前結(jié)構(gòu)面向未來的“重復(fù)”。16伽達(dá)默爾進(jìn)一步明確指出，理解既是歷史的，同時(shí)又是現(xiàn)代的，是以理解的前結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，結(jié)合當(dāng)前的可能性對未來做出的籌劃，是文本作者的歷史“視域”與解釋者現(xiàn)有“視域”的融合。為此，才會(huì)產(chǎn)生有意義的新的理解。17具體到法律領(lǐng)域，“具體化的任務(wù)并不在于單純地認(rèn)識(shí)法律條文，如果我們想從法律上判斷某個(gè)具體事例，那么我們理所當(dāng)然地還必須了解司法實(shí)踐以及規(guī)定這種實(shí)踐的各種要素?！?8也就是說，在處理具體案件中，法官或行政執(zhí)法官員并不是機(jī)械、單純地適用法律于案件事實(shí)，“而是一種喚醒意識(shí)，闡釋說明，因而更詳細(xì)確定規(guī)范，并且或多或少對內(nèi)在于普遍規(guī)范中的意識(shí)內(nèi)涵加以塑造或繼續(xù)形成（具體化）之過程”，是“一種在規(guī)范與事實(shí)之間‘目光往返來回’的‘不斷交互’的過程”。19因此，法律的理解與解釋，本身就是一個(gè)立法者與適法者的“視域”不斷融合的過程，也是對法律文本予以創(chuàng)造性理解與解釋的過程。在這種意義上，執(zhí)法與司法乃是一種具有立法創(chuàng)制性的活動(dòng)。

雖然上段分析的是將法規(guī)范適用于具體案件時(shí)的情況，但同樣適用于依據(jù)行政法規(guī)范制定行政規(guī)定的情形。行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政法規(guī)范制定行政規(guī)定的過程，就是對行政法規(guī)范的理解與解釋過程，是以行政機(jī)關(guān)在相應(yīng)領(lǐng)域積累的經(jīng)驗(yàn)、形成的慣例、擁有的物質(zhì)和技術(shù)以及持有的觀念等為前提，結(jié)合當(dāng)下的情景和面對未來達(dá)成行政目的的想象，創(chuàng)設(shè)規(guī)范的過程。決不是對作為依據(jù)的行政法規(guī)范的簡單重復(fù)，也不能還原為原有規(guī)范，而是一種新的規(guī)范——以不與依據(jù)規(guī)范相抵觸為限度。更不用說上位階規(guī)范缺位時(shí)行政機(jī)關(guān)自主制定行政規(guī)定了。因此，行政規(guī)定乃是行政機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的行政法規(guī)和行政規(guī)章等法源性規(guī)范以外的一種行政規(guī)范。

（二）多層級(jí)開放性規(guī)范體系的形成

其實(shí)，上文已從哲學(xué)解釋學(xué)角度給我們勾勒出了一個(gè)多層級(jí)開放的規(guī)范體系圖景（見圖）：

法律、法規(guī)或規(guī)章現(xiàn)實(shí)情境-1

行政規(guī)定現(xiàn)實(shí)情境-2

具體行政行為

行政機(jī)關(guān)以法律、法規(guī)或規(guī)章為依據(jù)，結(jié)合現(xiàn)實(shí)情境-120（包括理解的前結(jié)構(gòu)、當(dāng)下的情景和未來的想象），制定出行政規(guī)定；面對具體案件時(shí)，行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政規(guī)定，結(jié)合現(xiàn)實(shí)情境-2（主要包括理解的前結(jié)構(gòu)和具體案件事實(shí)），制定出具體行政行為。依據(jù)規(guī)范與現(xiàn)實(shí)情境的“結(jié)合”是一個(gè)“不斷交互”的過程，故圖中用方向相反的雙箭頭表示。如果以規(guī)范調(diào)整范圍的大小和具體化程度不同為標(biāo)準(zhǔn)，可以將法律、法規(guī)和規(guī)章稱作宏觀規(guī)范，調(diào)整范圍覆蓋全國或一省等廣大領(lǐng)域，多為一般性規(guī)范，具體化程度低；行政規(guī)定則為中觀規(guī)范，調(diào)整范圍主要為特定的地域或具體的行業(yè)等較小的領(lǐng)域，具體化程度較高；具體行政行為則為微觀規(guī)范，21調(diào)整范圍最小，具體化程度最高，已特定到具體個(gè)案。這樣就形成一個(gè)從宏觀，經(jīng)中觀，到微觀的多層級(jí)規(guī)范體系。

然而，這樣一個(gè)多層級(jí)規(guī)范體系，并非自成一統(tǒng)的封閉王國。行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)范時(shí)要結(jié)合行政經(jīng)驗(yàn)、慣例、物質(zhì)和技術(shù)條件、行政觀念，以及當(dāng)下的情景和面對未來達(dá)成行政目的的想象等現(xiàn)實(shí)情境。這些現(xiàn)實(shí)情境并不是固定不變的，不僅所面對的客觀形勢在不斷地變化，而且行政機(jī)關(guān)在處理具體案件時(shí)，在不斷接觸新的具體事實(shí)，做出有針對性的行政決定，積累新的經(jīng)驗(yàn)等。這一切又可能構(gòu)成修改、發(fā)展原來的行政規(guī)定或制定新的行政規(guī)定的現(xiàn)實(shí)情境。也就是說，上圖中的具體行政行為、現(xiàn)實(shí)情境-2又可以作為新的考慮要素提煉和融入到現(xiàn)實(shí)情境-1中。這樣，行政規(guī)定就可能隨著現(xiàn)實(shí)情境的變化而不斷地演進(jìn)。同時(shí)，對于行政規(guī)定中成熟的、可以適用于更廣泛范圍的規(guī)范，也可能通過法定程序?yàn)榉?、法?guī)或規(guī)章等所吸收，轉(zhuǎn)化為宏觀規(guī)范。因此，行政規(guī)定是法律、法規(guī)和規(guī)章等高位階規(guī)范向行政事實(shí)開放，以及行政事實(shí)向高位階規(guī)范收斂的交匯點(diǎn)，兩者通過行政規(guī)定相互作用，彼此調(diào)適。因此，這是一個(gè)因時(shí)而化的開放體系。

行政規(guī)定，不僅在多層級(jí)規(guī)范體系的形成和開放過程中起到樞紐和轉(zhuǎn)化裝置的作用，而且還為行政法治演進(jìn)創(chuàng)新相應(yīng)的制度前提。

（三）行政法治演進(jìn)之制度創(chuàng)新

制度經(jīng)濟(jì)學(xué)將制度分為內(nèi)在制度與外在制度。前者是群體內(nèi)隨經(jīng)驗(yàn)而演化的規(guī)則，包括習(xí)慣、個(gè)人偏好、禮貌習(xí)俗以及共同體自己創(chuàng)制并由第三方以組織方式在其間執(zhí)行的正式內(nèi)在規(guī)則；22后者是由統(tǒng)治共同體的政治權(quán)力機(jī)構(gòu)自上而下設(shè)計(jì)出來、強(qiáng)加于社會(huì)并付諸實(shí)施的規(guī)則。23具體到我國行政領(lǐng)域，內(nèi)在制度主要為行政慣例、行政經(jīng)驗(yàn)、行政機(jī)關(guān)的偏好、行政倫理規(guī)則和行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部章程等，往往是作為制定行政規(guī)定和做出具體行政行為時(shí)理解和解釋相應(yīng)依據(jù)性規(guī)范的理解前結(jié)構(gòu)發(fā)揮作用的；而外在制度則主要是行政法律、法規(guī)和規(guī)章等成文規(guī)范。

內(nèi)在制度是一種自發(fā)自組織的制度，允許以試錯(cuò)方式創(chuàng)新，并以共體內(nèi)臨界多數(shù)的自愿接受而成其為規(guī)則。因此，它能夠比較好地應(yīng)付社會(huì)交往復(fù)雜過程中所產(chǎn)生的負(fù)面影響——尤其是人們常常對此影響處于無知狀態(tài)的時(shí)候，能夠因應(yīng)外部的挑戰(zhàn)而自發(fā)地做出調(diào)整。24在這種意義上，類似于哈耶克所說的自生自發(fā)秩序。而外在制度則不同，因其是“由擁有政治權(quán)力的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)根據(jù)憲法設(shè)計(jì)出來的，并由他們自上而下地強(qiáng)制推行。因此，變革外在制度需要政治行動(dòng)。外在規(guī)則的變革取決于集體抉擇?！陌l(fā)生要比自愿性決策更難?！?5面對變化的環(huán)境的挑戰(zhàn)，尤其是具有“流變性”的行政現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)，法律、法規(guī)和規(guī)章等外在制度常因其剛性、滯后和缺乏預(yù)見性而與現(xiàn)實(shí)發(fā)生“基本的沖突”。同時(shí)，固步自封的外在制度還會(huì)與因時(shí)而化的內(nèi)在制度發(fā)生沖突，影響內(nèi)在制度功能的發(fā)揮。即使能對那些僵硬的外在制度做出改變，往往也會(huì)因其強(qiáng)調(diào)步調(diào)一致而“痙攣性”地發(fā)生。也就是說，相對于極具融通性的內(nèi)在制度而言，面對變化的外界環(huán)境的挑戰(zhàn)，諸如法律、法規(guī)和規(guī)章等外在行政制度存在著極大的局限性。

如何消除或緩解外在制度的局限性？經(jīng)濟(jì)學(xué)家開出的藥方主要是在現(xiàn)有制度限制內(nèi)最大程度地發(fā)揮受調(diào)控經(jīng)濟(jì)主體的積極性和創(chuàng)造精神等。不過這一藥方難以應(yīng)用于行政領(lǐng)域。我們則謀求從制度本身來克服局限性，以期更具恒常性。

“在許多國家里，司法系統(tǒng)已變成了另一個(gè)改變規(guī)則的機(jī)構(gòu)，因?yàn)榉ü賯儎?chuàng)造性地解釋著法律。”26這就給我們提供了一種有益的變革路徑的啟示：這是一種漸進(jìn)式變革模式，既能因時(shí)而化，又能夠避免急劇變革的震蕩。但就行政領(lǐng)域來說，其外在制度非常龐雜，能實(shí)際進(jìn)入司法審查領(lǐng)域者不過是冰山一角，且受我國司法判決不能作為先例適用的掣肘，因此司法變革模式在這里效果非常有限。那么，我們是否可以考慮通過行政機(jī)關(guān)在具體行政行為中的釋法來舒緩或克服法律、法規(guī)和規(guī)章等外在制度的局限性呢？行政機(jī)關(guān)在做出具體行政行為時(shí)無疑具有類似于司法的創(chuàng)造性釋法功能，而且基本上可以覆蓋面到全部的外在行政制度。然而，在我國具體行政決定同樣沒有先例功能，姑且不論行政承辦人員的釋法水平能否勝任，因此這條路也是走不通的。分析至此，該是行政規(guī)定粉墨登場的時(shí)候了。

憲法和組織法賦予各級(jí)行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)定這類中觀規(guī)范的職權(quán)，是行政領(lǐng)域獨(dú)有的現(xiàn)象。之所以如此，恐怕應(yīng)歸功于行政規(guī)定的獨(dú)特功能。根據(jù)前文所述，我們知道，行政規(guī)定不僅具有具體行政行為的優(yōu)點(diǎn)：有較強(qiáng)的具體針對性，其制定是結(jié)合一定的現(xiàn)實(shí)情境對作為依據(jù)的外在行政制度的創(chuàng)新?，F(xiàn)實(shí)情境發(fā)生變化，行政規(guī)定也可以作相應(yīng)的調(diào)整。而且克服了具體行政行為的不足，在一定范圍內(nèi)具有普遍的適用性。這就能夠有效地緩解、消除外部環(huán)境變化所帶來的挑戰(zhàn)，并可通過其將內(nèi)在行政制度作為理解前結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)化為有國家強(qiáng)制力保障的準(zhǔn)外在行政制度，27從而有效地化解內(nèi)在制度與外在制度之間的沖突。超級(jí)秘書網(wǎng)

同時(shí)，由于行政規(guī)定在行政規(guī)范體系中處于中觀規(guī)范位置，在保持法律、法規(guī)和規(guī)章等宏觀規(guī)范穩(wěn)定的情況下，其與時(shí)俱進(jìn)的漸進(jìn)變革，并不會(huì)危及整個(gè)規(guī)范體系的穩(wěn)定。每一次此類變革都只是局部的，人們只需要付出極低的學(xué)習(xí)成本就能掌握與適應(yīng)；這是一種在高層次規(guī)范和價(jià)值框架內(nèi)的制度變遷，并不會(huì)影響人們對主流規(guī)則的利用，符合制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的所謂“路徑依賴”原理。因此，行政規(guī)定實(shí)乃我國正式制度所安排的實(shí)現(xiàn)行政制度創(chuàng)新和變遷的契機(jī)，是因應(yīng)行政調(diào)整對象的流變性而設(shè)置的具有自我反思功能的制度裝置，是行政法治演進(jìn)之制度創(chuàng)新的樞紐。

注釋：

*作者：陳駿業(yè)，法學(xué)博士，浙江工商大學(xué)法學(xué)院副教授。本文原發(fā)表于《法商研究》2006年第5期。

①“行政規(guī)定”一詞用法最先來源于我國行政復(fù)議法第七條的規(guī)定，本文取該法所用之本意，指行政機(jī)關(guān)制訂的行政法規(guī)和行政規(guī)章以外的具有外部效果的行政規(guī)范性文件。

②我們在中國期刊全文數(shù)據(jù)庫內(nèi)對標(biāo)題中使用“行政規(guī)范性文件”或“行政規(guī)定”的文章做了檢索，從1979年起到筆者檢索日（2006-4-23）止，共有60篇，其中以監(jiān)督控制為重點(diǎn)的占32篇，其余絕大多數(shù)基本上是研究行政規(guī)定的性質(zhì)、法律地位、概念等的，從行政法治角度肯定行政規(guī)定積極作用的專門研究尚未看到。

篇(3)

對于行政法的淵源，過去國內(nèi)教科書幾乎無例外地解釋為：行政法律規(guī)范的載體形式，它大致包括憲法、法律、法規(guī)、（行政）規(guī)章、自治條例、單行條例、法律解釋、國際條約和行政協(xié)定九種形式。異口同聲之下，偶然也能見到少許不同的聲音。有學(xué)者認(rèn)為，考慮到行政主體與行政法官在適用法律時(shí)的分工、地位不同，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分“行政的法律淵源”與“行政法的淵源”兩個(gè)概念。前者屬于行政主體處理問題時(shí)遵循和適用的；后者屬于法官遵循和適用的，它只指法律意義或司法意義上的，而不是行政意義上的。我們應(yīng)該從法律的角度來理解行政法的淵源，而不是從行政與法律兩個(gè)角度同時(shí)來理解行政法的淵源。另有少數(shù)學(xué)者已經(jīng)注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學(xué)者干脆提出：“行政法淵源包括習(xí)慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式。”

面對這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源？在中國，行政法的淵源只限于成文法嗎？如果不是，哪又應(yīng)該包含哪些不成文法源？本文希冀通過對比較法上類似制度的分析，為國內(nèi)行政法的不成文法源作一定位。

二、法源的內(nèi)涵

法的淵源，簡單稱為法源，它是一個(gè)多義詞。臺(tái)灣學(xué)者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。大陸學(xué)者姜明安則介紹了六種不同的理解。他們是法存在形式說、法原動(dòng)力說、法原因說、法制定機(jī)關(guān)說、法前規(guī)范說、法事實(shí)說。姜教授在其主編書中采法存在形式說，即將法源界定為各法律部門法律規(guī)范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規(guī)范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。我國是成文法國家，行政法法源一般只限于成文法。我國法理學(xué)教科書也普遍認(rèn)為，法律淵源是指法的表現(xiàn)形式，即由不同國家機(jī)關(guān)制定并且有不同法律效力的各種表現(xiàn)形式。

把法源普遍理解為法的表現(xiàn)形式是可以接受的。問題在于：大陸學(xué)者在概括法源類型時(shí)都“遺忘”了非制定法，而這種“故意的遺忘”又源于對法源內(nèi)涵的界定。

美國著名法律哲學(xué)家埃德加。博登海默在其名著《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》一書中把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。所謂正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源。主要有憲法與法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自治或半自治機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例。所謂非正式淵源是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)。它包括正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、個(gè)別衡平法、公共政策、道德信念、社會(huì)傾向以及習(xí)慣法。在兩種淵源之間，當(dāng)一種正式的權(quán)威性的法律淵源就某個(gè)法律問題提供了一個(gè)明確的答案時(shí)，那么在絕大多數(shù)情形下，就無需也不應(yīng)當(dāng)去考慮非正式的淵源，但在極罕見和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強(qiáng)制性要求以及占優(yōu)勢要求發(fā)生沖突時(shí)，例外也成為必要。當(dāng)正式法律文件表現(xiàn)出可能會(huì)產(chǎn)生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時(shí)，應(yīng)訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實(shí)現(xiàn)理性和正義的解決辦法。另外，當(dāng)正式淵源不能為案件的解決提供審判規(guī)則時(shí)，非正式淵源理所當(dāng)然應(yīng)變?yōu)閺?qiáng)制性淵源。

E.博登海默的劃分，尤其關(guān)于非正式淵源是否具有法律效力的問題，雖然在西方法學(xué)中一直存在爭議，但其所表現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和睿智是值得肯定的。如果我們相信成文法永遠(yuǎn)落后于時(shí)代的現(xiàn)實(shí)，相信運(yùn)用語言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，我們就應(yīng)該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，我們不難發(fā)現(xiàn)我國學(xué)者在給法源作界定時(shí)的教條主義和理想主義；據(jù)此我們才可能全面理解為什么西方發(fā)達(dá)行政法治國家在談到淵源時(shí)總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學(xué)家大木雅夫所言：“法源是一個(gè)多義詞，在比較法學(xué)中，使用這一用語是指決定對社會(huì)成員具有約束力的規(guī)范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習(xí)慣法、倫理性規(guī)范、宗教啟示中的戒律、巫術(shù)或宗教信條、慣例、習(xí)俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中?！?/p>

事已至此，似乎筆者同意如下的界定：法律淵源是指因產(chǎn)生形式與來源不同因而對于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現(xiàn)形式。非正式淵源的“法律效力”問題不能離開法律推論而孤立地、單純地予以說明。法律推論為適用結(jié)論提供正當(dāng)理由，而正當(dāng)理由的材料不只有制定法本身。政策、法理和公理就是十分重要的推論淵源。不成文法源對于立法者來說是“立法理由”，對解釋者來說是“客觀標(biāo)準(zhǔn)”；對于法官來說是“參照依據(jù)”。行政法上的不成文法源主要指：習(xí)慣法（特別是行政慣例）、法院的裁判、一般原理與法理、學(xué)說以及國家政策。法的原始意義在于克服與勸誡，法的效力也即說服的效力。筆者認(rèn)為，博登海默對非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學(xué)意義上的。作為部門法學(xué)的淵源應(yīng)該著重于它的規(guī)范效力。只有哪些可以為法官統(tǒng)一適用、明白表達(dá)、直接引用的規(guī)范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，“學(xué)說”作為私人就法律從事科學(xué)研究所表示的意見，始終沒有成為一度被稱為法學(xué)家法的大陸法系國家行政法的不成文法源形式。也正是在這個(gè)意義上，大陸法系國家沒有用泛泛的“法理”，而是用“法的一般原則”或“行政法的一般原則”作為一類不成文法源形式，因?yàn)榉ɡ肀仨毶仙椒ǖ囊话阍瓌t的高度，才具有規(guī)范意義。同理，政策，作為“指導(dǎo)立法、行政、及政府處理國內(nèi)外事務(wù)的行政措施的一般原則”，只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。

學(xué)者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。筆者以為，這種劃分對提醒行政主體及其工作人員對“行政依據(jù)”的理解上有很重要的意義。但，作為部門法的淵源，它必須具有兩個(gè)特征：一是其內(nèi)容能夠創(chuàng)制主體的權(quán)利和義務(wù)；二是司法的統(tǒng)一適用性。在中國，行政規(guī)章是行政法的淵源，并非指它為“行政的淵源”，而是因?yàn)樗仙鲜鰞身?xiàng)特征。

三、發(fā)達(dá)國家行政法的不成文法源

多數(shù)比較法學(xué)家認(rèn)為，當(dāng)今世界存在三個(gè)主要法律體系，它們是英美法系、大陸法系和社會(huì)主義法系.在三類法系中，社會(huì)主義法系因意識(shí)形態(tài)的變化和制度改革已逐漸淡化，發(fā)達(dá)法治國家通常歸入英美法系或大陸法系。

大陸法系以法、德兩國為首席代表國。在他們的理論中，法源常被分為基本淵源和輔淵源。基本淵源指制定法和習(xí)慣，而前者又具有絕對重要的地位。有時(shí)“一般性法律原則”也列為一種基本淵源。輔淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時(shí)，或可以發(fā)生作用，但其適用并無拘束力。判例法和法學(xué)家的著述就是這類輔淵源。制定法在大陸法系國家常形成一個(gè)以憲法為頂端的等級(jí)系統(tǒng)。習(xí)慣一般被視為一種主要淵源，但常被認(rèn)為沒有什么實(shí)際上的重要性?！耙话阈苑稍瓌t”或者來自于實(shí)在法規(guī)范，或產(chǎn)生于既存的法律秩序本身，在法國，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國家的法律解釋成為一門藝術(shù)，從而使法律解釋成了當(dāng)然的法源。原則上說，大陸法系法源理論中至今不承認(rèn)存在一個(gè)正式的“遵循先例”的原則，所以判例在大陸法國家并無絕對的拘束力。法律學(xué)者的學(xué)說與判例法類似，也無絕對拘束力。判例法為確保司法系統(tǒng)內(nèi)部始終一致，而學(xué)說則在法律不確定或在某一問題上尚無固定法律的情況下發(fā)揮直接影響。

英美法系以英、美兩國為主要代表國。過去，學(xué)者常把法源分為成為與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、習(xí)慣法和慣例，以及在英國十分重要的皇家特權(quán)。在英國、美國等普通法系國家，制定法仍是最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國“不成文憲法”實(shí)際上大部分也是成文的。當(dāng)然，判例法（指法院的判決構(gòu)成先例，本法院和下級(jí)法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因?yàn)樗痉ǖ臋?quán)威性，判例法當(dāng)然也是行政的法根據(jù)）在英美法系中占有極其重要的地位。這一種現(xiàn)象起源于諾曼人征服英格蘭時(shí)的1066年，那時(shí)就形成了由法院所出的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統(tǒng)。

由上可知，無論英美法系代表國的英、美，還是大陸法系代表國的法、德，發(fā)達(dá)法治國家都承認(rèn)行政法存在不成文法源，它們通常包括習(xí)慣法、判例法、法的一般原則三類。

在英國，能夠成為習(xí)慣法的習(xí)慣必須是不間斷地存在一個(gè)很長時(shí)期，有其確定性并與其他習(xí)慣不沖突，其存在依賴于公眾的期待和同意的規(guī)范。習(xí)慣法在英國這樣一個(gè)有久遠(yuǎn)歷史、固守傳統(tǒng)的島國里具有相當(dāng)?shù)姆ㄔ吹匚?。與大陸法系的國家相比，習(xí)慣法在英國具有更為重要的作用。象美國一樣，英國習(xí)慣通常都通過判例得以認(rèn)可，所以習(xí)慣法在某種意義上體現(xiàn)為判例法。美國雖然建國時(shí)間不長，能夠成為習(xí)慣法的習(xí)慣通常必須獲得法院判例的確認(rèn)，但習(xí)慣在行政和司法領(lǐng)域仍然獲得尊重。法國行政法中以習(xí)慣形式存在的規(guī)則很少，學(xué)者們認(rèn)為，公產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓規(guī)則，在成為制定法之前，已經(jīng)以具有法律效力的習(xí)慣規(guī)則存在。由于行政關(guān)系變動(dòng)迅速，習(xí)慣難以形成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認(rèn)定，所以，習(xí)慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補(bǔ)充作用。在德國，習(xí)慣要成為法律必須符合兩個(gè)條件：一是長期的、同樣的作法；二是當(dāng)事人確信這種習(xí)慣應(yīng)成為法律。內(nèi)容上的充分確定是習(xí)慣法有效的要件，但不是產(chǎn)生條件；法官認(rèn)可也不是習(xí)慣法的產(chǎn)生條件，但出現(xiàn)疑義時(shí)，有利于當(dāng)事人一方的習(xí)慣是否具有法的地位則有賴法官的認(rèn)可。制定法的發(fā)達(dá)和社會(huì)多元化使習(xí)慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或規(guī)定不完善時(shí)，習(xí)慣法仍起著從屬作用。在日本，學(xué)者對習(xí)慣法屬于不成文法法源沒有異議，但在何為習(xí)慣法的認(rèn)識(shí)上卻存在承認(rèn)說和確信說兩種學(xué)說。承認(rèn)說認(rèn)為，只有為法律或地方自主法承認(rèn)的習(xí)慣才具有法源地位。確信說認(rèn)為，長期形成的習(xí)慣，作為一般法為國民所確信的，即使無制定法承認(rèn)，也有法源地位（如有爭議，最終由法院裁決）。

在英國，由于歷史的原因，早年英國的法主要是以法院作出的判決而形成的判例法的形式存在的；但今天，即使制定法成為最基本的法源，判例法仍有相當(dāng)重要的地位。英國行政法上一些重要的原則和規(guī)則很多都來自判例法的創(chuàng)造，象著名的自然公正原則、越權(quán)原則、《王權(quán)訴訟法》制定前的國家侵權(quán)責(zé)任規(guī)則都是通過法院判例確立的。在美國的法律體系中，法院的判決構(gòu)成先例，在同一系統(tǒng)的法院中，對于相類似事實(shí)的案件，于不同法院間，下級(jí)法院必須受上級(jí)法院判決拘束；于同級(jí)法院間，后判決受前判決拘束。由于先例代表的規(guī)則非立法機(jī)關(guān)制定，而是由法院判決產(chǎn)生，所以這些規(guī)則被稱為判例法。過去，判例法是美國行政法的主要淵源。在當(dāng)代，立法成了最重要的法律淵源，不過判例法仍具有重要的意義。行政法院的判例是法國行政法的重要法源。行政法沒有法典，行政法上重要的總原則，幾乎都由判例產(chǎn)生。即使有成文法的規(guī)定，成文法的適用也由判例決定。法國是一個(gè)大陸法系國家，判例本沒有當(dāng)然的拘束力，但在行政法中，判例起了主要作用。在德國，由于法官在現(xiàn)行制定法的適用過程中以一定方式產(chǎn)生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。日本并不承認(rèn)英美法中的判例拘束原則，但國民和行政當(dāng)局通常把判例看成法律，許多人把它解釋為獨(dú)立的不成文法源。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是：“判例解決個(gè)別事件，具有一次性性質(zhì)。但是，各個(gè)判決中的法律解釋、運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)不斷重復(fù)，最終經(jīng)最高法院承認(rèn)，判例便在事實(shí)上制約以后的法院?！敝档米⒁獾氖?，長期繼續(xù)反復(fù)出現(xiàn)的判例，基于法的確信法，有的學(xué)者據(jù)此把它歸于習(xí)慣法的一種。

與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規(guī)則，并從這些規(guī)則的精神和法理（或稱條理）中總結(jié)出法的一般原則不同，英國人強(qiáng)調(diào)遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實(shí)歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當(dāng)然是行政法的法源。不同于大陸法系國家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒有被獨(dú)立劃分的必要。在美國，作為行政法法源的法的一般原則，無論來自普通法的理念，來自憲法的精神，還是來自于其他部門法，它們通常都是通過法院的判例產(chǎn)生的。在法國，法的一般原則這個(gè)概念，是上世紀(jì)四十年代中期由最高行政法院提出的，它指具有法律效力的不成文法規(guī)則。這些原則既有實(shí)體的，又有程序的；既有憲法規(guī)范效力的，又有法律規(guī)范效力的；既可能存在在制定法中，也可能存在在非行政法領(lǐng)域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權(quán)，公民的各種平等權(quán)，包括法律面前、租稅面前、公務(wù)面前、公共負(fù)擔(dān)面前及其他方面的平等在內(nèi)，為自己辯護(hù)權(quán)，行政行為不溯既往原則、既判力原則等。德國行政法的一般原則主要是通過司法判決和學(xué)理發(fā)展起來的，至今它們還不是一種獨(dú)立的法律淵源，可以作為其效力基礎(chǔ)的根據(jù)主要有：（1）習(xí)慣法為昔日之重要法源，不成文習(xí)慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對待。（2）許多原則都是從憲法的規(guī)定和原則中延伸而來，是具體化了的憲法。（3）通過對現(xiàn)行各類行政法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規(guī)范中適用類推或?qū)Ρ确绞将@得。（4）從法律原則中推論出一般行政法原則。在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認(rèn)的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠實(shí)信義原則、信賴保護(hù)原則等。

五、我國行政法的不成文法源

我國傳統(tǒng)上是個(gè)成文法國家，法律體系的內(nèi)容在很大程度上繼受于大陸法系的精華。但令人奇怪的是，無論是大陸法系代表國的法國、德國，還是繼受德、法法治底蘊(yùn)的日本，他們都認(rèn)可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的臺(tái)灣省也認(rèn)為，法源有成文與不成文之分，不成文法源包括習(xí)慣法、解釋與判例、一般法律原則（與法理）。是我們對不成文法源視而不見，還是我國臺(tái)灣盲目照搬西方法治？這個(gè)問題在前述第三部分已有涉及，這里再作更具體的分析。

首先談?wù)劻?xí)慣。在大多數(shù)發(fā)達(dá)的社會(huì)中，一般的廣為流行的習(xí)慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實(shí)行的習(xí)慣在一定的時(shí)候被公認(rèn)，便會(huì)在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習(xí)慣法，或者由于教科書的作者的闡述而具有法律效力，或者通過立法程序加以確認(rèn)。習(xí)慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀(jì)，斯堪的納維亞甚至出現(xiàn)了主要以習(xí)慣法為基礎(chǔ)的法律匯編。習(xí)慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領(lǐng)域卻日漸衰落。在我國，習(xí)慣法在某些領(lǐng)域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過一個(gè)司法個(gè)案的分析認(rèn)為，習(xí)慣在當(dāng)代中國社會(huì)司法實(shí)踐中實(shí)際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質(zhì)性的社會(huì)制約條件決定著習(xí)慣的變遷。鑒于這種判斷，筆者認(rèn)為，對于習(xí)慣能否成為行政法的法源應(yīng)該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國法。在下列條件下，習(xí)慣應(yīng)該成為法源的一種：（1）客觀上存在長期未間斷的習(xí)慣并得到民眾認(rèn)可；（2）該習(xí)慣具有明確性和合法性。臺(tái)灣學(xué)者陳新民教授認(rèn)為，習(xí)慣法作為法源，惟有將習(xí)慣法在個(gè)案之情形，可以符合一般行政法法理，而認(rèn)為符合公平正義時(shí)，才可以具有實(shí)質(zhì)拘束力。（3）原則上習(xí)慣法只具有補(bǔ)充成文法缺位的功能，不能據(jù)此制定法。事實(shí)上，和大陸具有同樣文化傳統(tǒng)的臺(tái)灣早已有判例承認(rèn)習(xí)慣法的法源性。習(xí)慣法并不以法院確認(rèn)為前提，象行政先例（行政機(jī)關(guān)處理某類事務(wù)時(shí)反復(fù)進(jìn)行使一般公眾確信為法的習(xí)慣）就是在行政活動(dòng)中確定的習(xí)慣法。當(dāng)前學(xué)術(shù)界比較肯定重大行政問題需開新聞會(huì)是一項(xiàng)行政慣例。行政法領(lǐng)域習(xí)慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式以彌補(bǔ)成文法的缺陷實(shí)有存在的價(jià)值。

其次是判例。判例是指法院的判決（指判決中的理由部分，不包括討論）構(gòu)成先例，本院和下級(jí)法院以后遇到相同的案件（必須必要事實(shí)相類似，必要事實(shí)指對于作成判決結(jié)論有必要的基礎(chǔ)事實(shí)），必須按先例判決。先例代表一個(gè)法律規(guī)則，它不是立法機(jī)關(guān)制定，而是法院判決產(chǎn)生的，所以稱判例法。大陸法系國家一般都不承認(rèn)判例拘束原則，但同時(shí)，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對待。筆者分析，這是大陸法系國家堅(jiān)持成文法主義和法院判決實(shí)際作用的妥協(xié)。試想，等級(jí)較高的法院能夠堅(jiān)持同類案件不同判決嗎？！實(shí)際存在等級(jí)體系的文官式司法制度中，下級(jí)法官憑什么“對抗”上級(jí)法院已有的判決？！德國就法規(guī)與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國臺(tái)灣司法院大法官會(huì)議的解釋，依其性質(zhì)也具有與憲法、法律或命令同等的法律效力。在司法判決構(gòu)成方面，大陸法實(shí)際在向英美法接近。面對英美判例法體現(xiàn)的法的可預(yù)見性、公平對待性、相對高效性和法的持續(xù)性優(yōu)點(diǎn)，大陸法系國家能夠無動(dòng)于衷嗎？！

由上可見，象大陸法系各國一樣，在中國大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個(gè)應(yīng)然的問題，而是一個(gè)承不承認(rèn)事實(shí)的問題。就目前來說，雖然最高法院努力通過司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據(jù)的唯一模式。經(jīng)過認(rèn)真篩選、甚至加工過的最高法院的典型案例在實(shí)質(zhì)上早已成為下級(jí)法院的“參照依據(jù)”和行政機(jī)關(guān)的“行動(dòng)準(zhǔn)則”。在“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案”中，法院認(rèn)為：“在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟?！边@一認(rèn)識(shí)從表面上看是對制定法的理解、實(shí)質(zhì)上是用判決界定了一種新的行政權(quán)領(lǐng)域。以后各級(jí)法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭議為由拒絕受理。需要限定的是，能夠成為判例的判決在中國大陸目前應(yīng)限于最高法院公報(bào)中的典型案例，這既有質(zhì)量上的考慮，也有他國經(jīng)驗(yàn)的借鑒。必須再次強(qiáng)調(diào)的是“判例法并不是指對某個(gè)案件的整個(gè)判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規(guī)則。”另外，最高法院在其公報(bào)上公布的典型案例如果成為法源，它只起補(bǔ)充作用，畢竟中國仍是一個(gè)成文法國家，判例法也有其固有的缺陷?？梢哉f，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了“萬事俱備，只欠東風(fēng)（有權(quán)機(jī)關(guān)承認(rèn)）”的時(shí)期。

第三是法的一般原則.在行政法學(xué)研究中，認(rèn)為行政法包含不成文法法源的學(xué)者所占比例很小。但這些學(xué)者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國社會(huì)規(guī)律的、體現(xiàn)本國傳統(tǒng)的、在法治實(shí)踐中被社會(huì)公認(rèn)了的正當(dāng)?shù)姆稍?。法理的表現(xiàn)形式是多種多樣的，其中一般法律原則也是法理。另有學(xué)者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門法內(nèi)運(yùn)用法理絕大部分是通過承認(rèn)這些法的原則表現(xiàn)出來，它們是法理參預(yù)的最光輝的表現(xiàn)。在我國臺(tái)灣和日本，的確有不少學(xué)者把Principleoflaw譯為“法理”或“事理（條理）”。臺(tái)灣學(xué)者潘維和在《中國民法史》（第17頁）認(rèn)為，Principleoflaw或“法理”，乃指法律之原理而言，即適應(yīng)時(shí)代環(huán)境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補(bǔ)成文法或習(xí)慣法之不足其也。筆者認(rèn)為，臺(tái)灣和日本學(xué)者所指“法理”或“條理”僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。閱讀前述大陸法系德、法、日三國的行政法不成文法源，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法的一般原則（或稱行政法的一般原則）可能直接來源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補(bǔ)成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使某項(xiàng)原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補(bǔ)充作用。一項(xiàng)在某一部門法中已成文的原則，因?yàn)榫哂行再|(zhì)上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國家對法的一般原則作為不成文法源形態(tài)的態(tài)度也十分明朗，所不同的是，這些法的一般原則通常都依賴法院的判例確定。哪么，究竟哪些原則，可以成為法的一般原則，成為行政法的不成文法源？

篇(4)

關(guān)鍵 詞：行政行為，不具有可撤銷內(nèi)容，信賴保護(hù)原則，乙肝歧視第一案

On the legal applications of “administrative behavior cannot being revocable ”

Abstract: Judicial Explanation of Administrative Litigation Law of the Peoples Republic of China which issued for enforcement in the year of 2000 has played an important role in the practice of administrative litigation. But there are also some drawbacks in this act， which are especially reflected on the problems of the Article No.57 and the Article No.58，and had been also focused in “The First Case on the Discrimination to HBV carrier” in China in 2004. To sum up the solutions from four conditions (which includes “damage cannot being eliminated”， ”reliance interest should be protected”， ”administrative behavior had been finished”， “(revocation) can lead huge damage”) to administrative behavior cannot being revocable， will maybe the key to solve these problems.

Key Words: administrative behavior，cannot being revocable， the Principle of Reliance Protection， The First Case on the Discrimination to HBV carrier

引言：

在2004年備受國人矚目的中國“乙肝歧視第一案”（“松月案”）一審判決書中，蕪湖市新蕪區(qū)人民法院以“2003年安徽省國家公務(wù)員招考工作已結(jié)束，且張先著報(bào)考的職位已由該專業(yè)考試成績第二名的考生進(jìn)入該職位”為由，對蕪湖市人事局不準(zhǔn)許原告進(jìn)入考核程序的具體行政行為作出了“不具有可撤銷內(nèi)容”的法律認(rèn)定，并據(jù)此作出了確認(rèn)該被訴具體行政行為違法的判決，駁回了原告的訴訟請求。[1] 可見，本案爭議的焦點(diǎn)在于對被訴具體行政行為是否具有可撤銷內(nèi)容的法律認(rèn)定上。何謂“不具有可撤銷內(nèi)容”的行政行為？什么樣的行政行為是“不具有可撤銷內(nèi)容”的行政行為？這些問題在最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》中都不能得出明確的答案，也讓筆者陷入了深深的思考。

可撤銷的行政行為，“是指一個(gè)行政行為并無明顯且重大的違法，但是以合法性原則來檢驗(yàn)，卻有違法的情形。而且這種違法性，不是極小的‘違法瑕疵’，可以靠補(bǔ)正或轉(zhuǎn)換的方式來補(bǔ)救，而是要取消這個(gè)行為，讓此行為消失不存在?！盵2] 通過“可撤銷的行政行為”的概念界定我們可以看出，“不具有可撤銷內(nèi)容”的行政行為，應(yīng)是指具有明顯的，或重大的違法特征，且不可靠補(bǔ)正或轉(zhuǎn)換的方式進(jìn)行補(bǔ)救，而且不可以被取消（或撤回）的行政違法行為。另外，對于違法的行政行為，“可以行使撤銷權(quán)之機(jī)關(guān)，除作出原決定的機(jī)關(guān)外，擁有監(jiān)督職權(quán)的機(jī)關(guān)也可以撤銷違法的行政行為?！盵3]可見，依法享有行政撤銷權(quán)的機(jī)關(guān)，除了司法機(jī)關(guān)外，還包括做出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)及其上級(jí)主管行政機(jī)關(guān)。基于以上所述之“不具有可撤銷內(nèi)容”的行政行為所應(yīng)有的特征，筆者將于下文比較行政機(jī)關(guān)的撤銷權(quán)，對在審判活動(dòng)中司法機(jī)關(guān)享有的撤銷權(quán)加以論證，并從以下四個(gè)方面探討具體行政行為“不具有可撤銷內(nèi)容”的情形。

一、情形一：“損害不可恢復(fù)原狀”

在我國，由于行政訴訟事后救濟(jì)的特征，決定了在每個(gè)具體的行政訴訟案例中，行政機(jī)關(guān)所作出的被訴具體行政行為對行政相對人所產(chǎn)生的法律效果（可以是受益效果，也可以是負(fù)擔(dān)效果）是不可避免的。實(shí)際上在中國的行政訴訟法律制度下，沒有受到法律效果影響的人是沒有資格，也不可能提起行政訴訟的，即使是公益訴訟也不例外。而與行政機(jī)關(guān)行使對行政行為的撤銷權(quán)不同，司法機(jī)關(guān)對行政行為行使撤銷權(quán)是基于被訴行政行為對行政相對人或第三人造成了損害（即負(fù)擔(dān)效果）。因而，撤銷判決面對的也是對原告（行政相對人或利害關(guān)系人）造成了損害的具體行政行為。德國行政法對撤銷判決的規(guī)定基本類似。德國聯(lián)邦行政程序法第44條第5款、行政法院法第43條第1款規(guī)定，撤銷和廢止只適用于有效的、已經(jīng)作成的行政行為，即以消除行政行為的法律效果為目標(biāo)，法律效果是撤銷和廢除的前提。“如果行政行為無效（沒有法律效果），通過行政機(jī)關(guān)或者行政法院進(jìn)行無效確認(rèn)就足夠了?！盵4] 由此可見，“有效的、已經(jīng)作成的行政行為”所產(chǎn)生的法律效果（對原告造成的損害）將是判斷在行政訴訟中，該行政行為是否具有可撤銷內(nèi)容的一個(gè)重要依據(jù)。

但是，是不是無論被訴具體行政行為對原告造成了怎樣的損害結(jié)果，該行政行為都是可以被撤銷的呢？答案是否定的。一般而言，行政機(jī)關(guān)的具體行政行為對原告造成了損害，而當(dāng)這種損害本身處于一種不可彌補(bǔ)、不可挽回的狀態(tài)，且該具體行政行為已經(jīng)執(zhí)行完畢的情況下，被訴具體行政行為則是不可撤銷的。這是因?yàn)?，“處分撤銷訴訟之目的，在于廢棄行政處分之效力，以解除當(dāng)事人權(quán)益免受該處分效力之影響”[5]，而如果被訴具體行政行為對原告造成的損害結(jié)果已經(jīng)不可恢復(fù)原狀，“廢棄行政處分之效力”就沒有了必要，“解除當(dāng)事人權(quán)益免受該處分效力之影響”也已經(jīng)是不可能；而對于尚未執(zhí)行完畢的具體行政行為，無論其給國家、社會(huì)、相對人或利害關(guān)系人造成的損害是否可以恢復(fù)原狀，基于停止侵害保護(hù)相對人的目的，行政機(jī)關(guān)都享有撤銷權(quán)（當(dāng)然也要滿足行政機(jī)關(guān)行使撤銷權(quán)的其他條件，如時(shí)間條件），但是不能排除其因此行政違法行為所應(yīng)受到的司法審查。

區(qū)分損害結(jié)果是否具有不可恢復(fù)原狀的特性，是多數(shù)大陸法系國家判斷具體行政行為是否具有可撤銷內(nèi)容的慣例（有些已經(jīng)上升為法律規(guī)定）之一。臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法規(guī)定，“本法第六條第一項(xiàng)后段所謂‘已執(zhí)行完畢’之行政處分之適用范圍，應(yīng)以行政處分執(zhí)行完畢，且無回復(fù)原狀可能之情形為限。”[6] （其中“本法第六條第一項(xiàng)后段”是指對行政處分行為確認(rèn)為違法的規(guī)定） 而在德國，“行政法院法第一一三條第一項(xiàng)第二句、第三句乃特別規(guī)定，法院于此種撤銷訴訟有理由，而系爭行政處分已執(zhí)行完畢但有回復(fù)原狀之可能時(shí)，除撤銷原處分及訴愿決定外，并得依當(dāng)事人申請，判命行政機(jī)關(guān)為回復(fù)原狀之處置……”[7]

二、情形二：“信賴?yán)嬷档帽Ｗo(hù)”

按傳統(tǒng)的行政法理論，無論是哪種行政行為，即便是授益行政行為，只要被訴具體行政行為構(gòu)成行政違法，且具備可撤銷的內(nèi)容，有權(quán)機(jī)關(guān)都可以隨時(shí)撤銷。例如在我國臺(tái)灣地區(qū)，“授益處分的撤銷，在臺(tái)灣地區(qū)早期實(shí)務(wù)向來是通行無阻，可說不受任何限制，既無須法律的明文授權(quán)，亦不受信賴保護(hù)原則的制肘?！盵8] 但隨著法治國家的興起，限制政府權(quán)力，保障公民權(quán)利的觀念的逐漸加深，在行政法治發(fā)展程度比較先進(jìn)的國家，這種認(rèn)識(shí)和做法逐漸被歷史的潮流所湮沒。在德國，盡管傳統(tǒng)的做法是“違法的授益行政行為一般可以隨時(shí)撤銷……”，但“大約在50年代中期，司法發(fā)生根本轉(zhuǎn)變，拋棄了傳統(tǒng)法律觀念，根據(jù)信賴保護(hù)原則大大限制了授益行政行為的可撤銷性?！盵9] 作為“近數(shù)十年來所發(fā)展最重要的原理之一”（臺(tái)灣著名行政法學(xué)者陳新民語）的現(xiàn)代行政法的基本原則，信賴保護(hù)原則在世界上許多發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的行政法中已經(jīng)以不同的方式得到了程度不等的運(yùn)用。在德國，信賴保護(hù)原則不僅是其行政法上的一個(gè)基本原則，而且已成為其憲法上的一個(gè)重要原則；在法國、英國、美國，信賴保護(hù)原則在其行政法中雖沒有明確的概念，但其行政法的許多具體規(guī)則則較好地體現(xiàn)和運(yùn)用了這一原則；我國的臺(tái)灣地區(qū)也已立法將信賴保護(hù)原則作為行政法的一個(gè)基本原則（臺(tái)灣于1999年制定的《行政程序法》確立了違法行為的無效、撤銷及信賴保護(hù)等概念）。 而我國大陸的立法實(shí)踐和司法活動(dòng)對信賴保護(hù)原則的應(yīng)用卻相對很落后，突出體現(xiàn)在對授益行政行為的撤銷上和對第三人重大利益的保護(hù)上（下文將詳細(xì)論證）。無怪海峽兩岸的行政法學(xué)者都在疾呼中國應(yīng)加強(qiáng)對信賴保護(hù)原則及違法行為的廢止、無效和撤銷等理論問題研究，并加快立法的步伐。[10] 可喜的是， 2004年7月1日起實(shí)施的《中華人民共和國行政許可法》第69條第四款規(guī)定：“依照本條第一款的規(guī)定撤銷行政許可，被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予賠償……”。這一規(guī)定在一定程度上體現(xiàn)了信賴保護(hù)原則在行政法中的適用，是我國行政法律制度逐漸走向成熟的一個(gè)重要標(biāo)志。

再來看授益式的行政違法行為，“信賴保護(hù)原則”主導(dǎo)下的法治國理念已使得越來越多的學(xué)者傾向于保護(hù)合法且無過錯(cuò)的相對人利益優(yōu)先，即便是違法的授益行政行為，行政機(jī)關(guān)或法院也不能輕易撤銷，因?yàn)椤叭粝鄬θ艘呀?jīng)信賴此行政違法的行為，進(jìn)而發(fā)展出另外其他的法律關(guān)系，如果許可隨時(shí)撤銷，恐怕也不公平。……只要相對人沒有可以歸責(zé)自己的事由，也就是相對人是合法且無過錯(cuò)（所謂‘雙手干凈原則’Clean Hand）的相信行政決定，便推定相對人合法信賴這個(gè)違法的行政行為，因此便是屬于值得保障的信賴?yán)妗！盵11]

對于違法的授益行政行為行使撤銷權(quán)，信賴保護(hù)原則的限制是：在“受益人信賴行政行為存在，并且根據(jù)與撤銷的公共利益的權(quán)衡，其信賴值得保護(hù)”[12]的情況下，行政機(jī)關(guān)不得予以撤銷。何為“值得保護(hù)”？需分為兩部分予以考慮。一曰“值得保護(hù)的信賴?yán)妗?，二曰“值得保護(hù)的信賴條件”。對于“值得保護(hù)的信賴?yán)妗?，臺(tái)灣行政法院1994年判字第一五一號(hào)判決已有了極為完整的說明：“行政機(jī)關(guān)于審酌是否撤銷授予利益之違法行政處分時(shí)，除受益人具有：以欺詐、脅迫或賄賂方法使行政機(jī)關(guān)作成行政處分，對重要事項(xiàng)提供不正確資料或?yàn)椴煌耆愂鲋率剐姓C(jī)關(guān)依此資料或陳述而作成行政處分，明知行政處分違法或因重大過失而不知等信賴不值得保護(hù)之情形外……”，[13]信賴?yán)姹阒档帽Ｗo(hù)?？梢?，只要不存在“第一五一號(hào)判決”所規(guī)定的三種“信賴不值得保護(hù)”的情況，受益人的信賴?yán)娑际侵档帽Ｗo(hù)的[14]。

關(guān)于“值得保護(hù)的信賴條件”，德國、臺(tái)灣的行政法學(xué)界將其概括為以下四個(gè)方面（臺(tái)灣行政法學(xué)界的觀點(diǎn)基本是對德國觀點(diǎn)的全盤移植）：首先，受益人必須對授益行政行為存在事實(shí)上的信賴。“如果受益人根本不了解行政行為，即應(yīng)予以否定”；其次，即便有實(shí)際信賴，其信賴還必須是值得保護(hù)的，也即不存在上面提到的不屬于值得保護(hù)的信賴?yán)娴娜N情形；再次，受益人必須已有了信賴行為，也就是說受益人必須基于該信賴，已經(jīng)使用了所提供的給付，或已經(jīng)實(shí)施的處分行為無法回復(fù)原狀，或回復(fù)原狀將遭受期待不能的損失；最后，信賴?yán)姹仨毭黠@大于撤銷所要維護(hù)的公共利益（筆者認(rèn)為還應(yīng)包括他人的合法權(quán)益[15]）。[16]

三、情形三：“行政行為已經(jīng)消滅”

違法的被訴具體行政行為能否被人民法院撤銷，還有一個(gè)具體行政行為的效力存續(xù)時(shí)間的問題。也就是說，具體行政行為對行政相對人的效力結(jié)果存續(xù)到什么時(shí)候，有權(quán)機(jī)關(guān)才可以將其撤銷。在具體行政行為效力的不同的存續(xù)期間，能夠行使撤銷權(quán)的機(jī)關(guān)也不同。即對于行政機(jī)關(guān)來說，在法定的時(shí)間前的行政行為效力存續(xù)期間，有權(quán)撤銷該行政行為。如果在這段時(shí)間行政機(jī)關(guān)對該行政行為行使了撤銷權(quán)，司法機(jī)關(guān)在其后的撤銷權(quán)則喪失。這是因?yàn)?，“如果行政行為的違法性被及時(shí)治愈或轉(zhuǎn)換，行政行為的違法性即不存在?！盵17] 臺(tái)灣行政法院1938年判字第二十八號(hào)及1941年判字第十六號(hào)判例，即“系因撤銷行政處分為目的之訴訟，乃以行政處分之存在為前提，如在起訴時(shí)或訴訟進(jìn)行中，該處分事實(shí)上已不存在時(shí)，自無提起或續(xù)行行政訴訟之必要?！盵18] 行政處分“事實(shí)上已不存在”，是指“處分規(guī)范效力已因法律上或事實(shí)上理由而消滅” [19]的情形。在這里需要對“法律上或事實(shí)上的理由”略作說明。所謂“法律上的理由”，是指對行政行為的規(guī)范效力具有法律意義上的影響或改變的事由。例如行政機(jī)關(guān)撤銷或廢止原行政行為，用一行政行為代替原行政行為，以及作出駁回申請的行政決定后原申請人撤回其申請，行政行為因期間屆滿或條件成就而失效等情形。所謂“事實(shí)上的理由”，是指其本身雖不具有法律意義，但卻可以影響或改變行政行為的事實(shí)狀態(tài)和規(guī)范效力的事由。例如申請集會(huì)游行許可被駁回后預(yù)定的集會(huì)游行時(shí)間已過，拆除違章建筑的行政行為因違章建筑被焚毀而歸于消滅等情形。[20]

與此相反，如果行政機(jī)關(guān)在法定時(shí)間前的行政行為效力存續(xù)期間沒有對其行政行為行使撤銷權(quán)，且該行政行為也沒有因事實(shí)上的理由和其他法律上的理由而歸于消滅，在法定時(shí)間后的行政行為效力存續(xù)期間，行政機(jī)關(guān)則不再享有撤銷權(quán)，但因其違法行政行為的效力仍在存續(xù)，司法機(jī)關(guān)則可以依其司法審查權(quán)將行政行為予以撤銷。

關(guān)于行政行為效力存續(xù)期間的臨界點(diǎn)，即“法定的時(shí)間”如何確定，筆者傾向于法國行政法對這方面的規(guī)定。即在行政相對人或利害關(guān)系人沒有提起行政訴訟的情況下，行政機(jī)關(guān)在他們可以提起行政訴訟的時(shí)間內(nèi)，有權(quán)撤銷，而起訴期間過后，則喪失撤銷權(quán)；如果行政相對人或利害關(guān)系人已就行政處理起訴，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法院沒有判決以前，享有撤銷權(quán)，而法院作出判決之后，則不能撤銷。[21] 有一點(diǎn)需要注意，即上文提到的“法律上的理由”和“事實(shí)上的理由”，在法定時(shí)間以前均適用。也就是說，在行政相對人或利害關(guān)系人可以起訴的期間內(nèi)，以及法院作出判決之前，行政行為均可以因“法律上的理由”和“事實(shí)上的理由”歸于消滅，法院對已消滅的行政行為不能作出撤銷判決；而在法定時(shí)間之后，則分兩種情況考慮：如果行政相對人或利害關(guān)系人沒有起訴，即在他們可以起訴的時(shí)間經(jīng)過后，行政行為只可因“事實(shí)上的理由”和非因行政機(jī)關(guān)主動(dòng)行使職權(quán)（撤銷、廢止行政行為，或用新行政行為取代原行政行為）的“法律上的理由”而歸于消滅；如果行政相對人或利害關(guān)系人已經(jīng)提起行政訴訟，即在法院作出判決之后，行政行為因任何理由均不能歸于消滅（這里的不能歸于消滅是指無論行政行為是否消滅，都不能對法院已經(jīng)作出的撤銷判決產(chǎn)生影響）。

四、情形四：“將會(huì)造成重大損失”

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第五十八條規(guī)定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會(huì)給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任?！倍督忉尅返?9條又作出規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第五十四條第（二）項(xiàng)規(guī)定判決撤銷的被訴具體行政行為，將會(huì)給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時(shí)，可以分別采取以下方式處理：……”。比較兩條法律規(guī)定我們可以發(fā)現(xiàn)，人民法院撤銷被訴具體行政行為，對于國家利益和公共利益，將造成的無論是“損失”還是“重大損失”，都可以通過（附處理方式）的撤銷判決或（附補(bǔ)救措施）的違法判決進(jìn)行保護(hù)；而對于“他人的合法權(quán)益”，卻無論將對其造成的損失有多么重大，法院都可以撤銷被訴具體行政行為，[22] 這里的不合理之處顯而易見。通過于1999年11月24日——依法治國方略提出之后——的行政訴訟法司法解釋使這種“重國家利益，輕個(gè)人利益”的思想得以殘留，這不能不說是這部重要的行政訴訟法規(guī)的一個(gè)缺憾之處。[23] 相反，在我國臺(tái)灣地區(qū)，1999年制定的“行政程序法”使對公民合法權(quán)益的保護(hù)得到了充分的體現(xiàn)：“違法行政處分，無論是授益處分或負(fù)擔(dān)處分，在法定救濟(jì)期間經(jīng)過后，原處分機(jī)關(guān)或其上級(jí)機(jī)關(guān)得依職權(quán)為全部或一部之撤銷。但倘（1）撤銷對公益有重大危害，或（2）受益人信賴授予利益的行政處分，其信賴值得保護(hù)，并其信賴?yán)骘@然大于撤銷所欲維護(hù)之公益，則不得撤銷之。”[24] 從該條規(guī)定我們可以看出，在對違法的授益行政行為的撤銷這個(gè)問題上，臺(tái)灣行政程序法將“受益人的信賴?yán)妗迸c“重大的公共利益”并列，大大提升了受益人信賴?yán)娴牡匚唬怀鲶w現(xiàn)了保障人權(quán)的法治精神，與我國行政訴訟法解釋形成了鮮明的對比。所以，“中國當(dāng)立起直追，將來制定行政程序法應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)此一缺憾?！?[25]

基于上述提到的原因，筆者認(rèn)為應(yīng)對《解釋》第58條進(jìn)行修改，即在“國家利益”、“公共利益”之后增加“他人的合法權(quán)益”。這樣，通過修改后的第58條，結(jié)合《解釋》第59條，無論是國家、社會(huì)，還是他人，無論是重大利益、較大利益還是一般利益，都可以得到立法保護(hù)或司法救濟(jì)。但是，在現(xiàn)有的法律制度中“他人”的“重大損失”還得不到法律明文、有效保護(hù)的情況下，筆者認(rèn)為，在《解釋》第58條得到修改和更正之前，應(yīng)將“他人的重大損失”歸入“不具有可撤銷內(nèi)容”的情況予以保護(hù)。以“松月案”為例，一審法院應(yīng)以“張先著報(bào)考的職位已由該專業(yè)考試成績第二名的考生進(jìn)入該職位”，撤銷被訴具體行政行為將給“第二名考生”造成重大損失為由，對蕪湖市人事局不準(zhǔn)許原告進(jìn)入考核程序的具體行政行為作出“不具有可撤銷內(nèi)容”的認(rèn)定，從而保護(hù)“第二名考生”的合法權(quán)益。

需要注意的是，對“他人重大損失”的保護(hù)需要有一個(gè)條件，即可能遭受重大損失的“他人”系合法的、且無重大過失的。如果“他人”系因其違法的，或是存在重大過失的行為導(dǎo)致具體行政行為違法，即使有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷該違法行政行為將給其造成重大損失，也是可以撤銷的。

從法的“應(yīng)然”與“實(shí)然”范疇考慮，本文論述的“不具有可撤銷內(nèi)容”行政行為法律適用的四種情形可分為兩類：第一、三種情形屬于“實(shí)然”上“不能”撤銷的情況，即“撤銷不能”；而第二、四種情形屬于“應(yīng)然”上的“不應(yīng)”撤銷的情況，即“撤銷不應(yīng)”?！俺蜂N不能”和“撤銷不應(yīng)”均可以使行政行為“不具有可撤銷內(nèi)容”，具備一定的獨(dú)立性。但這兩種類型在某些情況下會(huì)存在一定程度上的重合，即在同一案例中，可能會(huì)存在兩種或兩種以上的“不具有可撤銷內(nèi)容”的適用情形（或曰原因、事由）。站在不同的角度，適用情形也不盡相同。例如，在“松月案”中，從被訴行政行為的性質(zhì)及其產(chǎn)生的后果來看，蕪湖市人事局的具體行政行為本身已經(jīng)消滅，且已經(jīng)對原告張先著造成了“不可恢復(fù)原狀”的損害結(jié)果，符合本文提到的第一、第三種適用情形；從撤銷被訴行政行為的直接關(guān)聯(lián)行為——取消“第二名考生”錄用資格行政行為的合理性和嚴(yán)重性來看，取消行為違背信賴保護(hù)原則，且一旦取消，則將對“第二名考生”的“第三人合法權(quán)益”造成重大損失，符合本文論證的第二、第四種情形。[26] 綜上所述，筆者認(rèn)為，被訴行政行為只要滿足“撤銷不能”情況中的一種情形，[27]或同時(shí)滿足“撤銷不應(yīng)”的兩種情形，[28] 這一具體行政行為就是“不具有可撤銷內(nèi)容”的行政行為。

參考文獻(xiàn)

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〔2〕哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯. 行政法學(xué)總論〔M〕. 法律出版社. 2000.

〔3〕翁岳生編. 行政法（2000）上、下冊〔M〕. 中國法制出版社. 2002.

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[1] 一審判決結(jié)果參見何聰：“‘乙肝歧視案’一審宣判被告敗訴”，載《人民日報(bào)》，2004年5月4日，第5版。

[2] [臺(tái)]陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社，2002年10月版，第168——169頁。

[3] 同上書，第169頁。

[4] [德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社，2000年11月版，第274頁。

[5] [臺(tái)]翁岳生編：《行政法（2000）》，下冊，中國法制出版社，2002年9月版，第1362頁。

[6] 同上書，第1447頁。

[7] 同上書，第1448頁，注釋①。

[8] [臺(tái)]翁岳生編：《行政法（2000）》，上冊，中國法制出版社，2002年9月版，第716頁。

[9] [德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，第276頁。

[10] 參見臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)者陳新民教授和大陸行政法學(xué)者黃學(xué)賢教授的論述（[臺(tái)]陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，第171頁；黃學(xué)賢：“行政法中的信賴保護(hù)原則研究”，載《法學(xué)》，2002年第5期）。

[11] [臺(tái)]陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，第170頁。

[12] [德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，第281頁。

[13] [臺(tái)]翁岳生編：《行政法（2000）》，上冊，第718頁。

[14] 德國聯(lián)邦行政程序法也有如是規(guī)定。參見[德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，第281頁。

[15] 德國聯(lián)邦行政程序法即有對這個(gè)方面的規(guī)定。聯(lián)邦行政程序法第50條規(guī)定的排除該法第48、49條規(guī)定之信賴保護(hù)規(guī)則的條件之一即是：“……（5）法律手段理由成立，即行政行為損害第三人權(quán)利。”因此，“從該法第50條的規(guī)定來看，有第三人負(fù)擔(dān)后果的授益行政行為的撤銷和廢止，原則上適用授益行政行為撤銷和廢止的原則。信賴保護(hù)原則產(chǎn)生的限制也應(yīng)當(dāng)適用，裁量權(quán)衡時(shí)不僅要考慮公共利益和受益人的利益，也要結(jié)合考慮承受負(fù)擔(dān)的第三人的利益?！保▍⒁奫德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，第308——309頁。）相比較而言，我國剛剛頒布不久的《行政許可法》則仍然在這方面存在缺陷。《行政許可法》第69條第3款規(guī)定：“依照前兩款的規(guī)定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷?！痹摋l款只對可能受到損害的公共利益施加保護(hù)，遺漏了基于“信賴保護(hù)原則” 而同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)的“第三人的重大合法權(quán)益”，這不能不說是一個(gè)遺憾！

[16] 詳見[臺(tái)]翁岳生編：《行政法（2000）》，上冊，第719——720頁；[德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，第281——283頁。

[17] [德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，第274頁。

[18] [臺(tái)]翁岳生編：《行政法（2000）》，下冊，第1363頁，注釋①。

[19] 同上書，第1363頁。

[20] 參見[臺(tái)]翁岳生編：《行政法（2000）》，下冊，第1364頁，注釋②。在這里，筆者將“法律上的理由”和“事實(shí)上的理由”作了概念概括。

[21] 參見王名揚(yáng)著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1988年版，第169頁。

[22] 通過對《解釋》第五十八條和第五十九條規(guī)定的比較，我們可以將第五十九條中的“他人合法權(quán)益”理解為他人的任何程度的合法權(quán)益，包括重大合法權(quán)益。

[23] 對于這一規(guī)定的不足之處，國內(nèi)一些行政法學(xué)者也有同感。詳見甘文博士、黃學(xué)賢教授的論述（甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點(diǎn)與問題》，中國法制出版社，2000年5月版，第167頁；黃學(xué)賢：“行政法中的信賴保護(hù)原則研究”，載《法學(xué)》，2002年第5期）。

[24] [臺(tái)]翁岳生編：《行政法（2000）》，上冊，第718頁。

[25] [臺(tái)]陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，第170頁。

[26] 有關(guān)本案一審判決的法律分析，詳見拙作“中國“乙肝歧視第一案”一審判決書之我見”，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年第2期，第112——122頁。

[27] 嚴(yán)格地說，“損害不可恢復(fù)原狀”這種情形在廣義上本身包含了“行政行為已經(jīng)消滅”的情形，因?yàn)槿粜姓袨樯形聪麥?，即使已?jīng)造成了不可恢復(fù)原狀的損害，仍可以通過撤銷該行為的方式停止損害，維持被損害利益的現(xiàn)狀，使損害不至擴(kuò)大。從這個(gè)意義上講，“損害不可恢復(fù)原狀”這種情形還包括“損害不可保持現(xiàn)狀”的涵義；而“行政行為已經(jīng)消滅”則不需“損害不可恢復(fù)原狀”作為必要條件，這是由行政行為已經(jīng)消滅了的“撤銷不能”的性質(zhì)決定的。

篇(5)

——基于最高人民法院第5號(hào)指導(dǎo)案例所作的分析

一、引言

行政訴訟的本質(zhì)是“復(fù)審”，即法院對行政機(jī)關(guān)作出的被訴行政行為進(jìn)行合法性審查。在這里，法院和行政機(jī)關(guān)都是法的適用機(jī)關(guān)，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機(jī)關(guān)制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點(diǎn)在于，前者對法院不具有當(dāng)然的法拘束效力，否則，法院對行政權(quán)的監(jiān)督功能就難以實(shí)現(xiàn)。[1]因此，對于行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應(yīng)當(dāng)有別于法律和地方性法規(guī)。[2]

自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應(yīng)有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關(guān)它的性質(zhì)、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權(quán)劃出了多大的裁量空間，學(xué)理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>

2012年最高人民法院在公布的第5號(hào)指導(dǎo)案例中，它列出的裁判要點(diǎn)之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用?！贝瞬门幸c(diǎn)首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號(hào)指導(dǎo)案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號(hào)指導(dǎo)案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號(hào)指導(dǎo)案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進(jìn)一步完善的法空間。

二、第5號(hào)指導(dǎo)案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點(diǎn)

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進(jìn)360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為魯濰公司進(jìn)行工業(yè)鹽購銷和運(yùn)輸時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽證、集體討論后認(rèn)為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)從省外購進(jìn)鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第23條、第32條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號(hào)處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復(fù)第8號(hào)復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務(wù)局在依職權(quán)對魯濰公司作出行政處罰時(shí)，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級(jí)的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予撤銷。

本案在審理時(shí)所遇到的法律適用爭議其實(shí)并不是一個(gè)新問題，但是，江蘇省高級(jí)人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個(gè)“答復(fù)”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號(hào)指導(dǎo)案例公布時(shí)，在原來“答復(fù)”的兩項(xiàng)內(nèi)容基礎(chǔ)上又增加了一項(xiàng)裁判要點(diǎn)。本案的裁判要點(diǎn)是：

（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點(diǎn)中第一、二項(xiàng)是關(guān)于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設(shè)定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)的前提。最高人民法院用指導(dǎo)性案例的方式重復(fù)“答復(fù)”并添加裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)內(nèi)容，在我看來此時(shí)就不是簡單意義上的“重復(fù)”了，勿寧把最高人民法院這一“重復(fù)”當(dāng)作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動(dòng)。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務(wù)局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對被訴行政行為進(jìn)行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務(wù)局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權(quán)先對它進(jìn)行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認(rèn)定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。

3.經(jīng)審查，法院認(rèn)為：（1）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻設(shè)定了工業(yè)鹽業(yè)準(zhǔn)運(yùn)證；（2）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻對該行為設(shè)定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。”根據(jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級(jí)體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》相抵觸。

5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務(wù)局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出本案的裁判結(jié)論。

（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理

“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權(quán)范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導(dǎo)各級(jí)地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權(quán)。有關(guān)“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權(quán)2000年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權(quán)2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《會(huì)議紀(jì)要》）在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。合法有效判斷權(quán)

 《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！币虼耍瑥纳鲜隽斜韮?nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權(quán)。那么，“參照規(guī)章審查權(quán)”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個(gè)司法解釋中明確為“合法有效判斷權(quán)”。

2.答復(fù)、復(fù)函

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號(hào)）遼寧省人民政府的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時(shí)應(yīng)適用國務(wù)院的《中華人民共和國公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關(guān)于公安部規(guī)章和國務(wù)院行政法規(guī)如何適用問題的復(fù)函》（[1996]法行字第19號(hào)）你院贛高法行[1996]10號(hào)《關(guān)于審理交通事故扣押財(cái)產(chǎn)行政案件適用法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應(yīng)適用國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號(hào)）在國家制定道路運(yùn)輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的行政案件時(shí)，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)。

 在上述三個(gè)答復(fù)（復(fù)函）中，第一個(gè)答復(fù)是針對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時(shí)應(yīng)當(dāng)適用上位法。這一答復(fù)隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個(gè)復(fù)函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個(gè)答復(fù)所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設(shè)置了一個(gè)裁決程序，但啟動(dòng)此裁決程序的前提是適用機(jī)關(guān)“不能確定如何適用時(shí)”。因最高人民法院“答復(fù)”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動(dòng)裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會(huì)議紀(jì)要》看，參照規(guī)章中法院對規(guī)章具有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，并且對規(guī)章是否合法、有效具有判斷權(quán)，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結(jié)論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。

（四）本指導(dǎo)案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報(bào)》上陸續(xù)公布各類案例。“《公報(bào)》的案例，……是最高人民法院指導(dǎo)地方各級(jí)人民法院審判工作的重要工具。”[6]所以，從公報(bào)案例中我們也可以分析出最高人民法院關(guān)于“參照規(guī)章”的基本觀點(diǎn)。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個(gè)：

任建國不服勞動(dòng)教養(yǎng)復(fù)查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務(wù)院有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對勞動(dòng)教養(yǎng)的適用對象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關(guān)于保護(hù)企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第8條第（2）項(xiàng)，把勞動(dòng)教養(yǎng)的適用范圍作了擴(kuò)大的規(guī)定。對于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動(dòng)教養(yǎng)適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的行為時(shí)，可對其實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)。如果不屬于勞動(dòng)教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動(dòng)教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀?，還有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項(xiàng)的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達(dá)到行政處罰法中關(guān)于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動(dòng)物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對動(dòng)物檢疫實(shí)行報(bào)檢制度。’‘動(dòng)物、動(dòng)物產(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)提前報(bào)檢?！?8條規(guī)定：‘動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)對依法設(shè)立的定點(diǎn)屠宰場（廠、點(diǎn)）派駐或派出動(dòng)物檢疫員，實(shí)施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設(shè)立的生豬定點(diǎn)屠宰點(diǎn)，上訴人建明食品公司有向該縣動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)—原審第三人縣獸檢所報(bào)檢的權(quán)利和義務(wù)；縣獸檢所接到報(bào)檢后，對建明食品公司的生豬進(jìn)行檢疫，是其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)?！北景钢?，法院未提及參照的《動(dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動(dòng)物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。

 在《最高人民法院公報(bào)》上公布的上述三個(gè)案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認(rèn)為后者沒有違反前者而應(yīng)當(dāng)適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動(dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復(fù)、復(fù)函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個(gè)問題上，第5號(hào)指導(dǎo)案例標(biāo)志著最高人民法院在對“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權(quán)的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無論在法規(guī)范還是個(gè)案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時(shí)使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導(dǎo)性案例對各級(jí)法院在審理類似案件中具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法效力，[10]第5號(hào)指導(dǎo)案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學(xué)理上作進(jìn)一步討論。

在行政法學(xué)理上，經(jīng)參照后認(rèn)定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學(xué)者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因?yàn)槠錈o效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力?！盵11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認(rèn)定為不合法時(shí)，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機(jī)關(guān)不撤消、變更、廢止被法院認(rèn)定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應(yīng)當(dāng)具有脫離個(gè)案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認(rèn)為，從最高人民法院第5號(hào)指導(dǎo)案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認(rèn)為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)向?，F(xiàn)就相關(guān)問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達(dá)了立法機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)一個(gè)法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當(dāng)年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實(shí)務(wù)中，法院在裁判文書的中基本上不會(huì)將“參照”的邏輯思維過程用文字表達(dá)出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時(shí)，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)房屋登記糾紛案中，法院認(rèn)為：

“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第18條中‘贈(zèng)與和繼承的，還須提交贈(zèng)與或繼承公證書’這一強(qiáng)制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請人應(yīng)提交材料的相關(guān)范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關(guān)行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈(zèng)與手續(xù)，雙方當(dāng)事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定不相抵觸，審理本案應(yīng)予參照適用。”[13]

本案中，法院通過相關(guān)法條的比對，認(rèn)定《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應(yīng)當(dāng)參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時(shí)認(rèn)定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實(shí)務(wù)中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號(hào)）。第5號(hào)指導(dǎo)案例中，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設(shè)定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號(hào)指導(dǎo)案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級(jí)的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價(jià)（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級(jí)，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個(gè)法律規(guī)范之間，當(dāng)其中一個(gè)法律規(guī)范的效力源于另一個(gè)法律規(guī)范時(shí)，它們之間即構(gòu)成上下位法之間的關(guān)系。“由于法律規(guī)范之所以有效力是因?yàn)樗前凑樟硪粋€(gè)法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個(gè)規(guī)范便成了前一個(gè)規(guī)范的效力的理由?！盵14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。為了厘清相抵觸的情形以便指導(dǎo)司法實(shí)踐，最高人民法院曾以“會(huì)議紀(jì)要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關(guān)系原理，提出如下兩個(gè)判斷“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者擴(kuò)大、增加上位法沒有設(shè)置的義務(wù)的；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法擴(kuò)大、增加上位法沒有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)的。如在第5號(hào)指導(dǎo)案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設(shè)置的義務(wù)，即增加了準(zhǔn)運(yùn)的申領(lǐng)和行政處罰的種類，構(gòu)成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權(quán)

那么，在對行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權(quán)究竟有多大，在行政法學(xué)理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認(rèn)為：“形式審查權(quán)在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進(jìn)行形式性審查，如果認(rèn)為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查?！盵16]此說認(rèn)為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號(hào)指導(dǎo)案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級(jí)推導(dǎo)出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎(chǔ)就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：法院有權(quán)間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號(hào)指導(dǎo)案例擴(kuò)大了法院在參照規(guī)章中的審查權(quán)。

四、第5 號(hào)指導(dǎo)案例可能的遺留問題

（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章

在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構(gòu)成上下位法的關(guān)系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ?guī)是由地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務(wù)院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個(gè)效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時(shí)只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時(shí)，誰優(yōu)先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個(gè)解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動(dòng)該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時(shí)”，那么認(rèn)定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關(guān)鍵了。

地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關(guān)系，也不屬于同位法關(guān)系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關(guān)于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)付之闕如，法院在參照規(guī)章時(shí)也就面臨了一個(gè)無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號(hào)）中創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要”也仍然具有相當(dāng)大的解釋空間。

（二）部門規(guī)章

制定部門規(guī)章的行政機(jī)關(guān)有的是國務(wù)院部委，也有的是國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，當(dāng)國務(wù)院部委和直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時(shí)，它們是否構(gòu)成《立法法》上的“同一機(jī)關(guān)”？如果它們不是“同一機(jī)關(guān)”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則?；蛟S它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導(dǎo)性案例來提供。

五、結(jié)語

通過個(gè)案激活法規(guī)范是一種法制度的實(shí)踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導(dǎo)性案例的功能，則是一個(gè)不可輕視的法理問題。如同第5號(hào)指導(dǎo)案例一樣，[19]第6號(hào)案例同樣也具有“重復(fù)”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復(fù)”有時(shí)具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務(wù)庭的答復(fù)（復(fù)函）也當(dāng)作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導(dǎo)性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個(gè)案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。

[4] 王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報(bào)全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。

[5] 最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號(hào)）。

[6] 《最高人民法院公報(bào)全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報(bào)》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報(bào)》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報(bào)》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據(jù)紀(jì)要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用’。而公安部《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號(hào)公布）是合法有效的規(guī)章，本案應(yīng)當(dāng)適用?！焙幽鲜≈芸谑兄屑?jí)人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號(hào))。

[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號(hào))。

[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（法[2004]第96號(hào)）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。

[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項(xiàng)。

篇(6)

[論文關(guān)鍵詞]行政法 比例原則 缺陷 完善路徑

一、行政法上比例原則的概述

比例原則源于德國，經(jīng)過不斷地發(fā)展，時(shí)至今日，已成為行政法領(lǐng)域的一條基本原則。比例原則主要是用來規(guī)范、限制、約束行政自由裁量權(quán)，是大陸法系國家行政法的一項(xiàng)重要原則，它的要求是：“目的和手段之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有客觀的對稱性；禁止任何國家機(jī)關(guān)采取過度的措施；在實(shí)現(xiàn)其法定目的的前提下，國家活動(dòng)對公民的侵害應(yīng)當(dāng)減少到最低限度?！痹诒ＷC行政目的實(shí)現(xiàn)的前提下，盡可能減少對行政相對人的利益造成一系列的損害，并且對行政相對人造成的不利影響降到最低。當(dāng)前的比例原則就是要從保障人權(quán)的目的出發(fā)，使行政權(quán)的行使不至于過分傷害公民個(gè)人的合法利益。

筆者認(rèn)為行政法上的比例原則就是指國家行政機(jī)關(guān)適用自己手中的權(quán)力采取行政措施以實(shí)現(xiàn)一定的目的時(shí)，其實(shí)施的手段不僅要達(dá)到目的，而且要保證選擇的手段對行政相對方傷害最小，且實(shí)施該手段給相對方造成的侵害不能與目的達(dá)成后帶來的益處不成比例。

比例原則的內(nèi)涵結(jié)合我國行政法學(xué)的研究成果，將其劃分為三個(gè)子原則。妥當(dāng)性原則關(guān)注手段對目的的實(shí)現(xiàn)作用，必要性原則注重手段的最小侵害性，而狹義比例原則則是對采取該手段所欲實(shí)現(xiàn)的目的價(jià)值進(jìn)行考量。三個(gè)子原則相輔相成，密切聯(lián)系地構(gòu)成了廣義比例原則。

二、行政法上的比例原則存在的問題

從內(nèi)容上看，我國學(xué)界對比例原則的討論已經(jīng)幾乎涵蓋了比例原則的方方面面。在比例原則的引進(jìn)方面，有些著作區(qū)分了立法、司法、行政各階段，指出了比例原則在上述各階段適用的具體情形，也討論了比例原則如何與我國現(xiàn)行法律體系對接的問題。但是與此同時(shí)，我國的教科書對比例原則的介紹卻顯粗糙。雖然現(xiàn)在通行的教科書中，多認(rèn)可比例原則是行政法上的一項(xiàng)基本原則，但是，在具體的介紹上，多限于對比例原則三階理論的解釋，至于比例原則如何在司法中得到適用，以及如何與我國行政法相銜接的問題，教科書中基本不涉及。

在目前我國行政訴訟實(shí)踐中，可以看到，在某些案件中，法官對比例原則進(jìn)行了較好的適用和解讀，但有些案件中則存在如下問題：法官對比例原則幾項(xiàng)子原則的內(nèi)容缺乏準(zhǔn)確理解；法官對于比例原則子原則的適用缺乏層次性；法官對“比例原則”的認(rèn)識(shí)多停留在較為抽象、較為理論的層面；法官在對比例原則功能的認(rèn)識(shí)上，由于受到多個(gè)法系理論介紹的影響，出現(xiàn)了混淆的狀況。導(dǎo)致這一狀況的原因在于我國對比例原則理論的介紹尚很薄弱。

三、國外行政法比例原則對我國的啟示

比例原則產(chǎn)生于德國。由于在限制行政權(quán)濫用方面的有效性、合理性、可操作性，使得我們可以在許多國家的行政法中找到比例原則的身影。也正是在各國對比例原則的借鑒與運(yùn)用的過程中，在不同國情實(shí)踐與不斷發(fā)展的時(shí)間的洗禮中，比例原則超越了國家和法系的限制，體系內(nèi)容更加完善，應(yīng)用領(lǐng)域更加廣闊。

各國對比例原則的借鑒與運(yùn)用對于我國的行政立法、司法、審判中都給予不同程度的啟示。根據(jù)比例原則之適當(dāng)性原則， 國家機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政立法時(shí)， 必須考慮這項(xiàng)行政立法是否可以達(dá)到“欲求之目的”，若達(dá)不到目的， 則無需立法。而某項(xiàng)行政立法可以達(dá)到“欲求之目的”， 但是否是將產(chǎn)生最少不良作用的方式?？蓳?jù)比例原則之必要性原則， 對不符合必要性標(biāo)準(zhǔn)的加以變更， 直至達(dá)到必要性標(biāo)準(zhǔn)。在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務(wù)進(jìn)行斟酌、裁量。比例原則的運(yùn)用會(huì)有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，限制行政權(quán)恣意。比例原則的提出對于指導(dǎo)行政司法， 也是有意義的?！氨壤瓌t”在行政審判中的適用，可以彌補(bǔ)成文法律的不足，使法官在對某一具體行政行為作判斷時(shí)，可以依據(jù)較客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，比例原則也可以約束法官的自由裁量權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)公正裁判，保護(hù)公民的合法權(quán)益。

四、比例原則的完善路徑

（一）法律解釋路徑

倘對《行政訴訟法》進(jìn)行細(xì)致解讀，則會(huì)發(fā)現(xiàn)，通過法律解釋的路徑將比例原則導(dǎo)入我國行政法中，并非不可行。同時(shí)，這樣的方式具有較大的靈活性，可以在考慮法制發(fā)展的基礎(chǔ)上，對比例原則的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整。而且，這樣的方式避免了對法律的修訂，從時(shí)間和物質(zhì)上講，都是一種比較經(jīng)濟(jì)的選擇。

（二）立法、修法的路徑

在解釋法律之外，立法、修法也是將比例原則導(dǎo)入我國的一種選擇。在這種路徑之下，立法者具有很大選擇的空間，他們不必再為《行政訴訟法》所規(guī)定的結(jié)構(gòu)而費(fèi)心解釋。在這種路徑之下，立法者有兩種選擇：一是直接在法律中規(guī)定比例原則，即將比例原則的內(nèi)容和適用作出規(guī)定；二是僅提出比例原則的概念，并認(rèn)為比例原則是一項(xiàng)應(yīng)當(dāng)遵守的

法律原則，同時(shí)消除比例原則適用的制度性障礙，將對比例原則內(nèi)容、適用方式的規(guī)定交由司法解釋來完成。

（三）判例路徑

亦有論者提出了引入比例原則的判例路徑，并論證了我國行政法實(shí)行判例法的必要性和可行性。但是，從我國的實(shí)際出發(fā)，現(xiàn)在看來，這樣的思路卻并不可行。判例法是英美法上的一項(xiàng)重要技術(shù)，其中并非簡單的案例援引。要掌握判例法需要一定的訓(xùn)練。在我國目前的法學(xué)教學(xué)中，我們雖然已經(jīng)開始倡導(dǎo)案例教學(xué)法，但是，這種方法的適用還只在局限的范圍內(nèi)，更何況，案例教學(xué)法也并不同于英美法的判例法。

大體說來，法律解釋路徑、立法修法路徑較為可行，而判例路徑則由于其技術(shù)上的困難，不太容易實(shí)現(xiàn)。其中法律解釋路徑相對而言，可以及時(shí)而經(jīng)濟(jì)地將比例原則引入我國，同時(shí)能使比例原則的適用保持一定的靈活性。但是，由于司法機(jī)關(guān)的這種嘗試，可能會(huì)遇到來自立法和行政的阻力。而立法修法路徑，由于獲得立法機(jī)關(guān)的肯定，其在推行上面對的障礙更少，更容易得到貫徹。但是，這種路徑則相對滯后，并不能滿足我們現(xiàn)在對比例原則的需求。

篇(7)

  　就行政訴訟而言，被訴具體行政行為是行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中作出的，依照行政法治原則，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)依法行使行政權(quán)力，當(dāng)其不依法行使行政權(quán)力給相對人造成損害時(shí)，也就意味著其在行政訴訟中承擔(dān)沒有履行法律對其要求，應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，這是對其所作的懲罰，以督促其在行政管理過程中依法行政訴訟。

在這個(gè)問題上長期以來有二種觀點(diǎn)，一是被告負(fù)主要的舉證責(zé)任，而原告負(fù)次要的舉證責(zé)任；二是被告負(fù)嚴(yán)格的舉證責(zé)任，而原告只是負(fù)一定的證明責(zé)任。

    第一種觀點(diǎn)的理由是根據(jù)《行政訴訟法》第三十二條規(guī)定，既然法律規(guī)定只對被告要求其承擔(dān)具體行政行為合法的舉證責(zé)任，那么其他問題則依照“誰主張，誰舉證”的原則處理，因此原告也必然承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。另外，又根據(jù)《行政訴訟法》第四十一條關(guān)于起訴條件中第三項(xiàng)規(guī)定“有具體的訴訟請求和事實(shí)依據(jù)”，認(rèn)為這是原告承擔(dān)舉證責(zé)任的法律依據(jù)，加之《若干解釋》第二十七條也明確規(guī)定了原告承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，此觀點(diǎn)一時(shí)之間占據(jù)了上風(fēng)。

    筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)混淆了舉證責(zé)任與證明責(zé)任的區(qū)別，并且與行政法學(xué)的理論，以及行政訴訟法的立法宗旨相悖。

    筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：

    首先，舉證責(zé)任是一種重要的法律制度，行政訴訟法32條僅僅規(guī)定被告負(fù)舉證責(zé)任，不能想當(dāng)然的推導(dǎo)出在其他問題上原告須承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，更不能認(rèn)為原告在其他問題上負(fù)舉證責(zé)任的荒謬結(jié)論。

    其次，按照依法行政原則，行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中應(yīng)遵循先取證，后裁量的程序，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為，其中包含了行政機(jī)關(guān)的意志，這也符合“誰主張，誰舉證”的原則，因?yàn)榫唧w行政行為可視為行政機(jī)關(guān)在行政管理時(shí)的主張。