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篇(1)

關鍵詞：行政訴訟、程序標的、訴訟標的

一、引言

任何訴訟之提起均以原告為開端，并就訴訟內容予以具體化而提出權利主張，當事人雙方及法院可以以原告所提的訴訟標的為訴訟核心而進行訴訟程序，法院并以此訴訟標的為依歸而進行裁判，因此訴訟標的是任何訴訟的核心問題。我國行政訴訟法理論學界，絕大多數(shù)人認為行政訴訟標的是“被訴具體行政行為”，這完全是對行政訴訟“訴訟標的”與“程序標的”的混淆。本文試探討二者的區(qū)別，希望對今后行政訴訟法學進一步研究起拋磚引玉的作用。

二、行政訴訟程序標的之概況

（一）行政訴訟程序標的之概念、機能

依臺灣學者所示，行政訴訟標的有廣義狹義之區(qū)別。謂廣義者，為行政訴訟之“程序標的”及“訴訟標的”二者；謂狹義者，僅為行政訴訟之“訴訟標的”。豍“程序標的”，指何種事物屬于可據(jù)以提起行政訴訟的范圍或原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對象。

我國臺灣學者蔡志方教授將行政訴訟的提起比喻為射箭行為，將程序標的比喻為箭靶，以箭靶為目標（標的）而為射箭，否則為無的放矢。即原告提起行政訴訟，比以程序標的為客體而提起，原告提起該訴訟才合法，否則為無目標的攻擊行為，不得據(jù)以提起行政訴訟。豎在行政訴訟中，何謂訴訟對象是個重要的問題，它決定了原告可據(jù)以何而提起行政訴訟。

（二）行政訴訟程序標的之判斷基準——程序標的法定原則

行政訴訟之程序標的是由立法者于制定行政訴訟法時，分別針對不同的訴訟類型，而以立法究竟以何等事項或法律狀態(tài)作為可以據(jù)以發(fā)動行政訴訟程序之標的者。豏因此，行政訴訟之程序標的是由立法者決定的，亦可稱為“程序標的法定”原則?？v觀臺灣行政訴訟法，采取的是訴訟種類明定主義，而明文規(guī)定可以據(jù)以提起特定訴訟種類的程序標的。

三、行政訴訟標的概述

（一）行政訴訟標的之概念

訴訟標的指原告請求法院裁判的具體內容，而為行政法院的審判對象，即本案判決的對象。本案判決之對象，系指原告之訴訟上請求，亦即原告對被告之權利或法律關系存否之主張，是為“訴訟標的”。豐訴訟標的的概念，筆者認為可從以下三個方面概述：第一，從法院的立場來說，訴訟標的是法院審判的對象，圍繞著訴訟標的來指揮訴訟并作出判決，該判決的效力拘束當事人的行為；第二，從原告請求方面看來，訴訟標的是原告請求法院判決的主觀內容；第三，從原告與被告的關系來看，訴訟標的是雙方攻擊、防御方法的基本目標。

（二）行政訴訟標的之學說

我國臺灣地區(qū)關于行政訴訟標的的探討，大多以撤銷訴訟之訴訟標的為探討對象。學說上大致分為行政處分說、撤銷行政處分之請求權說、違法性說、權利主張說。豑

1．行政處分說。此說認為撤銷訴訟的訴訟標的，是該訴訟具體、特定的行政處分。我國臺灣早期行政法學者管歐認為：“行政訴訟應以行政機關之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標的之消滅，即應予以駁回。”此說誤將“訴訟對象之行為”與“訴訟標的”相混淆，理論上不可采。

2．撤銷行政處分之請求權說。此說認為撤銷訴訟的訴訟標的為原告于行政實體法上的撤銷請求權，可謂繼承民事訴訟上關于實體法說的訴訟標的概念。此說的局限性在于，原告主張違法事由，并非訴訟標的，原告可就同一行政處分重新。

3．違法性說。該說認為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標的，并構成審理對象。由于行政訴訟標的為行政處分違法性全體，而非以個別違法事由為訴訟標的，因此，當事人提出的認定行政處分違法或合法的事實及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當事人可以在審理過程中追加、變更有關行政行為違法或者合法的一切事實和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認行政處分無效。

4．權利主張說。此說為臺灣理論界通說，撤銷訴訟的訴訟標的系指原告所謂行政處分違法且侵害其權利的權利主張。權利主張說認為，就撤銷訴訟而言，其標的系指原告對行政處分違法并損害其權利之主張（臺灣“行政訴訟法”第四條）。此說認為，訴訟標的是行政處分的違法性及權利受侵害，因此原告提訟，獲得勝訴判決，就此兩項內容均發(fā)生既判力。

四、行政訴訟“程序標的”與“訴訟標的”之區(qū)別

行政訴訟無原因，則行政法院難以依法論斷其曲直，被告亦無以應對答辯；行政訴訟無標的，則行政法院無以投原告之所求，而為適當之裁判，被告亦無法集中心力應訴。豒二者之間既有聯(lián)系，又有明顯的區(qū)別。從我國行政訴訟法理論界觀之，大多數(shù)學者將“程序標的”誤認為“訴訟標的”，故筆者就二者的區(qū)別進行簡要分析。

（一）程序標的是訴訟的對象，訴訟標的是審判的對象

所謂行政訴訟之程序標的，就行政訴訟制度本身而言，則指行政訴訟制度所欲糾正之對象，故程序標的為行政訴訟的原告所據(jù)以提出特定訴訟種類之對象（客體）；所謂“訴訟標的”，是指原告請求法院為裁判之具體內容，而為行政法院的裁判對象，二者有別。訴訟標的指原告根據(jù)特定之事實，請求法院做成一定內容之判決，以謂權利保護之訴訟請求權。訴訟標的的意義，主要在說明判決確定力所及之范圍。而程序標的方面，原告僅需說明其對之提訟之事物，使行政法院知悉原告系對何事件（或事項）提訟即為已足。

（二）程序標的是客觀存在的，而訴訟標的是主觀存在的

根據(jù)“有權利既有救濟”的法理，立法者在訴訟種類或范圍的設計時，必須考慮各種訴訟種類的程序標的，而供當事人選擇進行救濟。訴訟種類是針對程序標的的種類，即具體行政行為是由立法者所選定，正如前文所謂的“程序標的法定主義”。故一旦當事人遭受行政機關的具體行政行為所侵害，則當事人僅能就客觀規(guī)定的行政行為的類型，而以立法者事先所選定的訴訟種類進行行政救濟。因此，程序標的是客觀存在。

訴訟標的更多的體現(xiàn)的是處分權主義，一般而言原告提起行政訴訟時，就訴訟標的及其原因事實負有主觀的主張責任。原告就訴訟標的的內容與范圍有自行決定的權利，因此訴訟標的是主觀存在的。當事人于提訟時，可用主觀地決定訴訟標的的內容與范圍。法院僅可以就當事人所聲明的范圍而為裁判。

（三）程序標的在前已經存在，訴訟標的在時存在

如前所述，立法者在制定該法時，已選定了各種具體行政行為為相應訴訟的程序標的，故程序標的在前已經存在。至于訴訟標的的存在時，基于處分權主義，原告針對訴訟標的享有自由處分的權利，可以決定訴訟的內容及范圍。故訴訟標的是在當事人時存在。因此，程序標的是先于訴訟標的而存在，二者概念不同，不可混淆。

（四）二者于行政訴訟上功能不同

程序標的是確定行政爭訟范圍的概念工具，其功能僅在于確定何者是行政機關的違法行政行為，并據(jù)以確定當事人所主張的“損害其權利或法律上之利益”的客體是什么。此外程序標的的功能，尚有界定行政訴訟的范圍，確立行政訴訟原因的基礎，建構行政訴訟的種類，構筑直接訴訟與間接訴訟的分野，決定行政訴訟標的及其變更等功能及作用。

當事人在訴訟中，為保護自己的權利或法律上的利益，請求法院為一定的判決，即所謂之訴訟標的。法院的判斷必須以訴訟標的為界定范圍，故訴訟標的是判斷當事人是否為訴之變更或追加、是否為同一訴訟請求、是否為訴之合并、判決既判力的范圍的前提。臺灣學者張文郁教授提出，“探討訴訟標的理論之最大實益，在于界定既判力之客觀范圍?！?

五、對我國關于“程序標的”與“訴訟標的”規(guī)定的評述

篇(2)

《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定：“同提訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟?！庇捎诜蓪Φ谌说倪@一規(guī)定比較概括，存在一定的模糊性，因此學術界對第三人概念有較大爭議。這些爭議主要集中第三人的范圍上，顯示在兩個方面：第一，行政訴訟法中所指的“與具體行政行為有利害關系”是否僅限在有直接利害關系，還是也包括了與訴訟結果有關系的情況。第二，行政訴訟第三人是否涵蓋行政機關。目前學術界仍未給出“行政訴訟第三人”的準確概念，但是在行政訴訟第三人的特征上，學術界的意見還是比較一致的。(1)同提起的具體行政訴訟行為有利害關系。②第三人參訴需以本訴為法院受理并且尚未終結為前提。⑧第三人具有等同于當事人的訴訟地位。

2行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的比較

由于行政訴訟有著和民事訴訟不同的立法宗旨和目標，故兩者雖在第三人制度上有相同之處，但存在更多的不同。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的相同點。(第三123人參訴的目的。訴訟第三人無論是與案件本身或與裁判結果有利害關系，還是支持原告或被告，其參與到訴訟中都是為了維護自己的利益。同時，有第三人的參加，人民法院可廣開言路，徹底了解案情，從而客觀地審辦案件。(參加訴訟的時間。第三人參訴是以他人之訴正在進行中為前提，故其參與到訴訟中的時間也就限定在他人訴訟開始之后裁判終結之前，這是第三人性質所決定的。⑨參加訴訟的方式。行政訴訟第三人可根據(jù)本人申請經過法院予以準許參加到訴訟中或由法院通知其參訴。

民事訴訟中分為有獨立請求權和無獨立請求權的第三人，其中無獨立請求權的第三人也存在這兩種參訴方式。(提高訴訟效率。第三人參加訴訟引起的參加之訴與本訴的合并，同時可以避免第三人因沒有參加訴訟而提起新的訴訟，造成審判資源的浪費，從而及時、有效的處理案件。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的不同點。①第三人范圍的不同。因對行政訴訟第三人的“利害關系”不同的理解產生的不同。民事訴訟上第三人是指對原告和被告所爭議的訴訟標的主張獨立的請求權，或者雖無獨立的請求權，但從法律視角來看案件的處理結果與其存在利害關系，因而參加到他人之間已經開始的訴訟中的第三人存在有無獨立請求權之分。另外，行政訴訟法規(guī)定，允許與提訟的行政行為之間存在利害關系的利益主體(包括公民、法人、其他組織)作為訴訟的第三人參與案件審理。那么此處的“利害關系”是可以準用民事訴訟法中的范圍(即包括直接和間接的利害關系)還是窄于民事訴訟法第三人的范圍，而僅指直接利害關系?這個問題也是上面提到過的學術界存在爭議的焦點之一。在實務中，對“利害關系”的認定也沒有局限在與具體行政行為有“直接利害關系”中，還包括了與案件的判決結果的利害關系。同時我國行政法及其解釋并沒有把“利害關系”只規(guī)定在直接利害關系上。②對民事訴訟第三人范圍的擴大。由于民事訴訟是解決平等主體之間的爭議，所以不存在行政機關成為第三人的情形。而在行政訴訟當中，其解決的是行政機關與公民、法人或者其他組織在行政管理過程中發(fā)生的爭議。由于行政機關的參訴，會區(qū)別于民事訴訟第三人的范圍。因此這里會涉及到行政機關是否可以成為行政訴訟第三人的問題，基于《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關規(guī)定，應當追加被告但原告未許可的，人民法院應通知其作為第三人參與訴訟。可以看出當行政機關作為機關法人參加訴訟時，就可以作為行政訴訟第三人。⑧第三人類型的不同。

行政訴訟第三人是否能夠與民事訴訟第三人一樣，存在有無獨立請求權之分呢?行政訴訟第三人提出的主張存在三種情況：第一，原告與被告的主張均不同意；第二，原告與被告的主張都同意；第三，無主張，當其支持的當事人敗訴，可能被判決承擔某種義務。由于行政訴訟的情形和制度與民事訴訟的不同，無法簡單的參照民事訴訟中對第三人的“二分法”來對行政訴訟第三人進行劃分?，F(xiàn)在學術界對行政訴訟第三人的劃分還沒有形成一致的意見。學者提出的劃分標準主要有兩種：～類是與民事訴訟法第三人的劃分進行比較，以第三人提出的不同訴訟主張進行劃分；一類是借鑒德國、日本、臺灣等大陸法國家對行政訴訟法第三人的劃分，按第三人與案件處理的利害關系進行劃分。由于行政訴訟制度很多脫胎于民事訴訟制度，很多學者仍借鑒民事訴訟第三人，但不是簡單根據(jù)有無獨立的請求權進行二分，而是根據(jù)第三人不同的訴訟主張將行政訴訟第三人分為：有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。有獨立請求權的第三人其訴訟主張與原告、被告的訴訟主張都不同，即既反對原告又反對被告，則為有獨立請求權的第三人；無獨立請求權的第三人包括兩種，一種是站在被告一方支持被告主張，在訴訟中輔助被告進行訴訟，另一種是提出的訴訟主張與原告一致，輔助原告進行訴訟。也有學者借鑒德國、日本和臺灣等大陸法國家對行政訴訟第三人的類型劃分，根據(jù)第三人與案件處理利害關系及其在案件審理中的作用，將行政訴訟第三人分為：獨立第三人、準獨立第三人和輔助第三人。以上對行政訴訟第三人的分類都可以為理論和實踐提供指導，同時也可以看出其與民事訴訟法第三人的分類是很不相同的。

3結語

篇(3)

在修改行政訴訟法的過程中，對于經過復議的案件如何確定被告的問題，各方學者紛紛獻策，并就此展開了激烈的探討。如在江必新、邵長茂編寫的《新行政訴訟法修改條文理解與適用》一書中就此問題的建議多達十幾種。在這十多種建議中，大致可以分為以下幾類：一類是原機關一律作被告;一類是復議機關一律作被告;一類是當復議維持時，賦予原告選擇權，復議改變時復議機關作被告;一類是復議維持由原機關和復議機關作共同被告，復議改變時，賦予原告選擇權;一類是復議機關作被告僅限于復議前置且復議機關作出不予受理或駁回復議申請的復議決定或不予答復時;一類是依據(jù)行政復議的法律性質是定位于行政性還是司法性來決定復議機關是否作被告。可見，在這個問題上，各方分歧很大。經立法機關綜合權衡后，最終確定了經復議的案件，復議機關恒為被告的制度，即無論是復議維持還是復議改變，復議機關都作被告，而這一制度的特色就在于確定了復議維持時的雙被告。為何作出如此規(guī)定，其立法目的何在?大致歸為以下幾點，其一，當前我國行政復議制度并未發(fā)揮應有的效力，復議申請人的權利并未得到很好的救濟，表現(xiàn)為復議保持高維持率、低糾錯率。立法者為促使行政機關積極履行復議職責，試圖借助被告規(guī)則的改變，即由之前復議維持時原機關作被告改為復議機關和原機關作共同被告，從而為復議機關形成一種訴訟壓力;其二，為了徹底解決糾紛，在復議維持的情況下，復議決定與原行政行為同時存在并發(fā)生效力，法院在司法審查中只對其中一個行為作出評判難以解決全部問題。由此可見，復議機關恒作被告制度產生的重要動因在于實踐上的迫切需要。

在新《行政訴訟法》實施后不久，最高人民法院于2015年4月緊接著頒布了《最高人民法院關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱2015年《司法解釋》)。2015年《司法解釋》一共只有27個條文，其中就復議機關作共同被告的規(guī)定就有5個條文(第6條到第10條)。這進一步反應出新《行政訴訟法》所創(chuàng)設的復議機關作共同被告制度給司法實踐帶來的新問題。如當復議維持時，復議機關和原機關作共同被告時法院的審理對象是原行政行為還是復議決定，還是原行政行為和復議決定所形成的共同違法效果。另外，有學者還發(fā)現(xiàn)，復議機關作共同被告這一制度導致實踐中出現(xiàn)了一系列不協(xié)調，如復議機關乏于應訴而耽誤了本職工作、與相關的制度比如管轄制度、行政首長出庭應訴制度、共同被告制度不能很好銜接等等，從而否定這一制度的創(chuàng)設。在現(xiàn)代語境下，評價一個制度的好與壞，不應只關心該制度能否對現(xiàn)實問題作出回應，還應當看該制度是否具有理論上的自洽性。從上文的闡述可見，復議機關作共同被告具有迫切的現(xiàn)實需求，那么該制度是否具有或符合訴訟法理要求呢?為此，我們有必要回到理論的層面來思考這一制度，實現(xiàn)其創(chuàng)設的證成，緩解因其創(chuàng)設而給司法實踐所帶來的陣痛感，肯定這一制度所應有的價值。

二、程序標的概述

在訴訟法上，標的一詞通常有兩層含義：一是法院審理和裁判的對象，學理界通常稱為訴訟標的、實質意義上的訴訟標的;二是訴訟中當事人權利與義務指向的對象，學理界通常稱為標的物、程序標的或非實質意義上的訴訟標的。在行政訴訟中強調標的這兩個層面的含義區(qū)分，具有非常重要的意義。

(一)理論上標的含義的混淆

然而，我國理論界在討論某個問題時常常將兩者不加以區(qū)分。如有些學者所言，復議機關作被告的支持者大多是從促進行政復議機關責任心的角度來論證，而非從理論上進行論證。這乃是因為復議機關作被告在理論上面臨著一個最大障礙即：訴訟標的的確定問題。也就是說，如果在行政訴訟中將被告確定為復議機關，則此時人民法院的審理和裁判只能就復議機關的復議決定而進行，即將復議決定作為訴訟標的。由于復議維持決定是基于原行政行為而作出的，因此判斷復議決定是否合法，首先必須對原行政行為進行審查，如原行政行為合法，則復議維持決定合法;如原行政決定違法，則復議維持決定違法。可見，對維持類案件，法院實際審理對象對原行政行為，即將原行政行為作為訴訟標的。從而出現(xiàn)了名義上的訴訟標的與實質上的訴訟標的兩個事物，這種轉變并不是在當事人的推動下進行，因而有違司法被動性原則。從張闖先生的論證可知，使其陷入困境的原因在于混淆了行政訴訟法中標的的兩層含義，即訴訟標的和程序標的內涵。當原告就維持復議決定不服，提起行政訴訟時，此時復議維持決定僅僅是原告在訴訟中所攻擊的對象(程序標的)，而非法院審理的對象(訴訟標的)。經過復議的案件可存在數(shù)個可爭執(zhí)的程序標的，即原告在起訴時所針對的行為是經過復議決定修正后的原行政行為，并非僅僅是復議機關或原行政行為機關所作出的一個單獨的行政行為。為此，法院當然可對原行政行為進行審查。

又如趙大光、李廣宇、龍菲著《復議機關作共同被告案件中的審查對象問題研究》中也將法院審理和裁判的對象(訴訟標的)視為德日行政訴訟法中訴訟對象(程序標的)，并試圖通過借助于德國的統(tǒng)一性原則和臺灣的原處分主義來理解新《行政訴訟法》和2015年《司法解釋》中關于復議機關作共同被告案件中法院的審查對象。正是因為程序標的和訴訟標的之間的關系密切，此篇文章中對德國和臺灣地區(qū)在討論程序標的時所適用的理論借鑒明晰了我國司法實踐中的困惑。但是，這種對于理論的誤借，并沒有為我國復議機關作共同被告的問題提供正當理由。由此可見，程序標的和訴訟標的兩者之間的混淆和誤用導致在討論復議機關作共同被告制度時常常陷入困境。為此，在行政訴訟中，討論程序標的的內涵以及與訴訟標的區(qū)分具有特別重要的理論意義。程序標的在民事訴訟中因程序啟動后較為明確，在實踐中的問題并不突出，不具討論的意義;但是在行政訴訟中，程序標是涉及到司法權對行政權介入的范圍，涉及確定適格被告的問題等，在程序標的方面必須遵循法定主義原則。從程序標的視角來看復議機關作共同被告背后的理論，首先需對程序標的內涵有個清晰的把握。

(二)正解程序標的

行政訴訟程序標的是指何種事務屬于可據(jù)以提起行政訴訟或原告在行政訴訟中所要攻擊的對象。蔡志方老師在《論行政訴訟之程序標的》一文中對行政訴訟程序標的的概念進行了界定，所謂行政訴訟程序標的，就行政訴訟制度本身而言，系指行政訴訟所欲糾正之對象或據(jù)以提供救濟的原因基礎，同時亦系界定行政訴訟范圍的根本因素。為了更好的理解這一概念，他將行政訴訟的過程比喻成射箭，而程序標的則相當于靶心，無的放矢的行為在行政訴訟中是不被允許的。

想要有個正確理解一個概念，除掌握其內涵外，關鍵還在于將其與相關概念進行區(qū)分。如上述所述，我國理論界常?；煜绦驑说暮驮V訟標的兩個概念。陳清秀老師更是進一步揭示了程序標的與訴訟標的之間的密切聯(lián)系，認為涉及行政處分之訴訟中，行政處分作為程序標的乃是行政程序形成的基礎，其不僅作為訴之要求的一部分，亦為訴訟標的的一部分。在一個訴狀中可以包含數(shù)個可爭執(zhí)的行政處分，行政法院在從事事后審查時，不得脫離系爭行政處分之拘束所表示的范圍。倘若程序標的消失，原則上亦同時失去法律爭訟之基礎，即喪失訴訟標的。雖然程序標的與訴訟標的之間關系密切，但是，兩個概念畢竟不同，前者作為訴訟程序之形成標的，后者乃法院審理和裁判的實體標的。馬立群老師的博士論文，在借鑒臺灣學者林隆志觀點的基礎上，結合我國行政訴訟法實踐，將程序標的和訴訟標的兩者之間的區(qū)別歸納為三個方面：首先，程序標的屬于訴訟對象，即原告起訴時所要針對或攻擊的對象，訴訟標的為審判對象，即原告向法院請求裁判的具體內容;其次，程序標的受程序法定原則支配，即其受到立法規(guī)定的嚴格制約，而訴訟標的受處分原則支配，原告在訴訟中對于訴訟標的內容和范圍享有自由處分權;最后，兩者在訴訟中的功能不同，程序標的是受案范圍的概念性工具，而訴訟標的則在于確定法院審理和裁判的范圍，從而區(qū)分此訴與彼訴，確定裁判的效力范圍。通過對程序標的與訴訟標的之間的關系分析，可以發(fā)現(xiàn)導致兩者之間經常發(fā)生混淆的原因，在于過多把握了兩者之間的聯(lián)系，而忽略了兩者之間的區(qū)別。亦即，一味強調兩者之間的依賴性而忽略兩者之間的獨立性。

三、域外程序標的之確定標準

對于經過復議的案件，在之后的行政訴訟中，程序標的(訴訟對象)如何確定，在理論上有兩種學說，一種是原處分主義，一種是裁決主義。所謂原處分主義，系指原告對于行政處分不服者，應就行政處分提起撤銷訴訟，不得就訴愿決定提起撤銷訴訟;原處分的違法，僅可以在原處分之撤銷訴訟中主張，不得于裁決之撤銷訴訟中主張。所謂裁決主義，則不得就原處分提起訴訟，僅得就裁決提起訴訟。亦即在撤銷訴訟，采用以原處分為訴訟對象之制度者，稱為原處分主義;采用以裁決為訴訟對象之制度者，稱為裁決主義。在趙大光、李廣宇、龍菲著《復議機關作共同被告案件中的審查對象問題研究》一文中所借鑒的德國的統(tǒng)一性原則和臺灣的原處分主義，是源于對經過復議的案件，在之后的行政訴訟中，就程序標的(訴訟對象)的確定問題產生爭議之時，立法上如何作出選擇，并非是用來確定訴訟標的的理論。為了正確理解該理論的產生和適用，我們有必要對域外相關理論進行簡單介紹。

(一)德國立法例

德國行政法院法第79條規(guī)定：1.撤訴訴訟的對象為：(1)經復議決定所形成之原行政處分。(2)產生第一次不利益之救濟決定或復議決定。2.復議決定對于原行政處分增加獨立之不利益者，該增加部分亦得單獨為撤銷訴訟之對象。復議決定違反重大之程序規(guī)定，視為增加之不利益。從本條的規(guī)定可知，在撤銷訴訟中，德國行政法院原則上采用原處分主義。但值得注意的是，此時的原行政行為是具有復議決定形態(tài)的原行政行為，換言之是經過復議決定修正后的原行政行為。但在例外情況下，亦有以復議決定為程序標的(訴訟對象)的情況，從上述條文可知，分為兩種情況：其一，復議決定產生第一次不利益，所謂第一次不利益是指，當事人完全未因原處分而受到不利益，不利益后果是由復議決定所引起的;其二，復議決定增加獨立之不利益，所謂增加獨立之不利益是指因原處分中已含有不利益，因復議決定再增加另一獨立之不利益。如復議決定是比原處分更不利的決定。本條第2款第2句話將復議決定違反重大程序規(guī)定視為增加獨立之不利益，可將復議決定單獨作為程序標的(訴訟對象)。綜上，在德國對于經過復議的案件，原則上以原處分為程序標的。

(二)日本立法例

日本行政事件訴訟法第10條第2項規(guī)定：可以提起處分撤銷之訴，也可以提起對該處分的審查請求予以駁回的裁決撤銷之訴，于裁決撤銷之訴中，不得以處分違法為理由請求撤銷。對于本條之規(guī)定，日本學界理解為是為了限制裁決撤銷訴訟，即在裁決撤銷訴訟中不得以原處分違法為請求撤銷之理由，裁決撤銷訴訟只能以裁決固有瑕疵(裁決主體、內容、程序及形式之違法事由)為理由。從而，對處分不服時，應提起處分撤銷訴訟，不得提起裁決撤銷訴訟，此即原處分主義。〔在處分撤銷之訴中，以作出該處分的行政機關所屬的國家或公共團體為被告;在裁決撤銷訴訟中，作出該裁決的行政機關所屬的國家或公共團體為被告。這一規(guī)定是日本行政事件訴訟法2004年為了減輕原告負擔，將被告由行政機關修改為國家或公共團體。但是這一修改依舊是通過程序標的來決定訴訟種類，再確定被告。

日本有些實體法在采用裁決主義時，看似屬于訴訟法所確立的原處分主義的例外規(guī)定，在這些情況下，則無行政事件訴訟法第10條第2項之適用。但是，有學者認為基于人民權利救濟之時效性要求，避免反復爭訟，原告提起裁決撤銷訴訟，僅是呈現(xiàn)要求撤銷裁決本身之訴訟的外觀，實際上可謂是與裁決共同違法事由之原處分失其效力，而排除原處分所生違法狀態(tài)，并求回復原狀之訴訟。即在這些情況下，原告在裁決撤銷訴訟，得主張裁決固有之瑕疵，亦得主張原處分之瑕疵，裁決因違法而被撤銷，原處分也應同時被撤銷。

(三)臺灣地區(qū)立法例

我國臺灣地區(qū)對于撤銷訴訟之訴訟對象，均無明文規(guī)定，僅就被告機關予以規(guī)定。行政訴訟法第24條規(guī)定：經訴愿程序之行政訴訟，其被告為左列機關：一、駁回訴愿時之原處分機關。二、撤銷或變更原處時，為撤銷或變更至機關?？梢姡_灣地區(qū)試圖以被告機關之規(guī)定來達到限定訴訟對象之效果。就此規(guī)定可知，原處分經訴愿決定維持時，以原處分機關為被告，依此推論，應以原處分為訴訟對象;在例外之情形，原處分經撤銷或變更者，則以撤銷原處分之訴愿機關為被告，應以訴愿決定為訴訟對象。由此可知，在臺灣地區(qū)，行政訴訟法關于訴訟對象，原則上采用原處分主義，注意此處的原處分與德國一樣也是經由訴愿決定而獲得其形態(tài)的原處分。

從德國、日本和臺灣地區(qū)的立法例來看，對于經過復議的案件，在行政訴訟中程序標的確定都是以原處分主義為原則。同時，被告的確定與程序標的(訴訟對象)有關，這也是討論程序標的之意義所在，確定行政訴訟之適格的被告。亦即若以原行政行為為訴訟對象，即應以原行政行為機關為被告，若以復議決定為訴訟對象，則應以復議機關為被告。然而我國2014年修改的行政訴訟法確立了復議機關作共同被告制度，這一制度表面上看起來并不符合域外的立法例和被告確定的法理。對于這一被譽為體現(xiàn)中國特色的訴訟制度，解決現(xiàn)實問題的中藥，我們該如何去理解和把握這一制度的特色?是獨創(chuàng)還是域外借鑒下作適合中國國情的改造?下文將具體分析。

四、我國立法例

我國行政行政訴訟法也無程序標的(訴訟對象)之規(guī)定，僅就被告機關予以規(guī)定。1989年行政訴訟法第25條第2款，2014年行政訴訟法第26條第2款，都對經過復議的案件的被告問題作出了規(guī)定，兩者所不同的是，2014年的被告規(guī)則改變了復議維持時復議機關不作被告的規(guī)定，從而確立經復議案件復議機關恒為被告的制度。畢洪海在《錯置的焦點：經復議案件被告規(guī)則的修改檢討》中認為1989年和2014年被告規(guī)則陷入糾結的原因在于根據(jù)程序標的來確定行政訴訟的被告。但是從德日的立法例來看，對于經過復議程序后被告的確定，均是以程序標的(訴訟對象)來確定，并且都確立了以原處分主義為原則，以復議決定為例外的立法例。畢洪海先生認為程序標的與行政訴訟被告在理論上并無聯(lián)系的觀點筆者不敢茍同。筆者認為，兩者不僅有聯(lián)系而且聯(lián)系密切。程序標的(訴訟對象)是原告據(jù)以提起行政訴訟的行政行為或事項，是原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對象。凡有行政行為，則必有行為的實施者。按照現(xiàn)代行政訴訟發(fā)展，當事人規(guī)則越來越傾向于形式當事人即行為的作出者。根據(jù)程序標的來確定被告與形式當事人在理念上是一致的。而畢洪海先生以實體法上的權利義務關系來確定行政訴訟被告。這一確定標準不符合行政訴訟法發(fā)展方向。經過復議的案件，復議維持時該如何確定被告，關鍵在于如何正確理解此時的程序標的，而不是否定程序標的與被告規(guī)則之間聯(lián)系。

我國目前立法例相對于德國、日本所不同的是，德日立法例通過程序標的(訴訟對象)來確定被告，即如果以原處分為程序標的(訴訟對象)，則原處分機關為被告，如果以裁決決定為程序標的(訴訟對象)，則裁決機關為被告。與臺灣地區(qū)的被告規(guī)則所不同的是：是否通過被告規(guī)則來達到限制程序標的(訴訟對象)之目的。我國1989年行政訴訟法所確立的被告規(guī)則，在文字上看似與臺灣地區(qū)的被告規(guī)則一樣。但是，我國1989年復議維持時的被告規(guī)則，沒有看到復議維持決定與原行政行為之間的獨立性，簡單的將復議維持決定視為對原行政行為的確定，將兩者視為同一，則此時的程序標的僅為原行政行為，單獨將某一個行為確定為程序標的，不利于原告或利害關系人權利救濟和對行政行為的監(jiān)督。然而臺灣地區(qū)在復議維持時，也是原機關為被告，但是對于復議維持決定與原行政行為之間的關系理解不同，看到兩者之間的聯(lián)系也看到了彼此的獨立性。即在復議維持時，將兩個行為視為統(tǒng)一的行政行為，則程序標的是因復議決定而獲得其形態(tài)的原行政行為，以此作為程序標的，原告的訴訟聲明就應是：復議決定及原行政行為均撤銷，法院判決原告勝訴判決內容則是：復議決定及原行政行為均被撤銷。這也就是為什么兩個看似一樣的規(guī)定，在臺灣地區(qū)可以發(fā)揮效力，而在大陸地區(qū)卻常常被詬病的理論原因之所在。但臺灣地區(qū)試圖通過被告規(guī)則達到限制程序標的(訴訟對象)的結果，并非長久之計，因為在這種規(guī)定下存在對權利救濟不力的現(xiàn)象。為此，臺灣有學者早已建言，確定像德日立法例中通過程序標的(訴訟對象)來確定被告的模式。

五、程序標合并

從上一部分可知，我國1989年被告規(guī)則之所以未到達立法預期目的，源于在確定程序標的之前提性問題上出現(xiàn)了理解偏差，即在復議維持決定與原行政行為兩者之間的關系上出現(xiàn)理解偏差。在此，有必要討論一下復議決定與原行政行為的關系。我國之前在討論兩者的關系時，無論是對于維持決定采用宣示說，還是對于改變決定采用吸收說，都只看到了兩者的關聯(lián)性，沒有看到兩者效力的不同之處。復議維持決定不能簡單的認為是對原行政行為的確定和依附，作為一種權利救濟制度，它還表現(xiàn)出對于相對人權利救濟的否定;而復議改變決定也不能簡單的認為是對原行政行為的消滅，它是對相對人權利救濟的支持或部分支持。就內部效力而言，復議決定約束各相關機關而不得任意改變或撤銷。可見，復議決定具有獨立的規(guī)制內容，它是具有獨立效力的行政決定。基于對復議決定效力的獨立性分析，畢洪海先生認為，作出原行政行為的機關和復議機關就原行政行為的合法性共同承擔舉證責任，在理論上難以自圓其說。其只看到復議決定相對于原行政行為的獨立效力，卻忽視了兩者之間在效力上的聯(lián)系，原行政行為的合法是復議維持決定合法的必要不充分條件。2014年行政訴訟法確立復議維持時，復議機關和原行政機關為共同被告之規(guī)定是對復議維持決定和原行政行為二者關系的正確理解。既看到了復議維持決定與原行政行為之間不可分割的關系，同時也承認了復議維持決定相對于原行政行為所具有的獨立規(guī)制效力。為此，很容易理解經過復議的案件而復議維持時，原告提起行政訴訟既有對復議維持決定的不服，也有對原行政行為的不服，此時的程序標的有復議維持決定和原行政行為。

正如蔡志方老師所言，行政訴訟程序標的具有決定行政訴訟被告之機能，如將原行政處分或訴愿之先行程序之決定及(再)訴愿決定均列為撤銷訴訟之程序標的，其似乎應將原處分機關、(再)訴愿機關列為共同被告。這是依據(jù)程序標的確定被告之理論所得出的當然結論。然而，這一結論卻與臺灣地區(qū)行政訴訟法第24條所確定的被告規(guī)則相沖突。但是蔡志方老師仍言：此種做法(是指將原處分決定、訴愿之先行程序決定、訴愿決定均列為撤銷訴訟的程序標的)雖與被告之確定稍顯抵牾，然因將該等事項均列為撤銷訴訟之程序標的，似亦具有彌補行政訴訟法此一漏洞之功能?？梢?，蔡志方老師認為臺灣地區(qū)行政訴訟法第24條之規(guī)定不合理。我國2014年行政訴訟法復議機關作共同被告則是對這一理論的正面回應。對于經過復議的案件，原告對復議維持決定不服時，其在行政訴訟中攻擊防御的對象應是復議維持決定和原行政行為，而由復議機關和原行政行為機關作共同被告，更能徹底解決糾紛。

而德國在立法例上對于程序標的所作的簡化處理值得我們借鑒，即維持的原行政行為是由復議決定所獲得之形態(tài)的原行政行為，或者說是經過復議決定修正的原行政行為。此乃程序標的之合并，即數(shù)個程序標的之間不可分割但又相互獨立的關系。我國2015年司法解釋第6條第2款的規(guī)定有助于理解這一問題，復議機關改變原行政行為，是指復議機關改變原行為的處理結果，這一變化相較于最高人民法院2000年頒布的《關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第7條規(guī)定，判斷復議決定改變原行政行為是指改變主要事實、定性依據(jù)、處理結果而言是具有進步意義的，即肯定了復議機關糾正原行政行為錯誤的可能性。這也就是說，復議決定只要結果是予以維持，即使該復議決定是以其他理由或事實依據(jù)，都屬復議維持，這就是德國立法例中所言的經過復議決定而獲得其形態(tài)的原行政行為。這也就是說，我國在立法上一定程度承認了程序標的合并。

從上可知，我國新行政訴訟法中所確立的復議機關作共同被告制度，并非如有些學者所言，缺乏訴訟法理，是根據(jù)程序標的決定被告規(guī)則這一訴訟法理所建立起來的。相對于德國通過對程序標的的簡化處理(程序標的合并)，直接以原處分機關為被告而言，我國所確立的復議機關與原處分機關為共同被告是基于我國當前的法治實施現(xiàn)實對于這一簡化處理的還原處理。這樣就可以實現(xiàn)程序標的、訴訟標的的統(tǒng)一，訴訟標的并未超出程序標的所標示的范圍，這就實現(xiàn)理論上的自洽。而非像有些學者所言，肯定復議機關作共同被告制度，具有理論上的障礙，即名義上的訴訟標的與實質上的訴訟標的分離。另外，與復議機關作共同被告制度，相類似的情況在我國司法實踐中已經出現(xiàn)，如《關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第4條就規(guī)定了，當事人對于經審批的行政許可決定不服時，可以將作出審批許可決定的上級行政機關作為共同被告。此處的上級機關的批準行為雖是行政系統(tǒng)內部行為，但是已經產生了外化的效果，其類似于復議機關作出的維持決定。這一規(guī)定至少為我國復議機關作共同被告制度提供了一定的司法實踐經驗。

篇(4)

    中國行政訴訟制度實施已逾20年。20多年的行政訴訟實踐,見證了這部“民告官”法律帶來的一系列重大變化?！安桓牟恍小?這是近年來學術界和實務界關于行政訴訟法最多的呼聲。昨日,《行政訴訟法》修改建議稿形成,并將于近日公開征求社會意見,完善后提交相關部門作修法參考。

    應當說,面世的建議稿,對于學界的不少呼聲都作出了回應。比如行政案件審理不適用調解的現(xiàn)行規(guī)定,導致一些案件久拖不決,原來簡單的案情反而變成了復雜的累訴,對官民雙方而言都不是一件好事,建議稿則放開了這一不合時宜的束縛。比如民告官難,執(zhí)行更難的現(xiàn)狀。民間對于“民告官”的印象是:起訴難;官不理;難告贏;執(zhí)行難;代價大。長期以來,行政判決裁定的執(zhí)行難是一個最棘手的問題,其中最主要的原因是,被告作為行政機關敢于抗拒法院的裁判。相對于民事被告人,行政機關拒不履行判決的資本似乎更充足一些,這讓執(zhí)行難一直得不到有效的破解。目前法律規(guī)定“罰款”和“向行政機關提出司法建議”等執(zhí)行方式,遠不能解決所有執(zhí)行難問題,為此,建議稿除了提高罰款之外,還規(guī)定行政機關當“老賴”的,法院可查封財產。但是,如果處罰仍然停留在金錢層面,反正罰來罰去都是公家的錢,查封的也是公家財產,不傷個人絲毫利益。行政訴訟執(zhí)行難會否真正破局?

    然而,現(xiàn)行《行政訴訟法》受到最多爭議的還在于“規(guī)范性文件不可訴”。這幾乎伴隨了這20多年的行政訴訟實踐。當初起草行政訴訟法時,考慮到訴訟對象如果不受任何限制不現(xiàn)實,所以用了一個很特別的概念叫具體行政行為,只有具體行政行為才可以被訴。但現(xiàn)實中,行政決策大多是通過抽象行政行為來實施的,比如漲價、限行等,而這些行為侵犯公民法人權益的現(xiàn)象已很普遍。建議稿為此,特意規(guī)定“行政公益訴訟檢察院可提起”,這在一定程度上放寬了對于行政不可訴的限制,但我們依然可以看到,這與熱議的“抽象行政行為納入可訴范圍”不可同日而語。事實上,修改行政訴訟法應該有個基本原則,除了行政法規(guī)、行政規(guī)章和地方政府規(guī)章不能受理外,其他所有行政機關實施的不管以什么形式實施的,只要對相對人利益產生了影響,對公共利益產生了損害,都應該納入行政訴訟受案范圍。因為這樣的行為沒有嚴格的既定程序,缺少程序正義,但產生的影響卻遠遠大于單個的具體行政行為,更應該接受司法監(jiān)督,讓行政相對人享受應有的法律救濟。

    當然,即便只訴訟具體行政行為的今天,民告官都依然艱難重重。把抽象行政行為也納入可訴之列,可能更加劇了民告官勝訴的難度。也就是說,即便告了也未必能贏,贏了也未必能執(zhí)行。但是,訴訟門檻的高低卻直接決定了,行政相對人救濟權利有無的問題。并非所有抽象行政行為都可訴,但是能否在一定程度上將抽象行政行為納入受案范圍,顯然決定著此次行政訴訟法修改的成敗。

篇(5)

關鍵詞： 行政訴訟

舉證責任

行政訴訟中的舉證責任是行政訴訟證據(jù)制度的核心問題，也是關系公正與效率司法改革價值目標實現(xiàn)的一項重要證據(jù)制度。本文從舉證責任的概念及特征、證明對象與舉證責任分擔的關系、舉證責任的分擔三個方面對行政訴訟舉證責任進行辨析。

一、舉證責任的概念及特征

行政訴訟舉證責任概念理論上源于民事訴訟舉證責任制度，明確其概念是舉證責任規(guī)則首先要解決的問題和出發(fā)點①。但行政訴訟立法并未對舉證責任作出界定表述。通說認為，行政訴訟的舉證責任是指被告行政機關依法負擔對其所作出的具體行政行為的證明責任；被告沒有按照法律規(guī)定履行舉證責任將承擔敗訴的法律后果。這一概念并沒有全面提示行政訴訟舉證責任的內涵，存在片面之嫌：一是舉證責任的承擔者（主體）僅限于被告，而把原告和第三人排除在外；二是證明對象只限于具體行政行為，而忽視了其他待證事實。這有礙于行政訴訟舉證責任理論和實踐的發(fā)展。

筆者認為，從舉證責任的屬性看，行政訴訟舉證責任具有如下特點：

舉證責任的主體是被告、原告和第三人。從舉證責任的一般理論上看，舉證責任是與當事人的主張相聯(lián)系的，即“誰主張，誰舉證”。行政訴訟法第三十二條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第24條第2款規(guī)定：“第三人有權提出與本案有關的訴訟主張，對人民法院一審判決不服，有權提出上訴?！钡?7條也舉出了原告承擔舉證責任的四種情形。由此可見舉證責任的主體包括被告、原告和第三人。這與民事訴訟舉證責任的主體范圍是相同的。所不同的是被訴具體行政行為合法、適當與否的舉證責任由被告承擔，原告和第三人雖然有權對此提出主張，但不負舉證責任。這是由行政訴訟審查對象和內容——具體行政行為的合法性和適當性所決定的，其理論依據(jù)在于依法行政原則和具體行政行為具有單方職權行為的特點，但不能由此否認原告和第三人對其他待證事實的舉證責任。

舉證責任的證明對象包括具體行政行為和其他待證事實。行政訴訟的審查對象是被訴具體行政行為，但不能因此認為證明對象只是具體行政行為，其他對具體行政行為會產生影響的能引起行政訴訟法律關系發(fā)生、變更和消滅的事實，也是證明對象。如當事人是否適格、原告起訴是否超過起訴期限、是否屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄、當事人申請回避的事由等。這些事實能引起起訴人法律上的后果，從而影響到具體行政行為所確認的當事人的實體權利和義務，因此應被列入證明對象。認為行政訴訟的證明對象是一方當事人（行政機關）單方面認定的事實，當事人提出的與這一事實無關的事實，無論其與雙方當事人之間的行政法律關系有否利害關系，都不能成為證明對象的觀點，正是割裂了訴訟法上的后果與實體法上的后果的聯(lián)系，從而局限了證明對象的范圍。應該指出的是，行政訴訟證明對象與民事訴訟證明對象的區(qū)別在于行政訴訟證明對象不但包括被訴具體行政行為所依據(jù)的事實，還包括所依據(jù)的規(guī)范文件。而民事訴訟的證明對象只限于當事人爭議的事實，所依據(jù)的規(guī)范性文件不屬證明對象。

行政訴訟舉證時限，當事人不依法負擔舉證責任將必然或可能導致敗訴的法律后果。《若干解釋》第26條第2款規(guī)定：“被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當理由逾期提供作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)，受訴人民法院則應當根據(jù)行政訴訟法第五十四條第（二）項的規(guī)定，以“主要證據(jù)不足”為由，判決撤銷被告作出的具體行政行為。這也是行政訴訟被告和民事訴訟被告舉證不能負擔的法律后果的不同之處。民事訴訟被告舉證不能承擔的只是一種敗訴的法律后果。因為民事訴訟被告舉證不能若是客觀原因所致，則可請求人民法院調查收集證據(jù)，所以其承擔的只是敗訴的風險。在行政訴訟中除被告對具體行政行為舉證不能外，被告、原告、第三人舉證不能所承擔的只是一種敗訴的可能性。如被告對原告的起訴超過起訴期限舉證不能，則不必然遭致敗訴的法律后果；原告和第三人對自己的主張舉證不能也不必然引起敗訴的后果。因為根據(jù)《若干解釋》第29條第（1）項規(guī)定，原告或第三人及其訴訟人提供了證據(jù)線索，但無法自行收集的，可申請人民法院調取證據(jù)。

基于以上認識，筆者認為，行政訴訟舉證責任是指當事人對證明對象負有舉出證據(jù)加以證明的責任，若舉證不能則直接或可能引起敗訴的法律后果的一種訴訟證據(jù)制度。其包括三層含義：從外在形式看，舉證責任表現(xiàn)為當事人提供證據(jù)的責任；從內在要求看，舉證責任表現(xiàn)為當事人提供的證據(jù)必須能夠證明法律規(guī)定的或其主張的證明對象；從內在屬性看，舉證責任表現(xiàn)為當事人舉證不能將直接引起或可能引起敗訴的風險負擔。

二、證明對象與舉證責任分擔的關系

研究舉證責任問題必須涉及證明對象和舉證責任分擔這對命題。證明對象是指在訴訟中能夠引起行政實體法律關系和程序法律關系發(fā)生、變更、終止，而必須由證據(jù)加以證明的事實范圍，又稱待證事實。舉證責任分擔是指根據(jù)一定的規(guī)則在當事人之間對證明對象的證明責任進行的分配。兩者的區(qū)別在于證明對象研究的是用證據(jù)加以證明的事實范圍大??；舉證責任分擔研究的是依據(jù)什么樣的規(guī)則針對證明對象的事實范圍如何在當事人之間確定證明責任的分配。其聯(lián)系在于證明對象決定和影響舉證責任的輕重及其分擔，表現(xiàn)為舉證責任的分擔是由證明對象來確定的。

那么，科學合理地界定案件的證明范圍，對及時解決行政爭議、提高行政效率、公平地保護訴訟當事人的合法權益就具有重要的積極意義。根據(jù)現(xiàn)行的行政法律規(guī)定，結合行政司法實踐，筆者認為，行政訴訟的證明對象依具案件情況不同而有差別，但必須以被訴具體行政行為為中心，主要包括實體法上的事實和程序法上的事實，具體范圍是：

1、被訴具體行政行為是否存在。具體行政行為是否存在是否有存在行政爭議的首要基礎事實，也是行政訴訟能成立的前提條件，應作為首要的待證事實。

2、被訴具體行政行為是否合法。行政訴訟法第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！币虼?，具體行政行為是否合法應作為證明對象的重要內容，涉及行政處罰的，還應將適當性列為證明對象范圍。具體包括：

具體行政行為據(jù)以作出的事實。行政主體作出具體行政行為必須以事實為依據(jù)，這一事實的存在和清楚與否直接影響具體行政行為的合法性和適當性以及人民法院對具體行政行為合法性和適當性的評判，因此必須作為證明對象，成為法院審查的重點。

具體行政行為依據(jù)的程序法。雖然目前我國尚無統(tǒng)一的行政程序法典，但對作出具體行政行為的程序方面的要求散見于行政處罰法和有關的行政法律規(guī)范之中，因此對具體行政行為的動作有嚴格的程序規(guī)范制約。具體行政行為若違反有關的法定程序規(guī)范則直接影響其合法性，而構成人民法院判決撤銷的理由。

具體行政行為的職權依據(jù)。行政主體作出具體行政行為必須具有法定職權，否則構成越權行政而導致作出的行為無效，同時在不作為案件中，行政主體是否擁有法定職權，是對不作為的合法性進行證判的重要依據(jù)。因此，行政主體是否擁有作出相應具體行政行為的法定職權，是否超越職權、濫用職權，應成為行政訴訟的證明對象。

具體行政行為的法律依據(jù)。具體行政行為是否依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件作出，是影響具體行政行為合法性和適當性評價的因素，因此具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件是否正確也成為證明對象。

3、起訴是否符合法定條件。這是引起行政訴訟法律關系產生、變更、消滅的事實，因此也屬證明對象范圍。其包括：

原告是否適格。即原告與具體行政行為是否有利害關系，與行政主體是否存在行政法律關系。

被告是否適格。即被告是否具有行政主體資格、是否作出具體行政行為；經復議的還要依復議結果確定原作出具體行政行為的行政主體或復議機關為被告。

有否具體的訴訟請求和事實根據(jù)。包括確認請求、撤銷請求、變更請求、履行請求、賠償請求及相應的事實根據(jù)。

是否屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。即是否符合行政訴訟法第十一條、第十二條及《若干解釋》受案范圍的規(guī)定，是否向有管轄權的人民法院提起訴訟。

要否復議前置。即法律、法規(guī)規(guī)定行政復議為提起訴訟必經程序的，有否經過復議程序。

起訴是否超過法定期限，若超過的，有否正當理由。

起訴是否具備具他法定要件。包括是否重復起訴，撤訴后再起訴有否正當理由等其他要件。

4、在不作為案件中，原告是否有提出申請的事實。包括是否向行政機關申請作出行政許可行為、履行法定職責行為、行政物質幫助行為。

5、行政侵權賠償責任的構成要件。在行政侵權賠償訴訟中，行政行為是否違法、是否造成損害事實、行政違法行為與損害事實是否存在因果關系是能否構成行政侵權賠償責任不可或缺的要件，必然地成為證明對象。

6、與案件相關的其他程序上的事實。如第三人是否合格、當事人申請回避所依據(jù)的事實，當事人申請財產保全和先予執(zhí)行所根據(jù)的事實，原告是否提出緩交、減交、免交訴訟費申請等。這些事實的發(fā)生均會引起一定的訴訟后果，必須列入證明對象范圍。

7、證據(jù)事實。證據(jù)必須經法庭審查屬實才能作為定案的根據(jù)，這就需要對證據(jù)的客觀性、關聯(lián)性、合法性進行審查和判斷，從而賦予證據(jù)效力。因此，必須查證屬實的證據(jù)事實，也應列入證明對象范圍。

此外，眾所周知的事實、預決的事實、推定的事實屬于免證事實，不屬證明對象范圍。根據(jù)行政訴訟準用民事訴訟規(guī)定的原則，筆者認為，除最高法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第25條規(guī)定的第一種免證情形外，其他四種免證情形均同樣適用于行政訴訟。因為民事訴訟實行的是當事人意思自治原則，而行政訴訟實行的是依法行政原則，因此“一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求，明確表示承認的，”在行政訴訟中不能成為免證情形。據(jù)此，在行政訴訟中，免證事實包括眾所周知的事實和自然規(guī)律及定理；根據(jù)法律規(guī)定或已知事實能推定出的另一事實；已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實；已為有效公證文書證明的事實。

三、舉證責任的分擔

舉證責任的分擔所要解決的是依據(jù)一定的規(guī)則分配對象提供證據(jù)加以證明的責任問題。我國現(xiàn)行行政訴訟法律對此只有原則規(guī)定，即行政訴訟法第三十二條和《若干解釋》第26條、第27條的規(guī)定，缺少相應的細則，易使當事人的舉證流于空泛。由此，學界有一種較為普遍的觀點，認為行政訴訟舉證責任由被告承擔，原告和第三人不負舉證責任。這種觀點既不符合當事人訴訟地位平等原則，也不符合行政訴訟的實際。產生這種誤區(qū)的原因在于片面理解行政訴訟法第三十二條“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”的規(guī)定。該法條強調的是被告對其具體行政行為負有舉證責任，而并非所有在訴訟中需要證據(jù)加以證明的待證事實的舉證責任均由被告負擔。筆者認為，根據(jù)行政訴訟的特點平衡當事人舉證責任分擔，應采用以下三個原則：

依法行政原則。依法行政是現(xiàn)代法治國家的基本要求，它不但貫穿于行政程序，而且延續(xù)于司法程序中。這一原則要求行政主體在行政程序中必須遵循“先采證后裁決”的程序，必然地決定了在訴訟中被告應對其作出的具體行政行為負舉證責任。

公平負擔原則。在確定舉證責任分擔時，應體現(xiàn)公平的法律精神，根據(jù)當事人舉證能力的強弱、接近證據(jù)的遠近和待證事實本身的性質，公平合理地在當事人之間配置舉證責任。

“誰主張，誰舉證”原則。根據(jù)舉證責任的一般理論，當事人的舉證應圍繞其主張而展開。在行政訴訟中，除根據(jù)行政訴訟的特點適用特殊規(guī)則外，這一原則同樣適用于。因此，行政訴訟舉證責任分配規(guī)則應確定為被告對作出的具體行政行為負舉證責任與“誰主張，誰舉證”相結合。一般而言，行政訴訟中的舉證責任應依證明對象作出如下分配：

1、被告的舉證責任。被告是具體行政行為合法性的主張者，在行政程序中就應擁有充分的證據(jù)支持其主張，而且這種主張延續(xù)至訴訟階段。因此，被告應以具體行政行為合法為中心，對以下證明對象提供證據(jù)加以證明：

具體行政行為認定的事實。事實是作出具體行政行為的基礎，是合法性基礎要件，只有證據(jù)確鑿，才能足以證明具體行政行為據(jù)以作出的事實清楚。

具體行政行為程序合法。具體行政行為必須遵循法定的行政程序作出，否則構成程序違法而被撤銷，因此被告負有證明其程序合法的責任，以證明其具體行政行為是依法定的次序、步驟、方式作出的。

被告享有法定職權的事實。即應舉出其享有作出具體行政行為的法定行政職權的證據(jù)，以證明其是合格的行政主體。

具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件。包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件依據(jù)。

行政處罰的適當性。作出行政處罰的，應舉出處罰與相對人的違法行為、性質、情節(jié)以及社會危害性相當?shù)囊罁?jù)。

不作為的依據(jù)。即對被告不履行或拖延履行法定職責現(xiàn)提供事實依據(jù)和法律規(guī)范根據(jù)，包括原告 的申請行為不符合法定條件、被告不具有履行的法定職責等依據(jù)。

行政侵權賠償責任的有關構成要件。包括行政行為合法和違法行政行為與原告的損害事實不具有因果關系方面的證據(jù)。

被告主張的證據(jù)事實。被告對自己舉出的證據(jù)事實還應提供相關的證據(jù)予以佐證，以證明其證據(jù)事實的真實性。

有關程序方面的事實。如提出被告、原告或第三人是否合格，認為原告起訴超過法定期限，申請回避依據(jù)的事實等方面的證據(jù)。

2、原告的舉證責任。由于原告在行政程序中處于被管理的弱拋地位，為平衡在訴訟中的原、被告地位，原告承擔的舉證責任主要應體現(xiàn)在對程序事實方面的舉證上，包括：

具體行政行為存在的客觀事實。包括舉出被告積極作為和消極不作為的書面形式，被告沒有作出書面形式的具體行政行為的，要舉出能夠證明被告具體行政行為存在的證人證言、當事人陳述等證據(jù)。

起訴人合法定條件的事實。包括原告、被告適格、具體訴訟請求，起訴屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄，需復議前置的已經過復議程序，在法定期限內起訴或雖超過起訴期限但有正當理由等方面事實的證據(jù)。

申請被告作為的事實。在不作為案件中，對提出申請的合法性提供證據(jù)加以證明。

行政侵權造成的損害事實。在行政侵權賠償訴訟中，對造成的損害事實負擔舉證責任，以證明損害后果的客觀存在。

證據(jù)事實。原告對其提供的證據(jù)所證明的事實承擔提供其他證據(jù)加以印證的責任，以證明事實存在的客觀性。

其他相關的程序上的事實。如申請財產保全、先予執(zhí)行依據(jù)的事實，第三人是否合格等。

3、第三人的舉證責任。行政訴訟中的第三人依其對被訴具體行政行為的主張不同，可分為支持原告請求的第三人和支持被告請求的第三人兩種，均有權提出與本案有關的訴訟請求，因此也負有相應的舉證責任。但無論哪一種第三人，均首先負有提供證據(jù)證明其與被訴具體行政行為有法律上的權利義務關系的責任。此外，支持原告請求的第三人還負有起訴符合法定條件事實以外的與其主張相聯(lián)系的原告應承擔的舉證責任；支持被告請求的第三人負有除具體行政行為合法性以外的與其主張相聯(lián)系的應由被告承擔的舉證責任。

注

釋：

①《民事訴訟法學》譚兵，北京法律出版社1997年版，296頁。

參考資料：

1、《中國行政訴訟法教程》應松年主編，當代世界出版社2000年出版

2、《行政訴訟法學》應松年，中國政法大學出版社，1999年出版

3、《證據(jù)法學論壇》何家弘，中國檢察院出版社，2000年出版

篇(6)

【關鍵詞】行政行為；行政訴訟受案范圍；立法模式

自行政訴訟法施行以來，立案難是人民群眾反映的突出問題之一。而行政訴訟法受案范圍的立法缺陷是導致立案難的因素之一。因此，修改行訴法，擴大行政訴訟的受案范圍成為必然的立法選擇。

1 行政訴訟法受案范圍的立法修改

我國行政訴訟法受案范圍的內容主要集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第12條的肯定列舉和第13條的否定列舉規(guī)定。第2條的修改主要集中在兩個方面：第一，將“具體行政行為”修改為“行政行為”。第二，增加一款作為第二款“前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織作出的行政行為”。第12條具體修改如下：第一，將第（一）項行政處罰行為的表述與行政處罰法的有關用語保持一致，明確了公民、法人或者其他組織對警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、行政拘留等行政處罰不服的都可以提起行政訴訟；第二，將第（二）項行政強制措施擴大到包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行不服的都可以依法提起行政訴訟；第三，將原第（四）項涉及申請行政許可，行政機關拒絕頒發(fā)或者不予答復的，修改為包括以上兩種行為在內的行政機關作出的有關行政許可的其他決定不服的都可以提起行政訴訟；第四，增加第（四）項“對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的”這樣明確了自然資源行政確權行為的可訴性；第五，增加第（五）項“對征收、征用決定及其補償決定不服的”；第六，將原法第（五）項“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的”修改為“人身權、財產權等合法權益”；第七，將原法第（三）項“認為行政機關侵犯法律規(guī)定的經營自的”的基礎上增加兩種侵權行為：侵犯農村土地承包經營權、農村土地經營權的；第八，增加一項作為第（八）項“認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的”第九，將原法第（七）項“認為行政機關違法要求履行義務的”擴充為“認為行政機關違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務的”；第十，將原法第（六）項“認為行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金的”修改為“認為行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的”；第十一，增加一項作為第（十一）項“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的”；第十二，將原法第（八）項“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”修改為“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的”。第三款表述未做修改，但是所表達的含義發(fā)生了變化。該款的含義轉變?yōu)槌诵姓C關侵犯合法權益或不履行保障合法權益的法定職責以外，凡法律、法規(guī)有特別規(guī)定的都可以通過該條款納入行政訴訟受案范圍。第十三條對不予受理情形的列舉未做實質修改，只是與之前相適應把“具體行政行為”修改為“行政行為”。

2 此次修改受案范圍的亮點

2.1 可訴條件無具體行政行為限制

原法用“具體行政行為”的概念，針對的是“抽象行政行為”，主要目的是限定可訴范圍。考慮到現(xiàn)行行政訴訟法第11條、第12條對可訴范圍已作了明確列舉，哪些案件應當受理，哪些案件不受理，界限是清楚的，因此新法將“具體行政行為”修改為“行政行為”。此外“行政行為”比“具體行政行為”解釋空間更大，更具有彈性，這有利于人民法院根據(jù)發(fā)展變化的現(xiàn)實需要適時地擴大行政訴訟的受案范圍，而無需頻繁地修改法律。最后由于行政訴訟法修改時在第53條新增了規(guī)范性文件的附帶審查，這表明受案范圍已不再限于具體行政行為，而以行政行為作為受案標準更具涵蓋性，也更為準確。

2.2 通過擴充行政行為外延擴大行政訴訟受案范圍

1989年行政訴訟法將社會組織的適格被告條件限于“法律、法規(guī)授權”范圍過窄，這明顯落后于司法實踐中已將規(guī)章授權組織納入被告范圍的現(xiàn)實。此外在減政放權的國家治理背景下，政府要建立“小政府，大社會”治理模式必然要讓更多的社會組織承擔公共事務管理職能，如果僅僅限定為法律、法規(guī)授權組織，與國家發(fā)展模式不匹配，所以宜將規(guī)章授權組織納入行政救濟范圍。但對于如何納入，最初方案是將法律、法規(guī)、規(guī)章授權組織解釋為行政機關。這一方案表述容易產生擴大“行政機關”范圍的誤解，所以最后采用擴充行政行為的方式能夠避免上述不足。

2.3 肯定列舉取消人身權和財產權限制

1989年行政訴訟法第11條第1款第8項規(guī)定“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”這作為肯定列舉的兜底項事實上限制了行政訴訟受案范圍，導致長期以來法院受理行政訴訟案件以人身權、財產權受侵害為標準，其他合法權益受侵害得不到行政訴訟救濟。此次修改加入“等合法權益”幾個字意義深遠，這意味著凡是合法權益受侵犯的都可以提訟?？梢娺@是本次修法的一個重大突破。

2.4 將行政合同案件納入受案范圍

行政合同是我國行政管理方式的改革成果之一，其與單方行政行為有鮮明的區(qū)別。早在修改行政訴訟法之前《最高人民法院關于規(guī)范行政案件案由的通知》已將行政合同作為行政訴訟的案由之一。這次修改是從立法上統(tǒng)一規(guī)范涉及行政合同的行政訴訟。

3 此次修改受案范圍的缺陷

3.1 立法模式選擇限制行政訴訟受案范圍

此次修法立法模式依然采用混合模式。有學者認為受案范圍在肯定方面列舉主要是為了提示，不是對概括規(guī)定的否定。這種觀點毋庸置疑，但是否可以據(jù)此沿用混合模式，我認為是值得商榷的。行政訴訟法規(guī)定受案范圍，目的是為了確定受案界限，即確定哪些可以受理，哪些不能受理。范圍的確定需要有相對清晰的界限，而現(xiàn)行行政訴訟法的肯定列舉只是對第2條概括條款適用的一種范例指導，更多是為指導司法實踐。而如果我們法官能清晰的認識這一點并踐行的話，是沒有任何問題的。但實際是我們的法院在受理行政訴訟案件中更多的是通過肯定列舉條款來僵化判斷，屬于列舉范圍才予以受理，這無疑是限制了受案范圍。究其原因主要是混合立法模式使其有機可乘。我們如果改用概括肯定加否定列舉的模式，就可以從立法層面有效避免實踐中的做法。而對于第12條的內容可以考慮將其納入司法解釋來具體指導行政訴訟立案實踐。

3.2 內部行政行為依然游離于行政訴訟受案范圍之外

根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，可訴行政行為必須是外部行為。行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等內部行為不可訴。內部行政行為不可訴的理論基礎是特別權力關系理論，然而該理論在現(xiàn)代社會已經逐漸瓦解并被部分廢除。此次修法就不應該完全受這一理論的約束。從保障公務員基本權利和保證行政管理效率的平衡原則出發(fā)，行政處分應該部分而不是完全納入行政訴訟的受案范圍。就《公務員法》設定的行政處分或相當于行政處分的行政處理措施種類言，目前宜納入行政訴訟受案范圍的僅限于開除、辭退和解聘三種類型，因為，這三種類型的處分或處理涉及相對人的重要基本權利，而其他行政處分，如警告、記過、降職等，雖然也影響公務員的權利但非重要的基本權利，故可不納入。

3.3 否定列舉未發(fā)揮受案范圍作為條件作用

此次修改未涉及否定列舉，這并不意味著司法實踐中已經可以清晰界定準確適用。之前最高人民法院在4個司法解釋中又列舉出8項不屬于受案范圍的行政行為，但在適用否定性規(guī)定條款的案件中，法院裁定不予受理的比例僅有17.5%，絕大部分案件是以裁定駁回的方式結案，有的甚至以判決方式結案。這意味著在階段，法院往往不能判定案件是否屬于受案范圍，通常是在受理案件并進行實質審查后才能得出相應結論。顯然否定列舉并沒有發(fā)揮其作為條件的甄別、篩選作用。

【參考文獻】

[1]江必新.新行政訴訟法修改條文理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2015，1.

[2]應松年.《行政訴訟法》修改的亮點與期待[J].法學院法制日報，2015-1-28.

篇(7)

[關鍵詞] 特別權力關系；內部行政行為；行政訴訟；受案范圍

【中圖分類號】 D925.3 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）01-049-2

一、傳統(tǒng)特別權力關系理論

（一）特別權力關系傳統(tǒng)理論的淵源及概念

特別權力關系理論起源于十九世紀的德國，最初是為了維護君主對官員及軍隊的統(tǒng)治權。德國法學家拉邦正式提出“特別權力關系”的概念，并構建了理論體系。1876年拉邦在其《德意志帝國之國家法》提出人民對國家發(fā)生的勤務上之義務有三種情形：一種是命令與服從的管理關系，是基于純粹的權力關系而產生的勤務關系；一種是私法上平等的雇用關系；三是這兩種情形的合成，即關系的內容具有權力性，但關系的構成取決于當事人的同意。這是一種具有公法性質的契約，官吏有特別的服從、忠誠義務，國家則負有保護和支付薪俸的責任，這便構成了特別權力關系的基本要素。后來，德國行政法學鼻祖奧托?邁耶在拉邦的理論之上進行了更加深入的發(fā)展。其認為：特別權力關系可以基于法律、行政處分或因利用公共設施（如學校）而當然發(fā)生，其主要類型有公法上的營造物利用關系、勤務關系、以及特別監(jiān)督關系等，在這些關系中，人民負有特別的服從義務，自由受到限制。奧托?邁耶特別指出，在特別權力關系中，依法行政、法律保留等原則不再適用。

依傳統(tǒng)行政法理論，所謂特別權力關系，指在特定的行政領域內，為達成行政目的，由人民與國家所建立，并加強人民對國家從屬性之關系。在特別權力關系中，人民被吸收進入行政內部，不再適用在一般情形所具有之基本權利、法律保留及權利保護等，形成“無法之自由空間”，構成“法治國家之漏洞”。特別權力關系與一般權力關系相對，在特別權力關系中，當事人地位不平等，處于行政主體相對的一方不僅要服從一般的法律法規(guī)，還要服從特定機關內部的規(guī)章制度。傳統(tǒng)意義上的特別權力關系，屬于行政法律關系中的一個特殊種類。

（二）傳統(tǒng)特別權力關系的基本特征

第一，雙方地位的不平等性。在此關系中，特別權力主體一方對相對人有絕對的強制力和處罰性，相對人處于劣勢地位，只能是絕對的服從。第二，相對人義務的不確定性。權利主體無須法律授權就可制定內部規(guī)則來限制相對人的權利。第三，法律保留原則在特別權力關系中不適用。第四，在解決糾紛時，一般不得提起法律爭訟。有權利就有救濟是法治國家的基本原則，但在傳統(tǒng)的特別權力關系理論下，公民權利受到損害，只能向主管機關或上級機關申訴，這就排除了特別權力關系受司法審查的可能性。

（三）特別權力關系理論的修訂以及對我國行政法的影響

特別權力關系理論在后來又得到了不斷地發(fā)展，在20世紀初開始傳播到日本和中國的臺灣地區(qū)，其中日本受其影響最深，中國臺灣地區(qū)深受德國法和日本法的影響。二戰(zhàn)以后，由于世界范圍內的“人權保障”之精神的興起，并隨著德國基本法的頒布，特別權力關系理論逐漸受到修正并有很大的發(fā)展。

傳統(tǒng)的特別權力關系理論由于明確排除對特別權力關系的司法救濟，反對相對人的法律救濟權，與當代的民主法治理念相違背，一直以來特別權力關系救濟問題飽受爭議。目前學界普遍支持德國法院于1972年根據(jù)一次判決而產生的“重要性理論”――即承認特別權力關系中權力方與相對方之間的權利義務不同于普通的行政法律關系或民事法律關系，但在權利的救濟上，一旦涉及到相對方作為一名公民的基本權利，必須適用法律保留原則，否則在權利受到侵害時，可以尋求司法審查救濟。

我國雖沒有正式引入特別權力關系理論，但在現(xiàn)實別權力關系制度一直被我們實施和貫徹。我國的行政法學受德日以及臺灣地區(qū)的影響，特別權力關系理論在我國制度構建中都留有烙印。特別權力關系理論雖有缺陷，但其也在不斷地發(fā)展和完善，我國應當良性地引進特別權力關系理論，彌補其缺失，加強對特別權力關系的法律救濟制度，指導我國行政審判的實踐，為公務員、學生等特殊群體的合法權益提供更好的法律保障。

二、特別權力關系與我國的內部行政行為

（一）根據(jù)我國現(xiàn)行制度，在實務中，特別權力關系主要有以下幾種：行政職務關系；軍隊與服役軍人之間的關系；學校與學生之間的關系；監(jiān)獄與在押犯人之間的關系；強制戒毒機構與戒毒人員之間的關系；實施強制隔離時發(fā)生的醫(yī)療機構與傳染病人之間的關系。

（二）我國的內部行政行為

行政行為以其適用與效力作用的對象范圍為標準，可分為內部行政行為和外部行政行為。所謂的內部行政行為，是指行政主體在內部行政組織管理過程中所作的只對行政組織內部產生法律效力的行政行為。內部行政行為是一個廣泛的概念，包括內部行政規(guī)則、行政處分、人事管理監(jiān)察行為以及公立高校對學生、教師的紀律處分等。

對于內部行政行為的具體內容，我國法律沒有給予明確的界定。而內部行政行為的可訴性問題，理論界一直爭議不斷。我國《行政訴訟法》第12條第3款規(guī)定行政機關工作人員獎懲、任免等決定不屬于行政訴訟受案范圍。顯然，這一規(guī)定源于特別權力關系的傳統(tǒng)理論。法條雖只列舉獎懲、任免兩項，但這類內部行政行為不僅僅限于這兩項，其他的如辭退、開除等行為，這些對公務員的人身權和財產權的影響幾乎與行政機關吊銷外部行政相對人從事某種職業(yè)、工作的許可證、執(zhí)照相同。但在我國現(xiàn)行《行政訴訟法》中，卻被明文排除在受案范圍之外，只能依靠行政途徑救濟。

基于特別權力關系理論，學校作為法律授權的行政主體，被國家賦予行政權力，這些權力的行使僅對管理關系內部發(fā)生效力，如此，可以把學校對學生的部分管理行為納入內部行政行為的范疇，這樣明確了教育行政行為的法律性質，將其與特別權力關系理論與我國的內部行政行為結合在一起，為教育行政糾紛的合理解決尋找到行政法理依據(jù)。

三、內部行政行為的可訴性

當下中國社會矛盾日益增多，多種因素導致行政相對人寧可都不愿通過法律途徑解決紛爭，一個重要原因就是現(xiàn)行的行政訴訟法受案范圍過窄。修改我國的行政訴訟法，擴大行政訴訟法的受案范圍，是解決行政相對人法律救濟困境的有效手段，而將部分內部行政行為納入行政訴訟法的受案范圍之列，也是具有必要性和可行性的。

（一）內部行政行為納入行政訴訟受案范圍的必要性

首先，有利于尊重和保障人權。2004年憲法修正案規(guī)定“尊重和保障人權”，對一般公民我們強調保護人權，同樣，對處于內部行政關系的公務員也該同樣受到人權的保護。行政機關對公務員的處分行為、學校對學生開除學籍都可能涉及公民的勞動權、受教育權等基本權利。依據(jù)我國現(xiàn)行的行政訴訟法受案范圍，行政機關侵犯公民人權和人格尊嚴的案件有些是法院不能受理的。好在目前的《行政復議法》第6條第（9）項的規(guī)定，“受教育權”已被納入了復議范圍，突破了《行政訴訟法》和原《行政復議條例》有關人身權、財產權的限制，故學生的受教育權應當屬于行政訴訟法所保護的權利范圍。

其次，將內部行政行為納入行政訴訟是現(xiàn)代行政法發(fā)展的必要趨勢。受特別權力關系理論排除司法審查的影響，我國的行政訴訟法把內部行政行為排除在受案范圍之外，隨著理論、人權保障和依法治國理論的發(fā)展，特別權力關系理論應得到新的修正與完善，如今保障公民的基本權利、對行政權力進行嚴格的控制和規(guī)范是行政法的重要目標。

最后，有利于切實減少社會矛盾，促進社會和諧穩(wěn)定地發(fā)展。經濟社會不僅為了尋求效率，更要追求和實現(xiàn)法律的實質公平和正義。在目前中國社會全面轉型的大背景下，社會矛盾、糾紛日益增多，合理的制度設置規(guī)范和及時、有效的權利救濟手段可以將一些社會隱患、糾紛和矛盾防患于未然。公務員對影響其合法權利的行為提訟是法律的應有之意。近年來，人民法院陸續(xù)受理了一些與教育行政法律關系有關的案件，其中影響較大的“田永訴北京科技大學”、“劉燕文訴北京大學”案等，都給現(xiàn)行的行政訴訟法律制度提出了新的難題和挑戰(zhàn)。

（二）內部行政行為的可訴性制度設計

1.內部行政行為可訴性的范圍標準。對特別權力關系理論，我們關注的不該是它如何引進或到底在我國是否存在的問題，而是在現(xiàn)代法治進程中不斷地將其加以修正和創(chuàng)新。確定內部行政行為的可訴性范圍，應該有一個基本標準：對涉及公民基本權利具有重大影響的事項，須納入行政訴訟受案范圍之內，反之的則排除司法審查的范圍。

2.內部行政行為可訴性的原則---窮盡救濟原則。不是所有的內部行政行為都是可訴的，把握一個原則就是：只有在受內部行政行為影響的權益在窮盡內部救濟依然解決不了時，可以提訟，請求司法救濟。窮盡原則首先給予行政機關內部改錯、糾錯的機會，最后再保證公務員的司法救濟權，有利于真正化解糾紛、矛盾、減輕法院負擔。

3.內部行政行為具體的受案范圍。按照姜明安教授的歸類劃分，其將內部行政行為分為內部行政規(guī)則、行政處分、公立高校對學生、教師的紀律處分和人事管理、監(jiān)察行為四類。（1）對于內部行政規(guī)則的可訴性，應以相應規(guī)則的一定外部化為前提，完全對公民、法人或其他組織權利義務不產生影響的純內部規(guī)則不應納入行政訴訟受案范圍。（2）對于行政處分，現(xiàn)行行政訴訟法完全排除作為行政訴訟的受案范圍從保障公民基本權利出發(fā)，目前宜納入行政訴訟受案范圍的限于開除、辭退、和解聘三類，這些涉及到了公務員的基本權利，法律應予以保護。（3）公立高校對學生、教師的紀律處分。公立高校對學生、教師的紀律處分相當于行政機關對公務員的行政處分，如涉及到基本權利的開除、勒令退學、辭退、解聘等，也應納入行政訴訟法的受案范圍。（4）人事管理、監(jiān)察行為。姜明安教授將內部行政行為分為兩類：一類是人事性質、一類是工作性質，在人事性質方面，涉及到公務員的合法權利，應納入受案范圍。哪些屬于涉及公務員基本權利的內容呢？主要指公務員的錄用、聘用等，這些涉及公民的勞動權、平等權、公平競爭權等。對于“雙指”和限制財產權應該納入行政訴訟法受案范圍，理由是《行政監(jiān)察法》規(guī)定的這兩項監(jiān)察措施涉及作為公務員的公民的人身自由和財產權等重要基本權利，如排除司法審查，即有違平衡原則。

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