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篇(1)

民間規(guī)范司法運用是置身于不確定處的具有獨特性的法治事業(yè)，它通過校正法律之弊來追尋公平正義之聲。作為法治事業(yè)的構成部分，它必須以追尋確定性為己任;作為一種邊緣處的法治事業(yè)，以確定性形式追尋比真正實現(xiàn)法治的確定性價值更重要。確定性形式能夠固化并體現(xiàn)確定性價值于其自身之中，沒有確定性形式框定的確定性價值將無所遁形，漂泊無依，無法最大化對于法治發(fā)展的可能價值。因此，民間規(guī)范司法運用實踐欲達致公平正義，必得以確定性形式為其基本手段。這不只是法治的要求，也是民間規(guī)范司法運用本身內在發(fā)展技術邏輯理路的要求。民間規(guī)范司法運用程序的提出及研究，主要就是基于上述實踐需求及其內在發(fā)展技術邏輯理路而被促生。比較而言，擔心民間規(guī)范司法運用實踐可能被置于任意性之處的實踐需求，比如大部分研究者都把程序研究的缺失視為民間規(guī)范司法運用研究的一個既定缺陷，構成提出并進行民間規(guī)范司法運用程序研究的主要動因。而其內在發(fā)展技術邏輯理路的要求則被置于次要地位，缺乏深入具體和有效的研究。以筆者之見，正是后者而不是前者才是構成民間規(guī)范司法運用程序研究的基本的、規(guī)定性的動因。唯對其進行深入具體的和有效的研究，民間規(guī)范司法運用程序研究的基本規(guī)定性才得呈現(xiàn)出來，并在其實際構建中發(fā)揮指導性作用。

二、構建民間規(guī)范司法運用程序的若干設想

基于實踐的緊迫性需要和其現(xiàn)狀，針對一些具體的程序節(jié)點，相關研究在構建民間規(guī)范司法運用程序問題上提出了一些有見地且可能具有實效性的構想。下面將按照研究的路徑差異來對幾種較為系統(tǒng)、具體的構想做一個簡單的描述。

(一)民間規(guī)范司法運用程序與訴訟法學原理與方法緊密相關，但二者并未有效關聯(lián)且得以實際展開這種狀況主要體現(xiàn)在四個方面，一是方向上的“迷失”，更多作為司法技術操作問題的民間規(guī)范司法運用研究，并未在不同階段的訴訟法律關系中展現(xiàn)出“程序性的規(guī)范作用”。既有研究多置重于實體性和正當化的民間法研究，而產(chǎn)生所謂“方法論的實體法傾向”。二是民間規(guī)范司法運用程序準入機制缺位。民間規(guī)范司法運用“訴訟程序外運用較多、調解運用較多、判決書中轉化運用的較多”的現(xiàn)實景況，與上述程序性研究的缺乏存在密切關聯(lián)，甚至是其主要原因。如果缺少技術層面的程序配合民間規(guī)范司法運用實踐不僅難以擺脫正當性質疑，而且也無法達到其所欲的種種結果。三是民間規(guī)范司法運用未經(jīng)訴訟法學一系列程序思維塑造，在糾紛界定、適格當事人確定和證明責任等程序節(jié)點上尚未與司法形成有機的契合點，而處于貌合神離的游離狀態(tài)中。最后是民間規(guī)范運用的必要司法環(huán)境付之闕如。例如國家法對民間法的有意無意的忽視，法官民間法素養(yǎng)的匱乏及其自由裁量權有效規(guī)制的缺失，都構成制約民間規(guī)范運用的負向制度環(huán)境。

(二)個案語境中民間規(guī)范司法運用程序分析有學者在個案情形中，將民間規(guī)范司法運用程序具體劃分為三個程序環(huán)節(jié):當事人主張存在并舉證該項民間規(guī)范，及法官識別與運用該項民間規(guī)范。在第一個程序環(huán)節(jié)中，原告可以在時，也可以在訴訟中主張運用某項民間規(guī)范，被告亦得享有該項權利。在第二個程序環(huán)節(jié)中，當事人承擔該項民間規(guī)范存在及其效力為何的證明責任。按照誰主張誰舉證的證據(jù)原則，原告如果主張該項民間規(guī)范之運用，則負有證明其存在的舉證義務;被告若反對運用，則承擔證明其不存在的舉證義務。最后一個程序環(huán)節(jié)則是法官識別與運用該項民間規(guī)范裁決案件。在經(jīng)過法庭調查，原被告舉證與質證后，法官在識別并確認該項民間規(guī)范之存在和具體權利義務內容基礎上，來決定得否運用該項民間規(guī)范裁判案件。這三個環(huán)節(jié)依據(jù)案件審判的流程而劃分，環(huán)環(huán)相扣，具有內在的邏輯一致性，在一定程度和特定方面展現(xiàn)了民間規(guī)范司法運用程序的規(guī)定性面向。

(三)民間規(guī)范司法運用程序系統(tǒng)性分析與個案語境中分析不同，更多研究者還是從整體角度對民間規(guī)范司法運用程序進行系統(tǒng)性分析。在一份實務部門與研究機構聯(lián)合進行的調研報告中，研究者在概括總結民間規(guī)范司法運用現(xiàn)狀基礎上，提出構建民間規(guī)范司法運用程序的基本設想。研究者認為，構建民間規(guī)范司法運用程序應從四個環(huán)節(jié)著手，即(1)啟動機制;(2)民間規(guī)范證成;(3)民間規(guī)范的過濾;(4)最終的民間規(guī)范運用。啟動機制，即誰有權提出運用民間規(guī)范的動議問題。除當事人基于自身利益算計可得提出外，法官也可以依據(jù)職權主動提出;民間規(guī)范的證成環(huán)節(jié)，涉及兩個問題:一是民間規(guī)范的證成主體范圍問題。證成主體不限于當事人和法官，還包括民俗專家、有關社會團體組織甚至各類民俗資料等;二是在實體意義上應以什么標準來證明民間規(guī)范可得作為司法意義上的“習慣法”。對此應重點考慮三個要件:歷史性、地域性和權威性。民間規(guī)范的過濾環(huán)節(jié)則是指防止惡俗納入而可能對國家法、國家政策和公共利益產(chǎn)生損害的情形出現(xiàn)。于此，應綜合考慮是否違反國家法的強制性規(guī)定和公序良俗，是否違背國家政策和有損公共利益這樣四個標準。最終的運用環(huán)節(jié)則涉及民間規(guī)范以何種形式納入司法裁判的問題?；诿耖g規(guī)范法源地位現(xiàn)狀，研究者主張由于物權習慣和交易習慣已經(jīng)明確寫進法律之中，在其司法運用時，不僅在訴訟調解時可得運用，在判決中亦可得適用成為判決依據(jù)，而不再處于輔助地位和作為案件事實的一般證據(jù)使用。另有學者在特定民間規(guī)范語境中系統(tǒng)分析了民間規(guī)范司法運用程序問題。民間規(guī)范司法運用程序構建可以從兩個方面著手，一個方面是建立民間規(guī)范識別、調查和整理機制。不僅要依據(jù)合法性、合目的性和實效性三個判定標準來對民間規(guī)范進行分類，而且要在司法裁判中由法官負責收集當?shù)氐拿耖g規(guī)范，經(jīng)由審委會討論后形成裁判的指導性意見。另一方面要完善民間規(guī)范司法運用的程序規(guī)則技術，建立民間規(guī)范司法運用的引入機制、證明責任制度、證據(jù)資格制度，并確立民間規(guī)范在訴訟調解過程中的地位等。在民間規(guī)范到底應當作為客觀事實進行認定還是作為法律規(guī)范加以運用，抑或作為案件的證據(jù)使用問題上，該學者主張將民間規(guī)范界定為一種能夠作為證明案件事實的證據(jù)形式，據(jù)此來解決民間法的法源地位問題。

三、民間規(guī)范司法運用程序的問題與出路

上述這些不同進路的研究成果，從不同側面呈現(xiàn)了民間規(guī)范司法運用程序的本質規(guī)定性及其實踐構建的諸種可能性，給其理論研究以啟發(fā)，賦予其實踐上的構建以啟示。但總體看來，這些研究并不完善，也不夠深入，缺乏為民間規(guī)范司法運用程序本質規(guī)定性所產(chǎn)生的內在涵攝力統(tǒng)轄下的邏輯一致性和系統(tǒng)性。具體說來，在其研究和構建中，這樣幾個問題值得深入思考和研究:(1)民間規(guī)范司法運用程序的研究范圍，也即其外延問題;(2)民間規(guī)范司法運用程序的功能問題;(3)民間規(guī)范司法運用程序構建原則問題。只有經(jīng)由對其深入思考研究，我們才能夠在實踐中逐步構建形成完善的民間規(guī)范司法運用程序。

(一)民間規(guī)范司法運用程序的研究范圍由于對其內涵認識不清，既有民間規(guī)范司法運用程序，在其外延問題上缺乏統(tǒng)一性，甚至有些混亂。概括既有研究，民間規(guī)范司法運用程序的研究范圍大致包括四種:一是民間規(guī)范調查、收集、整理程序，二是個案民間規(guī)范司法運用程序，三是民間規(guī)范司法適用程序，四是民間規(guī)范非訴訟運用程序。就這四種程序類型而言，后三者比較相近，它們都圍繞司法裁判或糾紛解決展開，而與民間規(guī)范調查、收集、整理程序則有質的差別。民間規(guī)范調查、收集、整理程序歸屬于社會學研究而不是法學的研究視野中，以民間規(guī)范之發(fā)現(xiàn)為其主旨而非直接助力于司法裁判或糾紛解決。換言之，它只構筑民間規(guī)范司法運用的事實前提，不能直接發(fā)揮規(guī)整具體民間規(guī)范司法運用實踐的作用。但是，沒有民間規(guī)范之客觀的有效呈現(xiàn)，關于其司法運用之任何言說，就似空中樓閣，水中望月，鏡中窺花。該種程序對于民間規(guī)范司法運用實踐的重要性，視其為后者之重要根基應不為過，特別是在民間規(guī)范司法運用程序研究的初創(chuàng)階段更顯其要。職此之故，筆者贊同將其納入民間規(guī)范司法運用程序研究范圍的主張，但應與后三種程序類型嚴格區(qū)分開來才好。此外，有鑒于具有具體情境對應性的個案民間規(guī)范司法運用程序分析，或者能為民間規(guī)范司法適用程序所涵攝，或者能被民間規(guī)范非訴訟運用程序所包括。所謂民間規(guī)范司法適用程序是指在司法裁判活動中按照一定的順序、方式和方法運用民間規(guī)范裁判案件的過程。根據(jù)對司法活動的類型區(qū)分，可以將民間規(guī)范司法適用程序區(qū)分為民間規(guī)范法律適用程序、民間規(guī)范法律解釋程序和民間規(guī)范漏洞填補程序三種具體類型。民間規(guī)范非訴訟運用程序則是指在替代糾紛解決機制中按照一定的順序、方式和方法運用民間規(guī)范定紛止爭的過程。同樣按照替代糾紛解決機制的一般類型區(qū)分，可以將該程序區(qū)分為民間規(guī)范調解運用程序和民間規(guī)范仲裁運用程序等類型。其中司法適用程序是民間規(guī)范司法運用程序的核心和典型，包括訴訟調解在內的民間規(guī)范非訴訟運用程序則是其非典型程序類型，一如民間法與法律之區(qū)分一樣，民間規(guī)范非訴訟運用程序與其司法適用程序存在一系列根本區(qū)別。民間規(guī)范調查、收集、整理程序只是其司法運用的關聯(lián)性的前提程序。故此，民間規(guī)范司法運用程序研究應當以其司法適用程序為核心和重點，并在此過程中注意與其它兩種程序的聯(lián)系與區(qū)別，才能達到不斷深入、系統(tǒng)和具體研究的目的，真正促進民間規(guī)范司法運用實踐及其研究的深化與發(fā)展。

(二)民間規(guī)范司法運用程序的功能問題有無程序規(guī)整，構成法治與人治的基本分野。在諸種社會實踐中，“程序要件不充分的決定，即使其目的是正當?shù)?，也容易引起爭論，從而造成貫徹?zhí)行上的阻礙。”具體到民間規(guī)范司法運用實踐中來，“民間法與國家法畢竟是兩種不同性質的法，民間法納入和影響國家正式法律制度也不是當然的、任意的和自然而然的，而是必須經(jīng)由特定的途徑、通過一定的程序和運用特定的方法才能實現(xiàn)?！泵耖g規(guī)范司法運用程序會產(chǎn)生這樣幾種主要功能:

1．促進民間規(guī)范司法運用實踐法治化。程序化程度的高低是衡量民間規(guī)范司法運用實踐法治化程度的重要指標，民間規(guī)范司法運用程序的完善與發(fā)展是促進其司法運用實踐法治化的必要條件。只是結果的正當性并不能證成民間規(guī)范司法運用實踐法治化要求，只有不斷完善發(fā)展各種程序機制，確定和固化既定的、合理的、正當?shù)暮陀行У倪\用規(guī)則、方式、步驟和措施，增進其多種可能結果的可預期性，才能真正不斷提高民間規(guī)范司法運用實踐法治化水平。

2．實現(xiàn)民間規(guī)范司法運用目的。民間規(guī)范司法運用實踐之最終目的在于襄助法律和司法實現(xiàn)公平正義。陽光下的，看得見的正義才是真正的正義。民間規(guī)范司法運用作為一種邊緣處的法治事業(yè)，旨在在其自身、民間規(guī)范和法律、司法等諸種不確定性中來凝煉出某種真正的正義。在這種各類不確定性斑駁交錯的復雜情境中，致力于確定性的各種程序機制比其在法律和司法中心地帶的功能性價值更顯重要。民間規(guī)范司法運用所追尋之真正的正義，如若沒有各種契恰的程序機制襄助，比法律和司法中心地帶的思考與運作更容易滑向任意的泥淖，陷自身于南轅北轍的困境之中。一系列契恰的程序機制設置，一如一匹識途老馬，即使在缺乏確定的實體規(guī)則導引之下，也得可能覓得達致真正的正義之目的的確當途徑。

3．能夠搭建民間規(guī)范司法運用實踐的制度化妥協(xié)機制?，F(xiàn)代法律程序具有反思性整合的特點，它的本質特點“既不是形式性也不是實質性，而是過程性和交涉性”，在兩造的對立性競爭中商討解決問題的諸種可能性。在這種對立性競爭中，由于各種程序性條件限制，任何一方都不可能基于某種優(yōu)勢地位而得以獨斷專行，以保證形成某種形態(tài)的制度化妥協(xié)機制。搭建形成這種制度化妥協(xié)機制能夠使民間規(guī)范司法運用在信息與證據(jù)交換、辯駁與說服等理性商談中達致某種衡平協(xié)調狀態(tài)，進而實現(xiàn)可欲的理想結果。

4．能夠提升運用民間規(guī)范裁判案件的權威性。大概說來，運用民間規(guī)范裁判案件的權威性有三個來源:一是基于承認與認同的民間規(guī)范的權威性，二是法官職權主義行動基礎上所形成的形式化權威，三是基于運用民間規(guī)范的程序性權威。民間法具有不同于法律和司法的價值取向，故而其運用于司法裁判案件的過程并非由一元的自明價值所統(tǒng)轄，而是多元價值的解釋、協(xié)調、論證與擇取的制度化妥協(xié)過程。運用民間規(guī)范裁判案件的權威性最終并非直接來源于其自身基于承認與認同的權威性，也非法官職權主義的行動所獨力型構，而是更多仰賴于這種制度化妥協(xié)過程中所生成的程序性權威。不同的程序會賦予結果以不同的權威性，全民公決、2/3多數(shù)或過半數(shù)通過等程序性差異，會賦予法案以不同的權威性效果。同樣不同的民間規(guī)范司法運用程序選擇也會對其運用和結果產(chǎn)生不同的權威性影響，構建合理的、適當?shù)倪\用程序以提升民間規(guī)范司法運用及其結果的權威性，是民間規(guī)范司法運用研究的重要內容，也是其當下的適用程序最為緊迫的課題之一。此外，民間規(guī)范司法運用程序還會產(chǎn)生一些間接的效果，比如可以減輕當事人、法官甚至整個社會的種種成本負擔與風險，能夠淡化決定過程的道德論證色彩，并且與實用程序技術相結合，不斷提升運作的科學程度等。

(三)民間規(guī)范司法運用程序構建原則結合自身特點，遵循一系列原則，有效構建形成民間規(guī)范司法運用程序，才能使其發(fā)揮上述功能。民間規(guī)范司法運用程序構建原則，除應符合司法程序原則外，還應當符合民間規(guī)范司法運用一系列原則要求。②具體而言，構建民間規(guī)范司法運用程序需要遵循下述幾個原則:

1．正當程序原則。正當程序不僅有利于實體結果的實現(xiàn)，而且本身也具有一系列獨立價值。季衛(wèi)東教授認為，現(xiàn)代程序具有限制恣意、保證理性選擇和反思性整合等四項價值，國家和公民共同服從程序的狀態(tài)甚至是一個國家法治程度的標尺，程序也是制度化的基石，缺乏正當程序甚至會使反制度行為的主張成為合法要求。民間規(guī)范司法運用作為一項邊緣處的法治事業(yè)，一種司法過程，也必須遵循正當程序原則，使民間規(guī)范司法運用之正義不僅要得到實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)。否則民間規(guī)范司法運用之種種不確定性實踐，就可能被導向弱化法治，反對制度的路向上去，而與其運用目的適相反對。關于正當程序標準或內容，學者間認識歷來存有差異。常怡教授認為，正當程序的內容至少應當包括，“法官的中立性、當事人的平等性、當事人的參與性、程序的民主性、程序的公開性和程序的效益性。”在美國學者戈爾丁關于衡量正當程序的標準的原則中，前六項都是關于法官或糾紛中立性的論述。中立性標準構成正當程序的基礎，但現(xiàn)實中的完全中立性并非總能達成，需要依賴一系列制度設計來保證。這不僅涉及(1)裁決民間規(guī)范司法運用案件法官資格認定，即何種類型的法官適合審理這類案件問題。年長的、當?shù)氐幕蛏钪O民間規(guī)范的通才型法官，還是年輕的、外域的或淺悉民間規(guī)范的專業(yè)型法官更適合?還涉及(2)民間規(guī)范司法運用利益相關人的界定及其表達問題。在筆者看來，即使在一個具體案件中，由于民間規(guī)范可能會以指導性案例和地方審判意見等形式在后續(xù)案件中成為裁判依據(jù)，轉化為一種普遍性的法律規(guī)則，進而影響到其可能的利益訴求。因此利益相關人不僅涉及到原被告、第三人，還會涉及為民間規(guī)范效力所影響到的那些主體類型。他們的與依據(jù)民間規(guī)范(或受其影響)裁決的案件相關的權利義務，在案件裁決前，他們必須有行使陳述權和知情權的的公正機會。此外，在裁判案件的法官與案件因為民間規(guī)范之運用而可能具有某種利益關聯(lián)之時，這種利益關聯(lián)是否影響到其中立性以及回避制度的設定等問題，也是在正當程序原則要求中應當考慮的問題。

2．凸顯的條件優(yōu)勢原則。審判程序規(guī)范間的關聯(lián)方式與其實現(xiàn)方式并不相同。審判程序規(guī)范是法律規(guī)范，法律規(guī)范間不是因果關系，即“如果A，那么B”的思維形式，而是一種凱爾森提出的歸屬關系，即“如果A，必須B”的思維形式。與因果關系為自然科學所描述不同，審判程序規(guī)范間的歸屬關系不能被描述，它只能是被規(guī)范所創(chuàng)設，即具有規(guī)定性特點。按照應然與實然的區(qū)分模式，審判程序規(guī)范間的關聯(lián)方式與其實現(xiàn)方式并不相同，審判程序規(guī)范間的歸屬性關聯(lián)方式只是一種應然關系，而審判程序的實現(xiàn)方式則是一種實然關系，它遵循與應然關系下不同的原則模式，即條件優(yōu)勢原則。所謂條件優(yōu)勢原則是指審判程序的基本活動方式遵循“如果A，那么B”的思維形式進行，從而能夠與復雜的、變動不居的社會條件和制度環(huán)境保持適當?shù)膶P系。應該說，條件優(yōu)勢原則是在遵循法律歸屬模式前提下，具體化、現(xiàn)實化法律規(guī)范的一種程序構建原則。它不僅能夠使形式化的審判程序容納更多的甚至異質性的內容，而且能夠借助條件優(yōu)勢原則“如果A，那么B”的思維形式，使程序決策者即可以得到具體指示，又能夠行使自由裁量權。這樣看來，條件優(yōu)勢原則是審判程序基于在規(guī)范的羈束性與現(xiàn)實的靈活性間尋求衡平的結果。我們知道，在規(guī)范的羈束性與現(xiàn)實的靈活性間，不同審判程序存在梯度性差異。比如刑事審判程序比較民事審判程序而言，在刻度盤上更偏重于羈束性方向。而在同一種審判程序中，由于針對事項或規(guī)范前提的不同，也存在偏重于羈束性或靈活性的方向上的或具體刻度上的差異。與其它審判程序相比，民間規(guī)范司法運用程序構建與運作應當更加凸顯條件優(yōu)勢原則。一是由于它主要運用于民事審判程序中，民事審判程序比刑事審判程序更偏向于現(xiàn)實的靈活性。二是由于在其法律適用、法律解釋和漏洞補充等運用場域中，盡管民間規(guī)范型態(tài)或作用方式存有差異，但都并不以法律為直接規(guī)范前提，而以具體民間規(guī)范為規(guī)前提或制度事實來填補法律漏洞，或輔力于法律適用和法律解釋。比較法律規(guī)范的高度規(guī)范性特點，民間規(guī)范的不確定性要求其運用程序應當具備更高程度的條件優(yōu)勢原則運用程度，才能為民間規(guī)范司法運用供給適當?shù)?、寬廣的程序制度空間。三是民間規(guī)范司法運用程序具有更寬廣的社會面向空間和事項。這一特點在啟動、證明、識別和適用整個程序過程中都有所體現(xiàn)。比如當事人舉證民間規(guī)范的方式，不僅包括固化的、成文的型態(tài)，比如石牌、竹片和村規(guī)民約，還包括民間諺語和俗語，以及直接的具體行為本身等。這些方式并非均為證據(jù)法所規(guī)定，一些形式之求證需要深入到寬廣的社會空間中才能實現(xiàn)。再比如在民間規(guī)范識別程序中，民間規(guī)范價值或其善惡的識別，就不僅是一個理論上的道德判斷問題，而需要深入到該民間規(guī)范所處具體社會語境和功能空間中真實感受之，才能辨識其為善俗、惡俗或中俗等。

篇(2)

觀照與反思：一個過于“負重”的司法理念

著眼于我國司法實踐，公丕祥教授將能動司法的內涵概括為三個方面：“即圍繞服務經(jīng)濟社會發(fā)展、維護社會和諧穩(wěn)定、保障人民合法權益的要求，運用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法審判職能的服務型司法；分析研判形勢，回應社會需求，參與社會治理的主動型司法；根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展要求，未雨綢繆，超前謀劃，提前應對，把矛盾糾紛解決在萌芽狀態(tài)的高效型司法”［5］。面對司法實務界對能動司法的高調話語與行為，一方面我們對結合中國現(xiàn)實提出能動司法理念予以認同，能動司法在當前中國語境中有其合理性，另一方面我們也應該反思。反思之一：能動司法可否作為一個主導性司法理念提出。能動司法正當性論證雖可信，但其也會產(chǎn)生許多風險，一如司法能動主義在美國產(chǎn)生過許多“好結果”，但對其批評從來沒有平息過，美國學者克里斯托弗•沃爾夫就直言不諱地指出：“我堅信司法能動主義是一個不幸的現(xiàn)象，如果沒有它美國將變得更美好?！保?］前言，4司法能動主義并非司法的常態(tài)，具有偶發(fā)性。正如卡多佐所言：“我們一定不能讓這些偶然且相對罕見的事件蒙住了我們的眼睛，看不見有無數(shù)事件既不是含糊不清，也沒有沖突，更沒有機會得出有分歧的判決……”［6］79－80也正如以色列最高法院院長阿哈隆•巴拉克所說的：“如果法院每周都宣判了一個新的布朗案，法院就無法維持其公信。但是，如果法院錯過了宣布布朗案的特殊時期，同樣無法維持其公信。”［7］5我國尚處于法治初級階段，形式法治尚未實現(xiàn)，司法權力“尋租”導致其公信力低下，哪怕是機械司法之弊也遠小于自由裁量權濫用之弊，依法司法或克制司法應是主導司法理念，能動司法應是對克制司法的一種補充，應定位為補充性司法理念。反思之二：能動司法與依法司法有無張力。無論在司法理論還是司法實踐中，這種張力都在一定范圍里、一定程度上存在。“在堅持法律的前提下能動司法”很多時候是一種充滿悖論的良好愿望，是一種政治正確的政治話語。法律與社會的沖突是古今中外普遍存在的問題，是司法實踐亙古未變的難題，是克制司法與能動司法爭議的焦點所在?；鶎铀痉ㄔ庥龅降拿耖g規(guī)范與國家法的沖突、公益訴訟實踐對程序法的突破、為應對金融危機最高人民法院的一系列軟化法律的規(guī)范性文件……，這些都是我國司法中活生生的現(xiàn)實。在真實世界里，“鴕鳥政策”是難以行得通的，我們必須正視問題所在，必須看到恪守法律的形式正義與實質正義之間的張力?；蛟S，“法律信仰”、“法律至上”只能針對整體意義上的法律，而就具體法律條款來說，笨法甚而惡法都是客觀存在的，即便是良法也有一個與具體情勢是否契合的問題。當面臨兩難問題的困境時，能動司法的探討方能顯示其學術意義與實踐價值。反思之三：如果將司法的人民性、司法的大局性、司法的服務性、司法的主動性、司法的高效性、司法的延伸功能、非訴訟糾紛解決機制等統(tǒng)統(tǒng)納入能動司法范疇，能動司法可否承受如此之重？司法的人民性、大局性即便與能動司法相關聯(lián)，亦只是能動司法的動因性因素而非其本身。試問依法司法、克制司法就不是司法為民，就不是為大局服務？司法的服務性可為一個獨立的話題，而且其涉及許多法院管理內容，即使不提出能動司法理念，任何年代的司法機關都要去履行相關職責。司法的高效性能否納入司法效率討論范圍呢？司法的主動性、司法的延伸功能，只有在國際金融危機等緊急社會狀態(tài)下才獲得極其微弱的一點正當性，在常態(tài)社會下須慎之又慎。非訴訟解決機制主要發(fā)揮調解、仲裁等非訴訟方式的糾紛解決功能，能動司法著眼于訴訟與審判。更何況，撇開它們的正當性不談，倘若可以通過制度確立并施行，不過“按章辦事”，談何能動司法？除非你要完全否定能動司法與司法能動主義的知識緣脈關系，確信兩者之間“風馬牛不相及”。但是，在經(jīng)濟全球化的今天，各個國家之間通過貿易往來、文化交流、制度借鑒、網(wǎng)絡傳播甚或是危機的“傳染”已深深地“嵌”在一個利益攸關的共同世界里，各個國家無論是法律制度還是法律思想，趨同總大于趨異，全球化總在推動本土資源的革新。我們的法律知識、法律思想、法律制度大多“取經(jīng)”于西方，這些都烙印于法律人的思維方式與行動邏輯中，我們只能根據(jù)中國傳統(tǒng)與現(xiàn)實對西方司法制度的“水土不服”作些補充性調整，中國傳統(tǒng)司法資源不可完全拋棄，但若指望它成為當前司法之弊的“救世良方”，或許是方向性之誤?！霸谥形飨酀B、相融這樣一個現(xiàn)實的情況下，我們顯然不可能完全用過去的當然也是相對純粹的中國人自己的理解方式來建構一種司法模式。即便是建構起了這種模式，也肯定是既不適合于當下中國人，也無法與西方展開交流、被西方所理解的”［8］。或許我們的法院高層出于良苦用心，要以“能動司法”更新司法理念，要通過一個個“大手筆”迅速改變司法現(xiàn)狀，改善司法作風，滿足人民群眾的司法需求，彰顯“崛起中的大國”的司法特色?？蔀槭裁捶且琛澳軇铀痉ā敝?？顛倒了詞序即便能“脫胎換骨”，但不能扼殺與司法能動主義之間的共性因素。若缺乏基本共識，未來如何與國際開展學術對話與實踐交流？如此良好愿望為何不寄以“有中國特色的司法道路”或“自主型司法道路”之名？那將給人們更多的是期待，而不是責難。

內涵與外延：一個簡約化的路徑

司法實踐中之所以將過多的內容涵蓋進“能動司法”中，主要緣于混用能動司法與司法能動性，而司法能動性顯然是一個極寬泛的概念，發(fā)揮司法能動性并無任何問題，而能動司法是有爭議的。能動司法當然也要發(fā)揮司法能動性，但能動司法應該要作更狹義的理解，能動司法往往要對自由裁量權進行“質”的突破，具體辨識標準主要有三個：一是司法是否行使準立法功能；二是司法是否對現(xiàn)行立法有所超越；三是司法是否對普遍性司法慣例有突破瑏瑤。第一、二種區(qū)分標準是主要標準，處于優(yōu)勢地位，第三種區(qū)分標準是次要標準，一般來說司法行為對其突破要達到一定的強度。在此基礎上，能動司法的內涵與外延必須予以限制，別什么都放進去，否則能動司法問題的爭論便泛化為中國司法問題的探討，從而在處理許多實質性問題上避重就輕，在此我們需要堅持“奧卡姆剃刀定律”———“如無必要，勿增實體”?？紤]西方司法能動主義原理，結合我國司法實際，筆者力求涵蓋中外能動司法實踐征象，試圖對能動司法進行如下簡約化界定：所謂能動司法，是指基于回應社會需求和慮及實質正義之目的，司法彌補立法功能的不足而行使準立法功能甚或超越法律規(guī)定、突破普遍性司法慣例的司法理念和行為。就外延而言，能動司法應涵蓋如下三種類型：其一，實體型能動司法，即法官在個案中以法律漏洞補充、利益衡量等法律方法和技術進行司法創(chuàng)新，以緩和或化解法律與社會之間的張力，如法官面對國家法與民間社會規(guī)范之間的沖突、尚無法律規(guī)則適用的新興權利糾紛等情況下可能要選擇實體型能動司法。這種能動司法涉及到法律適用中的實體問題，是典型的能動司法，也是西方司法能動主義的共性因素所在。其二，程序型能動司法，即法官在個案中突破程序法立案范圍限制而啟動訴訟程序或在訴訟中為彌補弱勢當事人訴訟能力的不足、追求客觀真實而加強職權主義功能，如加強調研、主動收集證據(jù)、積極行使釋明權等。其三，功能型能動司法，即法律適用、糾紛解決功能之外的能動司法。又可細分為兩種：一是最高人民法院司法解釋和各級人民法院制定規(guī)范性司法文件的行為，當其超越了法律意志空間或者與法律相抵觸，從而在行使立法、修改法律或立法解釋的功能時宜定性為能動司法瑏瑥；二是司法延伸功能的過度行使，如參與社會管理，參與社會主義新農村建設，金融危機中深入企業(yè)為其經(jīng)濟合同把關、解決其經(jīng)營困難等。與實體型能動司法、程序型能動司法不同的是，功能型能動司法不以個案為依托，而是以審判外的方式來行使司法權力，是對司法慣例和司法理念的突破，故可定性為能動司法。對能動司法內涵和外延的簡約化澄清是一項基礎性工作，雖然理論的“大廈”難以僅僅建立在定義的“脊梁”上，但基本共識的達成有助于杜絕當前學界和業(yè)界對能動司法的誤讀、誤解與誤用現(xiàn)象，有助于能動司法理論研究在我國的進一步深入展開。同時，需要申明的是：這項簡約化工作具有可試錯性，接受理論多元性的評價，接受實踐開放性的檢驗，因為理論總是在證實與證偽中不斷發(fā)展的。

本文作者：徐鈍工作單位：武漢大學

篇(3)

自愿原則是司法調解的一項基本原則。學者們認為該原則應當包括程序上的自愿和實體上的自愿兩層含義，前者是指“當事人主動向人民法院申請用調解方式解決他們的糾紛，或者同意人民法院為他們做調解工作解決糾紛”；后者是指“當事人雙方經(jīng)人民法院調解達成的協(xié)議，必須是互諒互讓，自愿協(xié)商的結果”。[16]然而自愿原則在實踐中的貫徹存在嚴重問題?！兑?guī)定》雖然加強了合意對雙方當事人的約束力，[17]但是關于合意對法官的約束力存在欠缺。《規(guī)定》第12條對調解協(xié)議無效的條件予以界定：侵害國家利益、社會公共利益；侵害案外人利益；違背當事人真實意思；違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定。但是，如何判斷違反當事人“真實意思”，自愿原則很難提供具體的衡量標準，實踐中也就無法避免法官可能濫用自由裁量權過寬地涉入調解協(xié)議的審查。自愿原則的具體化落實，應當體現(xiàn)在調解程序的始終，以及調解協(xié)議的內容和形式。自愿原則的實現(xiàn)不是孤立的，必須依賴于配套的一系列原則。因此，關于司法調解的原則，我們可以構建一個金字塔結構式的體系：自愿原則處于金字塔之首，統(tǒng)治著下屬的次要原則——保密、對等、誠信原則；而這些次要原則的共同實施保障著自愿原則的真正貫徹落實?？偠灾?，自愿的調解既是保密的調解，也是對等的調解。

（一）調解的保密性

《規(guī)定》第7條第1款規(guī)定：“當事人申請不公開進行調解的，人民法院應當準許”。該條款被視為確立調解保密原則的標志。然而，比較國際調解規(guī)則[18]和外國法律中關于調解保密原則的規(guī)定，[19]《規(guī)定》的闡釋就顯得非常狹窄。照搬“訴訟不公開”制度，司法調解的保密限于“程序的封閉形式”，即調解程序不公開進行，禁止與訴訟無關的第三人的參與和旁聽。這種狹隘的詮釋缺失調解保密原則的核心內容，即“調解信息保密”。雖然，根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第67條：“在訴訟中，當事人為達成調解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)”。但是這項條款對調解信息的保護，僅限于當事人作出的“對案件事實的認可”，并且，保護的手段也僅限于“不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)”。在調解程序結束后，法官和當事人依然享有很大的空間將自己在調解中知悉的信息使用到之后的訴訟程序中。在2007年頒布的《最高人民法院關于進一步發(fā)揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》中，雖然強調“辦案法官和參與調解的有關組織以及其他個人，應當嚴格保守調解信息，當事人要求不公開調解協(xié)議內容的，人民法院應當允許”，但是對于調解信息是否允許在之后的程序中使用，仍然未給出答案。另外，即使就調解程序的“不公開進行”而言，它的啟動也需要當事人提出申請。在當事人沒有提出申請的情況下，調解似乎應該是公開進行的。如此，司法調解適用的是公開為原則，不公開為例外。

司法調解的改革逐漸實現(xiàn)調解和審判程序的相對分離，法官“一身兼兩職”的角色得到一定程度的改變。然而，即使在“調審分離”的狀態(tài)下，由于缺失調解信息的保密義務，調解信息仍然有可能跨越調解和審判程序的隔閡，進入審判程序；審判法官即使沒有介入調解程序，仍然可能受到調解信息的影響，或者進而依據(jù)這些信息做出判決。如此，我們試圖通過“調審分離”實現(xiàn)當事人合意“純化”的努力將付諸東流。同時，調審的相對分離仍然保留著部分“調審合一”的狀態(tài)。在“調審合一”的結構中，審判法官同時也是調解法官，調解信息保密義務的缺失使得當事人“合意”隨時有被法官“恣意”取代的危險。調解保密原則的確立因此被視為維護調解中當事人意愿自由的首要手段。然而，它的意義不僅在于維護調解程序的安定性，而且在于保障司法程序的公正性。因為缺失保密原則的保護，當事人將會害怕自己的“坦誠相對”成為之后訴訟中針對自己的不利證據(jù)。于是，他們不敢隨意披露自己的觀點，展示自己擁有的證據(jù)，做出任何承認和承諾，對待對方提出的方案也會慎之又慎。在缺失當事人真實自由意愿的情形下，調解程序的進展舉步維艱。同時，允許調解信息的泄露，可能使部分真實性帶有折扣的證據(jù)材料進入審判程序，從而成為不公正判決的基礎。

調解信息的保密范疇采取分級制，劃分為初級保密范疇和高級保密范疇。一般而言，所有“與調解有關的信息”都屬于初級保密的范疇，它們被禁止隨意披露。關于“與調解有關的信息”的定義，我們借鑒《聯(lián)合國貿易法委員會國際調解示范法》頒布指南中的定義，即包括調解程序中披露的信息，調解程序的進展和結果，在調解協(xié)議達成前所有有關調解的信息。例如，關于調解可能性的討論、調解條款、調解員的選擇、關于調解的邀請和接受或拒絕等。不過，在司法調解中，這些信息中的一部分將被允許在任何情形下被披露，例如，關于調解的存在和結果的信息。因為司法調解達成的協(xié)議具有比訴訟外調解協(xié)議更強的法律效力，即強制執(zhí)行的效力，這可能涉及第三人的利益；并且調解一旦進入司法程序中成為“司法調解”，就會受到訴訟的司法屬性的影響，自然也包括有限制地遵守公開原則。在案件以調解協(xié)議結案的情況下，筆者認為這種結果行為應讓公眾知道，然而，關于調解協(xié)議的內容，則不予披露。不過，在調解協(xié)議的執(zhí)行中，如果涉及第三人的利益，第三人將有權利知悉調解協(xié)議的內容中有關其利益的部分。

在調解以失敗結束后，糾紛進入訴訟程序中，這些不予披露的“與調解有關的信息”將實行再次的分類：一部分調解信息將從“初級保密”范疇劃分出來納入“高級保密”范疇；高級保密范疇內的信息將繼續(xù)被禁止在訴訟程序中予以披露，而剩余的初級保密信息將被允許披露。調解信息的保密分級旨在調和調解程序安定性和訴訟程序穩(wěn)定性之間的矛盾。如果我們禁止披露所有的調解信息，調解程序將有可能被某些的當事人利用。例如，對方出于對調解程序的信任出示了很多其擁有的證據(jù)，調解失敗進入訴訟程序，這些證據(jù)如果依據(jù)保密原則全部被禁止出示于訴訟程序中，顯然，“誠實”的一方將會失去其證據(jù)優(yōu)勢，“狡猾”的一方就會理所當然地獲得證據(jù)優(yōu)勢。因此，為了避免“陷阱”的設置，調解信息的保密級別劃分就成為關鍵。

那么，哪些信息屬于“高級保密”范疇呢？我們試圖對調解信息在借鑒于“法律事實”和“法律行為”的區(qū)分上予以劃分。法律事實是指與意愿無關的事件或者自然人、法人的不以追求某種法律效果為意愿的行為；[20]法律行為則是人們以其意愿追求形成某種法律效果的行為。[21]借用“法律事實”和“法律行為”的概念區(qū)分，我們對調解中的信息予以劃分。首先申明，這種劃分必須限定在調解程序這個框架內，因為我們界定的調解中的“事實”信息其實在調解程序之外也是人的意愿行為追求的結果，只是意愿發(fā)生在調解程序之外。因此，我們對調解信息中的“事實”和“行為”的區(qū)分以調解程序中人們是否以意愿追求法律效果的標準為基礎。

調解“事實”信息形成于調解程序之外，它的形成不歸因于調解程序；也就是說，在沒有啟動調解程序的情況下，這些信息就自然地在正常的訴訟程序中或通過證據(jù)展示或提供證據(jù)予以披露。相反，調解“行為”信息的形成歸因于調解程序，主要基于人們對調解的信任，他們試圖以自己的意愿追求某種法律效果，如果在沒有啟動調解程序的情況下，這些信息將不會產(chǎn)生，也就不可能在訴訟中被提出。因此，禁止調解“行為”信息的披露實質上就是給予調解安定性的保障；當調解程序以失敗而告終時，我們應當試圖將糾紛處理回復到調解程序啟動前的狀態(tài)。這些調解“行為”信息已經(jīng)在國際調解規(guī)則中得到列舉。結合司法調解的特征，我們認為其中屬于高級保密范疇的調解“行為”信息包括：當事人提交的關于糾紛解決的觀點和建議；當事人在調解程序中做出的承認和陳述；調解員提出的方案或陳述的觀點；當事人對調解員或對方提出方案的接受或者拒絕的行為；專門為調解產(chǎn)生的文件。

調解保密原則將被所有參與調解的人員遵守，包括法官、調解員、當事人及其人、鑒定人員、其他參與調解的人員。在調解程序的開始或者邀請其他人員參與調解的開始，法官或調解員都應當告知參與人員遵守保密的義務。或者，為了強調遵守保密義務，我們建議借鑒國際調解經(jīng)驗，所有參與人都被要求簽署一項保密聲明或協(xié)議，聲明和協(xié)議中詳細記載有關保密的權利和義務，甚至違反的后果。例如，有關人員將受到行業(yè)紀律的制裁；泄密者因為其行為造成損失，將承擔損害賠償?shù)呢熑巍Ｐ枰貏e強調的是法官對調解信息的保密義務。一方面，在調審分離狀態(tài)下調解程序向審判程序的過渡中，調解員提交的材料以不涉及調解程序的實質內容為原則，調解“行為”信息一律不得傳遞給審判法官；而審判法官也無權要求調解員提交這些材料。另一方面，在調審合一狀態(tài)下，法官不得依據(jù)其在調解程序中知悉的“行為”信息作為判決的依據(jù)，否則，當事人將有權提出再審之訴，要求撤銷判決。

自愿原則決定保密原則的適用。當事人可以在保密聲明或協(xié)議中協(xié)商約定保密原則適用的范圍：他們可以對于應當屬于“保密”范疇的信息授予披露的權利，或將不屬于保密范疇的信息納入保密范疇（當然，不得違反公序良俗原則），或對程序中的信息的保存方式予以約定（例如，提出返還提交的文件，要求法院不得留副本或銷毀有關的文件），或約定免除調解員遵守保密義務的相關限制等。

（二）調解的對等性

調解中的對等原則是對審原則（或辯論原則）在訴訟外領域的延伸。對審或辯論原則是民事訴訟法的一項基本原則。近年來民事訴訟改革力圖矯正此項原則的“偽者”地位：[22]對于對審或辯論原則的闡述不僅僅限于“辯論”這個行為；關于審前準備程序中證據(jù)展示制度的構建，[23]保障當事人充分的辯論準備時間和信息掌握的對等性，以避免由于信息的不對等性而造成的辯論的空虛化。2007年10月28日通過的民事訴訟法修正案對于再審事由的詳細界定，包括“違反法律規(guī)定，剝奪當事人辯論權利的”，這無疑是對審或辯論原則進一步確立的一個重要標志。[24]我國關于對審或辯論原則的構建，主要來源于大陸法系國家論述的啟發(fā)。而在今天的大陸法系國家中，這一原則已經(jīng)不再局限于民事訴訟領域，而滲透刑事訴訟、行政訴訟領域、甚至訴訟以外的領域，如仲裁、合同、商事、行政程序，自然也包括調解。[25]適用范圍的擴張也改變了對審或辯論原則在訴訟中的嚴格意義。在非訴訟領域中，由于裁判第三人的缺失．兩方的行為是實現(xiàn)信息的互動溝通，在平等了解的基礎上充分討論以達成一個明智而清楚的結果。擴展之后的對審或辯論原則，我們建議歸納為“對等”原則；此原則包含兩個基本點，即保障信息知悉權和對等討論權的充分實現(xiàn)。

對等原則的實現(xiàn)依賴于另一個原則——誠實信用原則。誠信原則最先出現(xiàn)于民法領域。我國《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！薄逗贤ā返?條規(guī)定：“當事人在行使權利、履行義務時，應當遵循誠實信用原則?！闭\信原則意味著當事人在簽訂和履行合同的過程中，不僅不應當欺騙對方，而且應當保持一種誠意合作的態(tài)度，及時提供有關信息和幫助，盡量協(xié)助對方共同完成合同行為。[26]近年來誠信原則適用范圍得到擴張，例如，我們討論其是否應當確立為民事訴訟的一項基本原則。誠信原則在西方國家民事訴訟中的出現(xiàn)契合訴訟模式的轉換，法官在訴訟中權力的擴張依賴于誠信原則的引導。國內有學者認為誠信原則的引入意味著法官自由裁量權的擴張，此舉正與當前訴訟模式從職權主義向當事人主義轉換的邏輯相沖突。[27]實際上，誠信原則的約束不僅僅針對當事人和訴訟參與人，而且針對法官自由裁量權的規(guī)范使用。訴訟是自由平等競技的過程，而不能投機取巧。程序的設置是為了保障雙方自由而平等的交流和討論的機會，而法官自由裁量權的存在正是監(jiān)督這個目的的實現(xiàn)。從職權主義到當事人主義訴訟模式的轉變并不意味著完全取消法官的能動地位，誠信原則的引入也是我國法官自由裁量權力行使的“新向導”。誠信原則是道德標準成功向法律領域滲透的一個體現(xiàn)。以往調解注重道德理念的勸說，調解員權威的形成依賴于與當事人對當?shù)氐赖嘛L俗的認同；現(xiàn)代調解早已脫離原有的道德圈子，缺失了調解員的道德權威和當事人之間道德觀念的認同，調解的成功需要尋求新的基點。調解是雙方合意的結果，這種合意必須是真實的，否則“偽合意”的結果不是消除矛盾，而是激化矛盾。同時，調解程序的靈活性使得控制調解中的交流行為難以嚴格，因此期盼誠信原則的運用提供一個向導，鼓勵當事人真誠、自愿地進行協(xié)商、達成協(xié)議。

“對等”的調解是結合對等原則和誠信原則，誠實實現(xiàn)當事人的信息知悉權和對等討論權。對等調解的實現(xiàn)一方面依賴于當事人之間的誠實交流和對話，另一方面期待于法官和調解員對當事人相互行為的監(jiān)督以及本身對對等原則的誠實遵守。調解中雖然沒有證據(jù)展示制度，但是當事人仍然可能被要求提供某些資料和聲明。比如，調解剛開始，當事人可能被要求提交一份簡單的關于爭議的基本內容和爭點的陳述；或者，可能需要提交更詳細的關于理由、事實和法律根據(jù)，有關的優(yōu)勢證據(jù)的資料；之后，可能隨時被要求提供相關的補充材料。這些材料提交之后將轉發(fā)給另一方當事人一份副本；不過，如果材料提供方提出對對方當事人保密的特殊要求，則應當準許。這些材料的交換可能被確定在一個固定的場所當面進行，稱之為“調解前會議”。在會議上，調解員主持下列工作：整理調解中需待解決的爭點，信息的披露內容，資料的交換，專家報告的交換，調解日程的安排。

調解日程的確立不是完全固定調解程序，使之靈活性消失，日程是隨時可能被調整和修改的，調解日程只是提供當事人對話和信息交流的一個指導。當然，因為日程的確立是雙方當事人合意的結果，所以在之后的程序中，當事人應當遵守，而日程的修改只能通過當事人的再次合意進行。如果一方不遵守日程，另一方有權要求對方承擔約定的責任。依靠調解日程，調解信息交流的對等性和時間的控制將得到保障。一覽調解日程中的事項，當事人對自己和對方應當實現(xiàn)的行為將獲得清晰了解，如果發(fā)現(xiàn)不對等的處理，可及時提出異議。同時，調解日程詳細確立有關義務履行的具體時間。當一方?jīng)]有按時完成，另一方可以拒絕隨后義務的履行，甚至立即終止調解程序，如此可以有效防止某些意圖拖延程序的不誠信行為。不過，不遵守調解日程不會帶來嚴重的制裁后果，例如行為的無效性，只能導致調解程序的終止。

仲裁程序中對于仲裁員的申請回避權在實踐中經(jīng)常被當事人濫用，以達到拖延仲裁程序的結果。[28]這種現(xiàn)象在調解程序中同樣難以避免。相比仲裁程序的處理，調解程序的處理將比較寬松。首先，我們必須在任何情況下都接受當事人的回避申請，撤換調解員，因為調解員的權威依賴于雙方當事人的信任，他的行為能否成功同樣寄托于當事人的信任。一旦一方當事人對調解員的資格和權威存在懷疑，那么調解員不再勝任調解的使命。不過，為了懲罰相關的違背誠信原則的行為，我們可以對回避申請?zhí)岢龅那樾畏謩e處理。在挑選調解員時，當事人可提出無理由的回避申請，然而，在調解員選定后，當事人的回避申請須附加理由。如果理由被證明是正當?shù)模敲串斒氯说男袨椴粯嫵蓪φ\信原則的違背；相反，如果理由沒有得到證實，當事人的回避申請雖然會被接受，但是其行為因為違背誠信原則，將承擔有關的后果，比如單獨承擔調解費用。

因為調解對等原則和誠信原則的不遵守難以帶來嚴重的制裁后果，所以控制手段主要局限在行為的預防階段。而在這階段，調解員的作用對于對等調解的實現(xiàn)非常關鍵。調解員必須履行其監(jiān)督職能。一旦發(fā)現(xiàn)違反行為的萌芽，調解員立即對行為一方提出警告，提醒其馬上停止這些行為。如果行為一方不聽勸阻、執(zhí)意進行，調解員應當及時通知另一方當事人。另一方當事人在充分了解的情況下可以做出選擇：或者忽略行為一方的違反行為，繼續(xù)進行調解；或者終止調解程序。然而，如果繼續(xù)調解可能違反公序良俗原則的，調解員應當主動終止調解程序，將糾紛轉入審判程序。

二、法官在司法調解中的角色重整

我國的民事程序構造模式正在發(fā)生改變，原有的“調審合一”模式逐漸被“調審相對分離”的模式代替。[29]司法調解原有的主持人結構發(fā)生變化：在以往的馬錫五審判方式或調解型審判方式中，審判法官即司法調解的唯一主持人，而今，審判法官不再是唯一的，司法調解主持人的類型呈現(xiàn)多元化的趨勢。司法調解的新主持人包括兩種類型：第一種是法院內部除審判法官以外的人員，比如設置專門的庭前調解法官或由法官助理承擔；[30]第二種是法院系統(tǒng)外部的人員，即最高人民法院在《規(guī)定》中提出的調解組織適度社會化[31]——“請進來”和“托出去”的體現(xiàn)?！罢堖M來”是指人民法院依法可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯(lián)系的企事業(yè)單位、社會團體或者其他組織和具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協(xié)助調解工作。這種方式其實是一種傳統(tǒng)的方式，是“依靠群眾”路線貫徹的體現(xiàn)。[32]這些被邀請的人群通常為當事人親屬、所在單位、住所地的居民委員會和村民委員會、人民調解委員、信教地區(qū)的宗教界人士、社會名流、社區(qū)賢達人士、家族長輩等。這種邀請協(xié)助調解的方式與中國傳統(tǒng)的“教諭式調解”特征息息相關，因為“在某些情況下，由第三人按照法官的意圖，運用情感、權威等力量向當事人施加影響，改變其態(tài)度，調解效果可能更佳”。[33]我們不排斥這種傳統(tǒng)方式的繼續(xù)采用。但是，考慮到“請進來”方式與保密原則構成抵觸，我們建議，在法院決定采取這種方式之前應當獲得當事人的同意，而不再是依職權單方面決定即可。在當事人同意之后，法院應當告知有關被邀請協(xié)助的人員保密的義務，不得泄露所知悉的調解信息，否則可能承擔泄密的責任?！巴谐鋈ァ笔且环N全新的方式，是指在經(jīng)各方當事人同意后，人民法院委托有法律知識、相關工作經(jīng)驗或者與案件所涉問題有專門知識的單位或者個人對案件進行調解。經(jīng)調解達成調解協(xié)議的，由人民法院依法予以確認，與法官主持調解產(chǎn)生相同的效果。這種新方式的推行尚停留于法院改革實踐的個別經(jīng)驗，例如，北京市朝陽區(qū)法院2005年5月底頒布的《特邀調解員工作規(guī)定（試行）》。[34]從特邀調解員的組成上，大多是法庭轄區(qū)內街、鄉(xiāng)的居委會或村委會干部，司法所所長及司法助理員、鄉(xiāng)級領導。朝陽區(qū)法院的實踐表明，特邀調解員在承擔調解的工作中體現(xiàn)出對法官的強烈的依賴性。根據(jù)《特邀調解員工作規(guī)定（試行）》（第8條），特邀調解員應自覺遵守人民法院的各項規(guī)章制度，認真履行工作職責；配合案件承辦法官審查訴訟資料，明確爭議焦點，確定調解方案；協(xié)助案件承辦法官進行庭前調解及訴中調解；接受法院委托獨立進行庭外調解，達成調解協(xié)議后經(jīng)法院確認；就調解中發(fā)現(xiàn)或發(fā)生的事實或情況，及時與案件承辦法官溝通，確定新的]二作方案。事實上，在大調解格局的組建下，人民調解網(wǎng)絡的改善、法律服務所和司法所的改革可以提供給司法調解中受托主持庭外調解的新主持人充足的候選人：人民調解員、兩所的法律T作者、司法助理。同時，依賴人民調解網(wǎng)絡，我們還可以吸納更多的候選人。因此，建立法院和人民調解組織之間的聯(lián)系是完善“托出去”方式的最佳途徑。

司法調解主體多元化的呈現(xiàn)引起法官在司法調解中角色的重塑。特別是當調解使命托付給法院之外的主持人承擔時，法官脫離于調解員的角色；但是，法官并不因此完全脫離于調解程序之外，他將承擔新的角色——調解的促使者、監(jiān)督者和審核者。

首先，在調解程序啟動之前，法官將評斷“調解可能性”的存在。只有具有調解可能的案件，法官才決定是否啟動調解程序。根據(jù)《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》第14條和《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第2條，調解程序的啟動得到一定程度的規(guī)制。民事案件被劃分為三類案件：必須調解的、有調解可能的、不應當調解的。對于下列適用簡易程序審理的案件，除根據(jù)案件的性質和當事人的實際情況不能調解或者顯然沒有調解必要的之外，法官在開庭審理時應當先行調解：婚姻家庭糾紛和繼承糾紛，勞務合同糾紛，交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛，宅基地和相鄰關系糾紛，合伙協(xié)議糾紛，訴訟標的額較小的糾紛。而對于適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件，法官不應啟動調解程序。只有對于有可能通過調解解決的民事案件應當調解。關于“調解可能性”，有學者歸納其為各方當事人之間存在“”的共同意愿，利益沖突并非激烈的客觀基礎、較為明確的法律關系和基本清楚的案件事實，以及不為法律、法規(guī)所強制性禁止的合意處分之可能性。[35]不過，調解可能性的判斷更多地屬于一個經(jīng)驗問題，需要法官積累經(jīng)驗之后考慮案件的具體情況來予以判斷。[36]即使法官確認了調解可能性的存在，也并不意味著調解程序的必然啟動，因為有另外一個必要條件，即當事人的同意。只有在征得當事人同意之后，案件才能進入調解程序。

其次，在調解程序進程中，法官應當留予庭外調解員單獨的空間。在當事人合意選擇托付給庭外調解員主持調解時，自愿原則的約束使得法官應當尊重調解員的工作。法官不得任意干涉調解的實質性工作。同時，保密原則的約束使得調解員不得任意向法官披露其知悉的調解信息。可以預見的是，調解員可能因為自己法律知識的欠缺，期望獲得法官的某些法律意見。在這種情形下，調解員應當事先詢問當事人的意見是否同意向法官提出法律咨詢。在當事人同意的前提下，調解員制作一份文件，在避免透露有關保密信息的條件下，書面詢問法官的法律意見。當事人有權查閱這份文件，對其中涉及的披露保密信息的行為，及時提出質疑和異議。最后，在調解程序結束之后，當事人達成調解協(xié)議的情形下，法官將負責對調解協(xié)議內容的審核。法官在審核過程中，應當避免控制標準的嚴苛性而重現(xiàn)以往調解合法和真實原則作用下以恣意改變當事人合意的現(xiàn)象?！兑?guī)定》第12條對調解協(xié)議無效事由的規(guī)定明確界定了法官審核的標準。因此，只有當調解協(xié)議侵害國家利益、社會公共利益、案外人利益，或者違背當事人真實意思，或者違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定時，調解協(xié)議才被確定為無效。而其中“違背當事人真實意思”，即調解中當事人合意的瑕疵，我們認為，在調解原則重構的基礎上，借助調解契約本質決定的與合同無效事由的接近性，[37]法官的審核將有據(jù)可循，有準可依。

當事人如果主張調解合意存在瑕疵，應當證明三個因素的共同存在：對方存在欺詐、脅迫或者乘人之危等非法行為；這些行為與自己意愿瑕疵之間具有直接且決定性的因果關系；意愿的瑕疵給自己造成損害。損害因素的存在是因為調解程序通常具備第三人，即主持人的引導，避免了單純合同領域兩方盲目角逐的場面。在考慮非法行為與合意瑕疵的因果聯(lián)系時，當事人雙方的條件將被納入判斷的范圍。如果雙方力量明顯不對等，即一方有律師，而另一方?jīng)]有，法官審核的標準將比較寬泛；也就是說，這些非法行為即使顯示不是很嚴重，但也可能被斷定與合意瑕疵的產(chǎn)生具有直接且決定的聯(lián)系。相反，如果雙方力量平等，都有律師的，那么法官審核的標準將比較嚴格，只有當行為的違反程度非常嚴重的情形下，才可能判定行為與合意瑕疵之間的因果關系。

當事人可能主張調解合意的瑕疵源于調解程序中的瑕疵，即對保密、對等或誠信原則之下某些程序的違背。我們認為，簡單的違反程序的行為不會導致調解協(xié)議的無效；只有程序瑕疵與合意瑕疵存在直接且決定的聯(lián)系的情形下，調解協(xié)議才能被認定為無效。例如，調解程序不同于訴訟程序，強調雙方當事人的對面辯論；有時，針對雙方敵對情緒強烈，調解員可能采取緩沖的手段，即“背靠背”的方法，單獨與當事人會面。先通過單獨見面的機會了解當事人心里的癥結和對糾紛處理的真實想法；此后調解員來往于當事人之間，穿針引線，實現(xiàn)當事人之間的溝通?！氨晨勘场狈椒ǖ氖褂帽仨氉⒁獠坏玫钟|對等原則。調解員應當給予雙方當事人對等的單獨見面的機會。調解員應當在每次單獨會見一方當事人前，告知另一方當事人關于會見的事實和相關的權利，即可以要求與調解員單獨會見的對等機會；對于另一方當事人的要求，調解員不得拒絕。可能在告知和詢問之后，另一方當事人當時并不要求對等的會見機會。為了避免事后當事人以單獨見面機會的不對等提出調解協(xié)議無效的事由抗辯，建議調解員應當在告知和詢問當事人時書面記載詢問當事人和回復的事實。這樣，書面記載在之后可能的調解協(xié)議無效抗議程序中作為相反證據(jù)被提出。而如果在缺乏書面記載的情形下，則由法官來具體判斷程序上的瑕疵是否導致了調解合意的實質性瑕疵。而對于當事人證明法官或調解員存在貪污受賄等非法行為的情形下，只要這些行為被證明確實存在，調解協(xié)議一律歸為無效。

三、結語

司法調解契約化的發(fā)展取決于司法獨立和程序公正的實現(xiàn)，因為在調解等替代訴訟糾紛解決機制中，最根本的保障機制是當事人隨時可終止和進人審判程序的權利。當事人發(fā)現(xiàn)在替代糾紛解決途徑中的妥協(xié)超出自己的底線和感受到不公正的對待，可以隨時終止參與的行為而將糾紛轉入審判程序，等待法官的公正判決。而司法的不獨立和審判程序的不公正將使得人們對調解等替代途徑的求助和其中的妥協(xié)成為一種無奈的選擇。這表面看來是一種自愿的體現(xiàn)，但事實上是無奈之下的“偽自愿”，這正是非正義的體現(xiàn)。因此，司法改革、訴訟改革和調解改革必須同時進行，而前兩者的成功顯然決定著后者的成功。

【注釋】

[1]參見張衛(wèi)平：《轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2004年版，第288～314頁。

[2]同上，第296頁。

[3]同上，第298頁。

[4]張衛(wèi)平先生在其著作中論述到了應當以“訴訟和解”置換“訴訟調解”制度（同上，第313頁）。這種替代的方案得到了學者們的贊同。例如，蔡虹：“大陸法院調解與香港訴訟和解之比較——關于完善合意解決糾紛訴訟機制的思考”，《中國法學》1999年第4期；江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第448～449頁；李浩：“關于建立訴訟上和解制度的探討”，《清華法律評論》（第2輯），清華大學出版社1999年版，第211頁；覃兆平：“訴訟和解——法院調解制度完善之對策”，《法學》1998年第8期；張晉紅：“法院調解的立法價值探究”，《法學研究》1998年第5期；章武生：《民事簡易程序研究》，中國人民大學出版社2002年版，第284頁。然而，我們認為這種字詞上的更替會與長期以來關于“調解”和“和解”的區(qū)別使用相沖突。實際上，學者們主張的“訴訟和解”的內容與其他學者主張的改革調解的內容是相同的，即強化當事人的合意。因此，我們主張更多的是對于調解制度內容上的革新。

[5]參見L．Cadiet，Lesjeuxducontratetduproces：esquisse，inPhilosophiedudroitetdroiteconomique．MélangesoffertaGerardFARJET，F(xiàn)rison—Roche，1999，p．26ets，spec．p．31。

[6]參見L．Cadiet，L’économiedesconventionsrelativesalasolutiondeslitiges，inB．DEFFAINS（dir．）．L’analyseeconomiquedudroitdanslepaysdedroitcivil，ed．Cujas，2000，p．313ets．，spec．p．313；G．CORNUetJ．FOYER，Procedurecivile，PUF，3eed，1996，p．41。

[7]L．Cadiet，Unejusticecontractuelle，l’autre，inMelangeJacquesGHESTIN，LGDJ，Montehrestion，2001，p．177ets．

[8]范愉：“簡論馬錫五審判方式——一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運”，《清華法律評論》（第2輯），清華大學出版社1999年版，第221頁；強世功：“權力的組織網(wǎng)絡與法律的治理化——馬錫五審判方式與中國法律的新傳統(tǒng)”，載強世功編：《調解、法制與現(xiàn)代性：中國調解制度研究》，中國法制出版社2005年版，第204頁。

[9]王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版，第10頁。

[10]參見李浩：“論法院調解中程序法與實體法約束的雙重軟化——兼析民事訴訟中偏重調解與嚴肅執(zhí)法的矛盾”，《法學評論》1996年第4期。

[11]參見《民事訴訟法》第9條、第85條。

[12]參見黃宗智：“中國法庭調解的過去和現(xiàn)在”，《清華法學》（第10輯），清華大學出版社2007年版，第37頁。

[13]參見范愉：“法院調解制度的實證性分析”，載王亞新等著：《法律程序運作的實證分析》，法律出版社2005年版，第235～236頁。

[14]1982年《民事訴訟法（試行）》第6條。

[15]參見楊潤時：《最高人民法院民事調解工作司法解釋的司法理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第11頁。

[16]王懷安：《中國民事訴訟法教程》，人民法院出版社1992年版，第184頁。

[17]《規(guī)定》第13條針對當事人在調解書送達前的濫用反悔權的現(xiàn)象，將調解協(xié)議生效的時間提前，定義在“協(xié)議經(jīng)人民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協(xié)議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力”。之后，當事人請求制作調解書的，人民法院應當制作調解書送交當事人；但是當事人拒收調解書的，不影響調解協(xié)議的效力。一方不履行調解協(xié)議的，另一方可以持調解書向人民法院申請執(zhí)行。

[18]SeeWIPO（WorldIntellectualPropertyOrganization）MediationRules，2002：UNCITRAL（UnitedNationsCommissionofInternationalTradeLaw）ConciliationRules，1980：UNCITRALModelLawonInternationalCommercialConciliation，2002；CMAP（CenterMediationandArbitrationinParis）MediationRules，2006；MediationRulesofBritishColumbiaMediatorRosterSociety，2000；MediationandConciliationRulesoflAMA（InstituteofArbitrators＆MediatorsAustralia），2001；CAMCA（CommercialArbitrationandMediationCenterfortheAmericas）MediationRules．1996：ConciliationRulesofCCPIT/CCOIC（ChinaCouncilforthePromotionofInternationalTrade/ChinaChamberofinternationalCommerce），2005；RulesofProcedureforConciliationProceedings（ConciliationRules）ofICSID（theInternationalCentrefortheSettlementofInvestmentDisputes）；RulesofMediationProcedureofDIA（DanishInstituteofArbitration）．2006：NationalArbitrationForumMediationRules（USA），2006；MediationRulesofCAS（theInternationalCouncilofArbitrationforSport），1999；MediationRulesofHKIAC（HongKongInternationalArbitrationCentre），1999：MediationRulesofCNIAM（theChambernationalandinternationalarbitrationofMilan），2005；MediationRulesofSCCInstituteftheInstituteoftheStockholmChamberofCommerce，1999；NationalMediationRules，ADRInstituteofCanada．Inc．/L’Institutd’ArbitrageetdeMediationduCanadaIn，2005；ModelCodeofConductForMediators，ADRInstituteofCanada．Inc．2005．

[19]例如，《法國民事訴訟法》第131—14、832—9條。相關判例：TGIParis，18janv．1999（SNECMAc/Ségui，esqual．etautre），D．1999．inf．rap，p．102；A．LACABARATS，notedeI’ordonnance1epresidentdelacourd’appeldeParis，24sept．1999，Gaz．Pal，janv．—fev，2000，p．121；cA．Paris（4ech，sect．A），20mars2002，Gaz．Pal，mars—avril，2003，juris，p．1263．obs．LETARNEC。

[20]例如，由于地震使房屋倒塌并由此導致租賃合同的解除；出生形成父母與嬰兒之間的法律關系；死亡導致死者遺產(chǎn)的轉移。

[21]法律行為可以是單方面的，比如遺囑；也可是雙方面的，比如合同。

[22]參見張衛(wèi)平：《民事訴訟關鍵詞展開》，中國人民大學出版社2005年版，第3頁。

[23]這應當歸功于2002年最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。

[24]當然，真實意義上的對審或辯論原則，即“約束性辯論原則”（參見前注[22]，張衛(wèi)平書，第9～13頁）的確立，仍需要很多改革。

[25]以法國為例。2001年第516號法律，將對審原則插入《刑事訴訟法》的第1條。刑事法官只能根據(jù)辯論中經(jīng)過對等討論的證據(jù)作出裁判（《刑事訴訟法》第427條第2款、第512條、第536條）。在預審中，自由與羈押法官在決定對某人實行羈押的情形下，他必須告知可能被羈押的對象有權申請給予準備陳述的時間：羈押的決定必須是在對等辯論之后的結果（《刑事訴訟法》第145條第4款）。此原則在刑罰執(zhí)行中也應當?shù)玫阶袷兀ā缎淌略V訟法》第712—1條及以下條款）。對審原則在行政訴訟領域的確立更多歸功于最高行政法院（leConseild’Etat）的判例確立，因為在立法中雖然確立預審程序或審前準備程序的對審原則，但預留太多的空間以適應緊急狀態(tài)的處理。在仲裁中，由于法國新《民事訴訟法》第1460條規(guī)定民訴中的有關原則適用于國內仲裁程序，其中包括對審原則；對于這些原則的適用，當事人不能通過約定來排除。對于涉外仲裁，根據(jù)新《民事訴訟法》第1502條也能推定對審原則的適用。對審這個詞出現(xiàn)在訴訟之外的更廣泛的領域，比如社會法、民法、商法領域。在這些領域，由于缺失第三人的裁判地位，對等討論的行為只出現(xiàn)在兩方之間，所以中文“對審”的翻譯不太適合，我們改用“對等”的詞語來代替。在行政程序中，行政機關同樣必須給予行政相對人一個對等討論的機會，這是行政裁定形成程序的必要環(huán)節(jié)。

[26]參見《合同法》第60、92、119、125條。

[27]參見黃娟：“對在我國民事訴訟法中確立誠實信用原則的冷思考”，《法商研究》2001年第6期。

[28]為了遏制這種惡意輕率的行為，法國有關的仲裁判例中認定當事人的遲延異議為一種對申請回避權的默認放棄，從而仲裁員已經(jīng)獲得正當?shù)闹俨觅Y格。我國立法中并沒有對此行為做出相關的規(guī)定。不過，《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第21條第7項規(guī)定：“當事人在獲知仲裁庭組成情況后聘請的人與仲裁員形成應予回避情形的，視為該當事人放棄就此申請回避的權利，但另一方當事人就此申請回避的權利不受影響。因此導致仲裁程序拖延的，造成回避情形的當事人承擔由此增加的費用”。

[29]參見前注[15]，楊潤時書，第21～24頁。

[30]同上，第257—279頁。

[31]參見前注[15]，楊潤時書，第13頁。

[32]參見《民事訴訟法（試行）》第99條，《民事訴訟法》第87條。

[33]何鳴：《人民法院調解理論與實務》，人民法院出版社2002年版，第107頁。

[34]參見北京市朝陽區(qū)人民法院：“庭外和解促和諧，機制創(chuàng)新謀發(fā)展”，《人民司法》2006年第4期。

[35]參見趙鋼、王杏飛：“我國法院調解制度的新發(fā)展——對《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》的初步解讀”，《法學評論》2005年第6期。

篇(4)

公司的注冊資本

針對目前公司法中注冊資本制度的淡化，作為銀行信貸從業(yè)人員，應當認識到，公司注冊資本門檻的降低，公司設立和注銷更為便利，難免良莠不齊。同時，銀行應注意實繳資本與注冊資本間的差距。新法允許分期繳納出資，將使公司在設立后一段時期內處于資本不確定狀態(tài)。在出資未全部到位期間，應重點關注公司現(xiàn)金流和其他有效資產(chǎn)的動態(tài)變化，增強對企業(yè)經(jīng)營、盈利、償債能力等綜合實力的考察。

公司對外投資的情況

根據(jù)目前公司法的規(guī)定，公司可以向其他企業(yè)投資，而且并未規(guī)定公司對外比例的上限。這樣規(guī)定，使一般的公司在很大程度上也獲得了類似投資公司的待遇，有利于企業(yè)的擴張，方便企業(yè)主體的變化組合，增強企業(yè)活力。但同時，這也為貸款企業(yè)轉移有效資產(chǎn)、逃避銀行債務提供了便利條件，有些不良企業(yè)可能通過將資產(chǎn)移至新成立的公司，然后再以低價轉讓股權等形式，掏空貸款企業(yè)，將銀行債權陷于危險境地。因此，銀行除了關注貸款企業(yè)日常的經(jīng)營活動以后，還應關注企業(yè)財務報表中的對外投資科目，有無對外投資情況。如有，此還應進一步了解其子公司的主營業(yè)務與經(jīng)營情況等。

公司為股東提供擔保的情況

在05版《公司法》出臺以前，在很長的一段時間內，關于公司為其股東提供擔保的問題，不論是在學術界，還是在司法實踐中，都是一個爭議不斷的話題。原因在于，舊的《公司法》中規(guī)定“：董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔?！薄Υ藯l款，各方解讀不一而足，也導致了相當多的銀行由于該條款而敗訴，致使銀行出現(xiàn)大量壞賬。而05版《公司法》此進行了明確，即：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”?！豆痉ā纷魅绱诵薷?，主要是考慮到關聯(lián)交易并不會必然損害任何一方交易者的利益。就像親兄弟明算賬那樣，只要關聯(lián)交易是按照通常的商業(yè)判斷準則來進行，誰也沒有理由來禁止這類的交易。但我們必須注意到的是，上述股東會股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，并不能參加前款規(guī)定事項的表決。在信貸實踐中，我們有時往往會遇到這樣的情況，即被擔保股東也在股東會或股東大會上參與了投票表決，而這種情況是被禁止的，如果銀行以這樣的決議認可公司的授信或擔保申請，就會陷于風險之中。

篇(5)

2000年9月6日，由聯(lián)邦司法部部長赫爾塔·道爾布勒·格梅林所提出的備受爭議的《民事訴訟改革法案》終于在聯(lián)邦參議院會議上通過了議會這最后一道難關，并于2002年1月1日起正式生效。

一、理念：德國民事訴訟的改革目標與原則

世界范圍內的民事司法改革實踐已經(jīng)證明，任何國家的訴訟制度改革要想取得成功，必須首先結合本國的國情確立改革的目標與原則，并在該目標與原則的指引下逐漸展開改革措施。德國改革法案的起草者在審視了德國民事訴訟制度的運行狀況之后，提出了改革的基本目標：使民事訴訟更具透明度，更加高效并且更易為一般民眾所理解。

為達到這一目標，必須遵循以下一些基本原則：應當強化民事訴訟中的和解理念；通過審判作出裁判的過程應當盡可能透明，并且更易為當事人所理解；第一審程序的強化應當與上訴審程序的重構結合起來；第二審程序的進程應該加快；上訴救濟的許可不應當與案件的標的價額相掛鉤。

二、現(xiàn)狀：德國民事訴訟的結構性缺陷

與改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想藍圖相比，德國當前的民事訴訟顯然不能滿足這些要求。這些改革措施最終被證明是治標不治本，未能有效地減輕法院系統(tǒng)的工作壓力，對提高民事訴訟的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德國民事訴訟的結構性缺陷日益暴露，并且逐漸發(fā)展到令人難以容忍的地步。改革法案將這些缺陷歸納為：

（一）和解結案率低

通過訴訟來形成當事人雙方都可以接受的糾紛解決結果，也就是快速、經(jīng)濟以及有助于保持當事人和諧關系的結局顯然要比法官簡單、直接的裁判更為有利。然而，這一理念在德國當前的民事訴訟制度中并沒有得到足夠的體現(xiàn)。在德國民事訴訟實踐中，一審案件以和解結案的比例始終不高。

（二）程序法透明度不足

德國過去十年的諸多民事訴訟改革措施，比如逐漸提高上訴案件標的額的門檻、逐漸提高州法院一審案件的標的限額、設置特殊的救濟方式以及為某些特定案件（如家事案件）制定特別的條款等，使程序規(guī)則越來越復雜，難以為普通人所理解。

（三）爭議標的價額不是獲得上訴救濟的適宜標準

以案件爭議價額作為當事人獲得上訴救濟的標準的傳統(tǒng)做法缺乏正當性，因為對于那些尋求司法救濟的普通市民來說，僅僅由于其案件標的額較小就無法獲得上訴救濟是難以令人信服的。事實上，一個普通市民在一宗小額糾紛中由于難以獲得公正裁判而蒙受的冤屈，遠比那些訴訟標的額巨大的公司財團因案件敗訴所承受的損失大得多。另外，金錢價值事實上也不能完全衡量糾紛在法律上的意義。由于現(xiàn)行的價額門檻較高，在普通法院提起的民事案件有40％以上從一開始就未能獲得上訴救濟，而最終能夠進邦最高法院獲得上訴審的案件只占所有民事案件的5％。這事實上就使那些糾紛標的價額較大的當事人在實際上獲得了不當?shù)奶貦?。德國的民事上訴制度因此受到了社會的廣泛批評。

（四）第二審程序中的誤導性規(guī)定

1．上訴投機。經(jīng)過第一審程序的審理，當案件被上訴到州法院或州高等法院時其事實通常已經(jīng)被確定了。但是依據(jù)現(xiàn)行的法律，案件在第二審中應當如同沒有經(jīng)過一審那樣，對事實與法律問題進行重新審理。當事人在二審中提出新的證據(jù)或對一審中所提出的證據(jù)從新的角度進行闡釋不僅是合法的，而且在現(xiàn)實中極為普遍。久而久之，尋求上訴救濟的當事人就會對二審程序產(chǎn)生這樣一種印象：訴訟完全從頭開始，二審只是一審的重復。而對于那些在一審中承擔不利裁判的當事人，即使一審裁判對案件事實的認定是準確的，并且實體法的適用也是正確的，他也會存在利用提起上訴來獲得有利裁判的投機心理。

2．規(guī)避證據(jù)義務。按照德國民訴法的規(guī)定，當事人在訴訟中有義務在適當?shù)臅r候提出其攻擊與防御方法，未在規(guī)定期限內履行此義務且又無遲延的充分理由，法院將排除其主張。但司法實踐中當事人可以通過上訴來規(guī)避這一規(guī)則，即只要在二審程序中提出新的證據(jù)，新證據(jù)將會被法院所接受。

3．拖延訴訟。對于那些顯無勝訴希望的案件，當事人提起上訴往往只是為了拖延時間并達到損害對方當事人利益的目的?，F(xiàn)行的法律缺乏一種簡易的程序來處理那些無實質意義的上訴。

（五）法官分配的失衡

德國現(xiàn)行法院體制在一審與二審法院之間的人員配置是難以令人滿意的。1998年，初級法院一審法官與州法院上訴法官的比例為2．81；而州法院中審理一審案件的法官與州高等法院法官的比例則達到2．41?？紤]到與一審案件相比，上訴案件相對較少，并且上訴案件勝訴率不高，分配到上訴機構的法官人員顯然過多。為了更好地發(fā)揮審判人員的作用，改革法案提出應加強一審程序中的審判力量。這樣，一審法院中的法官就有更多的時間來處理案件、提出和解建議并作出容易為當事人所理解的裁判。

三、改革：德國民事訴訟的新規(guī)則

認識到民事訴訟制度（特別是上訴制度）的結構性缺陷，改革法案的起草者對近十年來德國民事訴訟的改革進行了反省，指出這些措施并未觸及德國民事訴訟制度的深層次問題，因此全局性的改革事實上是被回避了。通過提高上訴案件爭議價額來限制上訴并緩解司法制度壓力的做法，更是遭到了強烈的反對。改革法案的起草者意圖通過一場結構性的變革來推動民事訴訟制度的現(xiàn)代化，而要實現(xiàn)這一目標，必須依托以下幾項關鍵的改革措施：

（一）一審程序的強化

為實現(xiàn)在一審程序中解決民事爭議并加快程序進程的目標，必須特別重視一審程序的強化。在德國現(xiàn)行的法院體系之下，審理民事案件的一審法院包括初級法院與州法院，而當事人究竟應向哪一個法院取決于案件的訴訟標的額，這一區(qū)分在改革法案中得到保留。強化一審程序的改革措施主要包括以下三個方面：

1．法官推進訴訟職責的強化

法官推進訴訟的職責是指法官應該通過明確的指令，將法院的相關法律意見告知當事人。這將使當事人更有效率地把握訴訟的進程，并且更容易接受裁判結果。對于那些對最終裁判具有關鍵性影響的事實，當事人能夠更清楚地觀察法官是否全面地厘清并評估了這些事實。

2．ADR（非訴訟糾紛解決方式）理念的貫徹

為提高案件的和解結案率，鼓勵法官努力達成一個雙方都可以接受的糾紛解決結果，改革法案在民事訴訟中設置了“預備仲裁聽審程序”。該程序的核心內容是要求法官盡可能早地在訴訟的初期將和解提議提供給當事人，以避免用裁判的方式來解決民事糾紛，并減少案件的上訴率。另外，為了增加法庭與當事人之間的信息交流，改革法案規(guī)定法官必須命令當事人親自出庭參加訴訟。與德國傳統(tǒng)的司法實踐相比，該規(guī)定顯然是一個巨大的反差，因為長期以來當事人通常并不親自庭審而是由律師。而司法實踐中由律師訴訟的經(jīng)驗已經(jīng)表明，離開當事人的參與往往難以查清案件的事實。為了使程序更具透明度，并且更易為普通人所理解，改革法案強調應該盡最大可能使程序一啟動就將當事人包含在內。

然而，一旦上述的規(guī)定在司法實踐中實施，法官在一審程序中所花費的時間與精力將大大增加。為了應對因此而增加的工作量，有必要對法院的審判資源進行重新配置。改革法案認為可以通過精簡上訴法院審判人員的方式來加強一審的審判力量。

3．法院內的糾正程序

在原來的民事司法體制之下，如果一審裁判侵犯了當事人根據(jù)德國《基本法》第103條第1款可以獲得的公正審判權，只能在聯(lián)邦提起憲法上訴。為強化一審程序，同時也為了減少聯(lián)邦的案件，改革法案規(guī)定一審法院可以通過糾正程序自行糾正一審裁判。

（二）獨任法官的發(fā)展

根據(jù)德國現(xiàn)行法律，初級法院審理案件只由一名法官獨任審理，而州法院審理案件則是由3名法官組成法庭進行審理。不過在司法實踐中，在州法院審理的案件通常會交由3名法官中的一位獨任審理。相關的調查顯示，由獨任法官進行審理并不存在不可接受的難題，并且較之由合議庭審理的案件，獨任審理的案件的和解率更高，而上訴率則更低。為了有效地區(qū)分合議制與獨任制的功能，改革法案規(guī)定對于那些無論在法律還是事實方面均非重大疑難的案件統(tǒng)一交由獨任法官審理。不過對于那些疑難案件，改革法案依然在州法院保留了合議制，以保證案件的公正審理并發(fā)揮其培訓年輕法官的作用。

（三）上訴救濟中價額標準的降低與廢除

在改革法案中，作為一項原則，所有案件的裁判都將在平等的基礎上獲得上訴救濟。為此，提起控訴的標的價額從1500德國馬克降至600歐元（約為1200德國馬克）。同時，考慮到糾紛的標的價額不是一個評價案件法律意義的合理標準，改革法案規(guī)定了許可上訴制度。這就意味著，如果該制度獲得實現(xiàn)，即使訴訟價額低于600歐元，只要糾紛涉及到法律原則問題或該糾紛的意義已經(jīng)超越了案件本身，法官也可以允許當事人上訴。這樣，民眾獲得司法救濟的可能性就擴大了，而民事訴訟制度本身也就變得更加合理。

對于針對州高級法院在控訴審中所作的終局判決向聯(lián)邦最高法院提起上告，德國現(xiàn)行法律的規(guī)定較為復雜。改革法案規(guī)定以單一的許可制來取代原有的“價額＋許可”的混合標準，只要案件存在法律意義或者需要聯(lián)邦法院對案件進行最后的裁判以進一步發(fā)展法律或保證法律適用的統(tǒng)一性，都允許提起上告。

（四）上訴程序功能的分化

改革法案的核心之一是要把上訴程序重構為錯誤控制與糾正的機制。這就意味著，那些事實已經(jīng)通過一審程序得到完全的與令人信服的認定的案件，在控訴審中將不會再對事實進行調查。在控訴審中，如果法院在審查了證據(jù)之后認為適當就應直接解決，而避免將案件發(fā)回下級法院，以加快訴訟的進程。另外，改革法案還試圖通過將聯(lián)邦最高法院審判工作的重心界定在重大法律問題的厘清、發(fā)展法律以及確保法律適用的統(tǒng)一性等方面，并將控訴審集中于州高等法院。這樣，上訴程序對尋求司法救濟的當事人來說將更具透明度，也更有助于增進司法權的統(tǒng)一性。

（五）處理無意義上訴程序的簡化

篇(6)

從時間維度說，就中國當代司法制度的發(fā)展歷程來看，通過編纂判例的方式形成或確認用于裁判的規(guī)則并指導司法實踐也多少具有一定的傳統(tǒng)。作為中國當代司法實踐發(fā)端之一的陜甘寧邊區(qū)的司法就曾以編纂判例的方式來指導司法實踐。根據(jù)有關研究的介紹，在邊區(qū)法律文獻及實踐中，“判例”主要指處置妥當?shù)牡湫桶咐菚r的判例編制主要由具有權威性的機構邊區(qū)高等法院和具有權威性的人員進行，編制出的判例以典型案例為主要內容，并具有多重的功能，其中以判例對法律疏漏的彌補和指導司法實踐為主要定位，具有普遍的適用性。在中國當代司法制度定型與確立之后，通過編制案例的形式以供司法裁判參考的﹙非正式﹚制度實踐可以追溯到上世紀80年代審判體制改革的初期，最高人民法院公報曾專欄設置了判決書選登，這種做法“被認為是最高法院公開指導性案例的早期嘗試?！备鶕?jù)當時《公報》中的聲明，被刊登的案例“是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具”，“可供各級人民法院借鑒”，當然，由于這些案例并不屬于司法解釋，也不能被引用，它們對各級法院的司法裁判影響非常有限。由此來看，生成和發(fā)展具有一定效力作用的規(guī)則是判例的實體性特征，如果我們在此使用廣義上的規(guī)則創(chuàng)制概念，我國法院的指導性案例自然也不例外。從這一方面看，我們至少應該肯定中國法院的指導性案例編纂屬于通過司法來生成和發(fā)展法律規(guī)范的一種活動。就當下的案例指導制度而言，通過指導性案例編纂實現(xiàn)司法規(guī)則的發(fā)展并進而指導法律的統(tǒng)一適用逐漸成為人們的一種認識。從已經(jīng)的指導性案例的結構體例上看，每個指導性案例均具有裁判要點、基本案情、裁判結果及其裁判理由，而作為指導性案例主旨的裁判要點更是以規(guī)則闡述的形式得以表達。作為指導性案例之核心和精華的裁判要點，就是“指導案例要點的概要表述，是人民法院在裁判具體案件過程中，通過解釋和適用法律，對法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面的問題，作出的創(chuàng)新性判斷及其解決方案。”進一步分析來說，裁判要點的結構也明顯地展現(xiàn)了作為一種類似抽象性法律解釋形態(tài)所具備的要素，具有發(fā)展具體司法規(guī)則的明顯特性。裁判要點“作為對相關法律條文的解釋適用，都具有作為一般行為規(guī)則的形態(tài)和含義，其中所包含的規(guī)則適用條件、具體行為模式和相關法律后果等規(guī)范邏輯要素，很容易被識別?！?/p>

二、指導性案例的編纂與司法的統(tǒng)一誠然

在肯定指導性案例編纂在從事法律解釋并發(fā)展司法規(guī)則的同時，也應該看到的是，較之于普通法系中各級法院的判決都有可能成為被后續(xù)案件裁判予以適用的特性，我國當前的案例指導制度變?yōu)橹怀姓J最高法院對指導性案例的選拔和編纂，就是與大陸法系國家大多由具有權威性的機構編纂判例的模式相比，這種壟斷指導性案例編纂的做法也顯具特色。具體言之，按照目前的指導性案例編纂規(guī)范和實踐，一方面，只有最高人民法院才有權編纂并指導性案例，地方各級法院都不得編纂和以指導性案例為名稱的判決案例；另一方面，由最高人民法院編纂和的指導性案例并非就是來自最高法院的司法裁—08—判，而是來自于各級人民法院的既定生效裁判，這意味著任何一級的法院生效判決經(jīng)過推薦、選拔、審核和編纂也都有可能被為指導性案例，被編纂為指導性案例的案例具有了在一般生效判決基礎上另外的效力，將對全國各級法院的司法裁判具有參照適用效力。根據(jù)以上兩個方面的認識而斷，雖然我國案例指導制度是對世界司法判例制度的某些形式的借鑒，但是我國當前的案例指導制度可謂打破了人們關于判例編纂的一般性認識。且不說在普通法制度下任何一個層級的法院都可以假借對案件的審判形成新的裁判規(guī)則，法院的任何判例根據(jù)判例法制度的固有機制而有可能成為被后續(xù)審判特別是下級法院的審判所遵循的先例，就是大陸法系司法制度下的判決在其被做出之后也就能因自身的權威和“魅力”而成為有影響力的判例，而我國的指導性案例只有最高法院按照一定程序和條件才能組織選拔、編纂并。這樣，一個法院對某個案件的判決被做出并公布以后，并不能憑借某種固有機制或自身權威而就具有案例的效力，它僅僅只對案件當事人發(fā)生作用，只有當該案例被層層遴選，報經(jīng)最高人民法院編輯，并經(jīng)審判委員會討論決定并予以之后，才能成為具有效力的指導性案例。另外，在這種工作思路的統(tǒng)合下，可以說，被編纂為指導性案例的判決也并不是最高法院“正向”利用自然汰選的結果，而是案例編撰機構和工作人員通過一定套路在全國各級法院已生效判決中尋找出的“遺珠”。這種借助最高司法權威和文本壟斷的方式所進行的指導性案例編纂，很顯然是為了在既有的司法制度框架內實現(xiàn)對法律適用所應有的司法統(tǒng)一的尋求，這種司法統(tǒng)一既包括司法裁判的統(tǒng)一，當然也暗含著司法權威與司法組織結構的統(tǒng)一。就司法權威而言，由于最高人民法院在我國法院體系中的最高權威地位，由最高人民法院壟斷性地進行指導性案例的選拔編纂，有利于形成一元的司法判例體系，基于我國司法審級體系由最高人民法院統(tǒng)一領導進行指導性案例的遴選和編纂事宜自然是最具現(xiàn)實合理性的一種選擇。分析我國現(xiàn)行的司法審級體系，從形式主義的角度看，最高人民法院與地方各級人民法院構成了一種等級化的裁判體系，作為這種體系最頂端的最高人民法院無疑是承擔司法統(tǒng)一最有權威性的機構。就司法結構而言，我國當代法院的體系需要著重致力于在組織樣態(tài)和聯(lián)系機制上確立在國家范圍內的一元化的整體系統(tǒng)，這種一元化的系統(tǒng)不僅要求各級法院在司法裁判中堅持裁判依據(jù)的統(tǒng)一和裁判結果的統(tǒng)一，而且要求司法系統(tǒng)在整體上形成一元化的對外格局。就此而言，除了我國案例指導制度本身所具有的志在實現(xiàn)統(tǒng)一法律適用，和需要積極借鑒世界范圍內司法判例制度以促進我國司法發(fā)展等緣由之外，這或許正是我國目前致力于建構一元化的案例指導制度的一定正當性所在。通過由最高法院壟斷指導性案例編纂和的體制安排雖然在對司法統(tǒng)一的尋求方面有其不可被忽視的正當性，但是在實現(xiàn)司法統(tǒng)一的道路上是否就意味著必然能夠到達呢？對此，已有研究做了深刻而細致的回答，根據(jù)該研究的論述可知，現(xiàn)行的指導性案例編纂制度使得各級法院所做出的生效判決都不當然具備案例的效力但都具有成為指導性案例的資格，但又即使是最高法院自己裁判的案例也不能自動成為指導性案例而必須經(jīng)過推薦程序，這樣，由最高法院統(tǒng)一編纂并指導性案例，表面上看似形成了一元的案例指導制度，但是這種表面的一元也因現(xiàn)行審級制度而實質上趨于破裂，因為最高法院并不能運用其終審權力來確保各級法院統(tǒng)一參照指導性案例。倘若對此種原因進行進一步的追問，我們所要做的是必須考察判例制度建構的實質性原理，并從實質上檢視我國法院體系職能設置的現(xiàn)實?？梢园l(fā)現(xiàn)，如果沿著指導性案例所具有的為法律適用提供和發(fā)展司法規(guī)則的作用尋找，那么以維護司法統(tǒng)一為目標的指導性案例編纂需要具有更為深層內容的制度設置的貫穿，而這種具有更為深層內容的制度設置恰是司法體系中應該具有的某種不統(tǒng)一，這種不統(tǒng)一的表現(xiàn)就是司法在不同級別的法院之間實行職能分層。

三、我國指導性案例編纂的行政程序性質

1.如果從指導性案例的編纂程序與具體步驟出發(fā)審視，我國現(xiàn)行的指導性案例編纂體制在案例的推薦、選拔、審核、編輯再到公布的一系列環(huán)節(jié)，比較鮮明地體現(xiàn)了行政操作式樣的運作機理。這種遴選與編纂指導性案例的方式和體制無疑不同于判例法制度下的判例產(chǎn)生和運行機制，因為判例法固有的機制讓法院的判決可以自動成為對之后案件裁判具有約束力的判例，每個生效的判決作為先例也會因為司法在之后遇到的案件與其相同或類似而被自動地遵循適用，由此也可以說一定的判例匯編對于先前判決是否能成為判例并沒有意義。與此不同的是，在對案例的編纂方面，我國行政化的指導性案例編纂機制與大陸法系多國的判例編纂機制有著較為相似的家族特性，即案例的編纂是生效判決成為有約束力的判例的必要環(huán)節(jié)和程序，行政式的案例編撰程序是一般案例成為真正判例的前提，也是案例對后續(xù)司法裁判產(chǎn)生一定效力的真正源泉。展開來談，雖然在全球化等時代形勢和現(xiàn)實背景下，大陸法系和英美法系一直在加速著互相吸收甚至融合的趨勢，但是，與英美法系的判例生成和發(fā)生約束力的機制不同，在大陸法系司法體制下，案例如要能夠成為應當被適用的判例就需要經(jīng)過一種類似行政式程序的編纂和確認。所以，在大陸法系中“沒有判例編纂就沒有判例法”，判例的創(chuàng)制需要獲得國家權力的統(tǒng)一認可，這如同制定成文法的立法程序一樣，由具備最高權威的司法機關創(chuàng)制并予以公布，只有這樣發(fā)表的判決才是具有法律效力的判例。就此而言，與英美法系的判例制度相比，大陸法系的判例就增加了一種專門的統(tǒng)一確認、編纂乃至的程序，而這種程序的設置就是為了專門使一些案例獲得具有權威性的一定效力或約束力。然而，還可以看到的是，我國指導性案例的編纂和在發(fā)展司法規(guī)則和催生案例的效力方面于整體上符合大陸法系判例編纂活動的基本要義，但是在一定方面和程度上又有自身的不同之處。在我國當前的案例指導制度下，指導性案例是由作為我國最高司法審判機關的最高人民法院專門設立的機構﹙即案例指導工作辦公室﹚從全國各級法院中選的案例，而且指導性案例的效力也是通過最高人民法院審判委員會的審查予以賦予和確認的。同時，在從一般性案例到指導性案例所經(jīng)歷的漫長的行政性的篩選和確認程序中，雖然指導性案例最終是由最高人民法院予以編纂和的，但是，如上所述，大部分指導性案例并不是由最高人民法院自己裁判的［。這一系列的做法基本上是通過運用最高人民法院司法審判職能之外的權力而得以完成的，至于各級人民法院的司法審判職能對于指導性案例的產(chǎn)生和效力的賦予也沒有發(fā)揮其自然而然的功能和意義。另外，最高人民法院審判委員會對指導性案例中裁判要點的審查和確認“也基本上類似于司法解釋的出臺過程，而不僅僅是幫助法官或法律工作者理解、查閱、檢索案例?！辈粌H如此，更為特別的要點在于，我國法院指導性案例的這種具有行政性質的遴選和編纂程序沒有與司法的審級制度相切合，其除了在最高人民法院這一層次上體現(xiàn)出了一點對法院審級制度的關照之外，在事關指導性案例的最初生成和產(chǎn)生原始約束力的機制方面就不再進行識別和區(qū)分。這種看似全體法院都可以參與并受其約束的指導性案例形成機制，其實把各級法院的審判職能和法院審級構造中的司法連接制度﹙如上訴制度﹚排斥在外了，所以，由這種行政性質的操作占據(jù)著主要方面和主導的案例指導制度，在何種程度和范圍上能夠實現(xiàn)統(tǒng)一法律適用的目標也就讓人生疑了。這正如有研究所分析指出的，如果依據(jù)我國現(xiàn)行的法院體系和兩審終審的司法體制構建案例指導制度，盡管由最高人民法院統(tǒng)一編纂和指導性案例，但是每個地方法院為了免于判決過多地受到上級法院的發(fā)回重審或改判，只會有動力去接受自身所屬的那個上級法院的相關判決和案例的約束，因為我國上訴制度所承擔的法院系統(tǒng)內部的監(jiān)督大多發(fā)生在具有上下級關系的兩層法院之間，這樣，在全國范圍內追求法律統(tǒng)一適用的制度夢想就有可能破滅了。

2.既然如此，我國的案例指導制度應當如何來彌補上述可能出現(xiàn)的問題，且應當基于怎樣的制度原理認識和促進法院指導性案例編纂體制的合理化呢？同時，值得我們進一步思考的是，在與中國司法模式具有一定相似性并同樣存在以類似行政性質的程序推動判例編纂并賦予案例約束力的大陸法系國家，他們是如何契合司法審級制度并因循法院層級體系來設計判例的生成機制和編纂程序的呢？對這些問題的思考與回答可以讓我們再一次認識到，在司法判例的編纂乃至整個運行制度中應該具有更為深層內容的制度安排和技術性操作。通過進一步考察發(fā)達國家判例制度的運作機制，并思考司法判例制度與法院體系和審級制度的關系，可以看出，完善和優(yōu)位的司法判例制度是只有通過依賴作為審判職能承載主體并符合現(xiàn)代司法結構原理的法院體系，及其相應的合理技術規(guī)范或要素才可以獲得建構的。就此而言，在不同級別法院之間的司法職能分層，正是那種能夠保障司法判例制度合理建構的更具深層次內容的制度安排和技術設置?，F(xiàn)代法院司法職能分層設計的基本原理一般來說，現(xiàn)代法院的司法職能主要就是審判職能，這種職能就是針對訴諸于司法的各類案件糾紛進行審理判決。在現(xiàn)代法院的權力配置中，司法權也主要就是行使審判權的法院和法官就爭訟的案件事實進行調查和認定，并通過解釋、適用法律對案件作出裁判結論的權力。所以，現(xiàn)代法院通過司法權的行使所承擔的主要任務就是通過審判活動來解決社會糾紛。與此同時，司法對案件糾紛的審理既然是通過解釋和適用法律的手段進行的，通過對案件的審理和判決，現(xiàn)代法院也要以此來為社會公眾提供關于什么是法律的回答，并借由案件的審判活動維護整體的法律秩序和法治價值。就這個層面而言，作為司法制度載體和承擔者的一國各級法院具有相同的職能，即通過審判案件以解決社會糾紛，代表國家對爭訟就我國當前案例指導制度的構建而言，指導性案例的編纂和事宜由最高人民法院統(tǒng)一組織和掌管，從最高人民法院在我國法院體系中的最高權威性及其司法職權范圍上看具有較強的合理性﹙前文已述﹚，這也與許多成文法國家司法判例制度的安排較為一致。隨著我國司法制度改革的深入推行，特別是隨著完善司法體制和跨行政區(qū)劃設置法院等具體改革措施的落實，包括指導性案例編纂在內的案例指導制度之建構可以在更大的空間中獲得發(fā)展。完善我國的案例指導制度需要司法體制改革的支撐并建立相應的配套制度，指導性案例編纂體制的合理化和科學化，也需要以整體的司法制度改革在相應司法組織構造方面的更大變革作為期待。例如，從既定的審判制度和訴訟體制上看，我國現(xiàn)行的司法審級體系在不同層級的法院之間并不存在司法具體職能的劃分，上下級法院之間的職責區(qū)別更多地體現(xiàn)為一種對案件審判管轄的分工?？梢哉f，除了在案件管轄權方面確立了各級法院的不同受案范圍，每一級法院在案件實質審理的范圍上都具有基本相同的司法裁判職能，其主要表現(xiàn)就是訴訟的二審程序和一審程序幾乎重復相同的任務和程式，二審審理往往變成了一種二次審理，以事實問題和法律問題為依據(jù)的體制技術要素在規(guī)范各級法院之間的關系方面存在缺失?；谶@種認識，我國案例指導制度的建構就不再只是案例編纂等范圍的事宜，改變我國訴訟體制中在上下級法院之間缺失司法職能區(qū)分的狀況，并配之以確立得當?shù)慕K審審級制度，也成為下一步的司法制度改革值得面對和亟需解決的重要問題。所以，就目前情況來看，合理的法院組織體系和司法審級制度的建構將是我國案例指導制度完善和發(fā)展的更大依賴。連接本文的主題來說，在指導性案例編纂致力于實現(xiàn)維護司法統(tǒng)一的目標之語境和背景下，相應的法院結構體系和司法職能分層是值得主張的制度設計和改革安排。于此而言，綜上所論，對于構想中的具有合理性的指導性案例編纂體制和案例指導制度，可以認為，一方面，應當以當前的深化司法體制改革為契機，在上下級法院之間實行司法職能劃分，在法院管轄分工的基礎上建立以事實審理與法律審理為技術要素的具體審判職能分層，并以推動確立合理的訴訟終審審級制度為目標和支撐；另一方面，應當積極推進最高人民法院對司法審判職能的合理履行和完善，改變那種超越具體個案而作出司法解釋的通常做法，代之以由最高人民法院通過對具體個案的法律審來作出具有司法解釋性質的裁判，且在全國范圍內具有普遍的約束力。這可能正是值得我們關注和把握的關于中國司法判例制度未來發(fā)展的應然規(guī)律。

四、結語

篇(7)

論文摘要：司法權威與權利文化是互動關系。司法權威植根于特定的文化基礎中，權利文化的內核決定了司法權威的價值取向，并給司法權威成長提供了觀念性動力，因之，擴張和保障權利構成了司法審查權威的文化基石。而司法權威的樹立也促進了主流法律文化的形成。

司法權威作為一種現(xiàn)代法治理念和糾紛處理制度植根于特定的文化基礎中。離開了特定的文化給養(yǎng)，司法的權威性理念難以形成，離開了特定的文化的支持，權威性的司法制度也難以確立。政治國家與市民社會的分離、互動這種西方社會結構對西方訴訟文化以及司法制度的發(fā)展產(chǎn)生了十分深刻的影響并構成了西方司法權威文化的深厚的社會基礎。一方面，市民社會從政治國家中分離出來，形成了市民社會獨特的權利觀念和通過司法實現(xiàn)社會正義的理念。另一方面，代議制民主制的確立和發(fā)展形成了權力制約的政治體制，從而政府乃產(chǎn)生于人民的授權，其權力行使的目的是保障人民自由、平等和權利的價值理念得以制度化。因此政治權力應當分立和受到制約的民主文化也就隨之產(chǎn)生。這種以權利為本位的文化構成違憲審查制度的文化基石，使得違憲審查的司法權威獲得了普遍的社會價值認同。

一、權利意識確立了司法調整的權威性地位

毋容置疑，權利文化是法律文化的重要內容，而法律文化是人類文化的最重要的組成部分之一，它是人類社會發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。學術界對法律文化的界定有諸多差異，都有其合理性。但在我們看來，法律文化主要是法律制度和法律觀念的復合體。而所謂權利文化是法治社會的表征、是權利意識和觀念的總合；同時，權利本位在法律制度中得到確認，成為現(xiàn)代法律文化的主流并構成現(xiàn)代法律文化的核心。其豐富的內涵表現(xiàn)為：權利文化是一種理性文化，它內涵不同的價值取向，以確證、弘揚權利來表現(xiàn)其理性的訴求；權利文化以個人主義為其深厚的倫理基礎，在個人與社會的關系上，主張個人權利高于國家，它強調個人的主體地位和自由，因而又是一種與義務本位的文化相分野的一種文化價值取向。當權利和權力發(fā)生沖突時，它強調權利的優(yōu)先性，主張以權利制約權力，并提供權利救濟制度的保障。在人與人之間的關系上，強調人的平等性、主體性和自律性。契約不僅在私法領域成為人們締結各種社會關系的合法形式，而且在公法領域也成為平衡配置權利與權力的合法性原則。因此，權利文化在政治制度上固化為對抗制的政體模式，因而在司法程序機制的構造上奉行當事人主義原則；權利文化在經(jīng)濟制度上物化為以自由競爭為核心的市場經(jīng)濟法律規(guī)則體系，弘揚契約自由的精神。

權利文化是理性的產(chǎn)物，以對自然、社會的科學認識為基礎。從認識論的角度看，人類的認識活動包括對自然的認識、對人本身的認識以及對社會人際關系的制度化安排的認識。人類所有的物質和精神成就都是與這些認識的深度和廣度密不可分的，權利作為人類文明發(fā)展的制度產(chǎn)品自然也不例外。歷史越往前推，人類認識的局限性就越大。在人類的初生時代，我們的祖先屈從于自然權威的擺布，對風雷雨電等自然現(xiàn)象沒有科學的認識。由此造成了人與自然的分離，人成了自然之神的奴隸。另一方面，古人也難以認識人的生理現(xiàn)象和精神現(xiàn)象的真諦，比如對夢的恐懼以及把對死者的夢見解釋成逝去的祖先在另一個神秘世界的復活，由此造成了人與自身的分離，人成了祖先之神的附屬物，將逝去的祖先人格化、神化，成為古代人類認識的特點和原始宗教的本質。為了對付嚴酷的自然，人們自發(fā)結成群體，在與自然的抗爭中顯示了巨大權威的強者取得了群體的保護人的地位，加之原始宗教情結的作祟，這些強者成了自然之神和祖先之神在塵世的化身，依附于強者的客觀需要和人類認識的局限性促成了古代依附性人際關系的安排。這些強者起先是家長、族長、酋長，后來則表現(xiàn)為擺脫了血緣聯(lián)系而以地域為基礎的政治共同體的首領——國王、君主、皇帝等等。這樣，一個以人身依附為特征的比較穩(wěn)定的古代社會結構產(chǎn)生了。政治上表現(xiàn)為專制的集權控制，經(jīng)濟上表現(xiàn)為自給自足的封閉性經(jīng)濟。因而作為人類認識局限性的自發(fā)產(chǎn)物而后又被自覺地以法律維護著的社會結構，又進一步加深了人類認識的局限性。于是依附于自然、依附于神靈、依附于社會地位更高的人的觀念植根于古人的認識之中，并受到古代社會制度力量的強有力的支撐。因此，在人類進化的漫長歲月，難以萌發(fā)權利意識，更不消說以權利為中心來對人際關系作制度安排。換言之，古代的法律追求不可能是“權利本位”的，而只能是“義務本位”，于是倫理規(guī)范成為社會關系的主要調整手段，司法的主要作用是對嚴重違倫理的行為處以刑法，在這樣的目的指向下，司法不可能通過對權利的保護、通過對權力濫用的制止來顯示其權威。顯然，正是這種非理性的制度安排排斥了司法的相對至上性，阻卻了司法權威的形成。

與傳統(tǒng)社會相比，現(xiàn)代社會對人的認識是建立在科學理性的基礎上的，人是具有自我意識的獨特個體和具有特定文化屬性的社會存在物，因此人的本質屬性不是對他人的依附性，而是人的獨立性和主體性。獨立性要求不依賴于他人，必須由平等作為前提。主動性要求行動自由，而無論平等和自由都必須通過權利加以表現(xiàn)，也必須通過權利才能實現(xiàn)。主體性要求就變成了對權利的需求。因此，制度的價值目標是實現(xiàn)人的本質以及通過對人際關系的合理安排來實現(xiàn)人的本質，無疑權利訴求正是一種合理的制度安排形式。在這樣的價值觀念上定位人，就必然要求重新安排人與人的關系，即變原來不平等的人身隸屬關系為平等自由的關系，要求以權利為中心來調整社會關系。權利文化的核心是權利意識。西方權利文化的發(fā)生和演化是與限制權力和保障權利的法治意識密切關聯(lián)的，并通過自然法的歷史演進表現(xiàn)出來。自然法和社會契約成了論證法律和權力合法性的理論資源。伴隨著西方社會的歷史變遷，社會契約的理論形態(tài)經(jīng)歷了若干歷史階段。

權利觀念在古希臘的正義學說中就已經(jīng)有了萌芽，在古羅馬私法體系中也有了初步體現(xiàn)。位于在半島之上的古希臘，是一個從事海運的商業(yè)社會。商業(yè)經(jīng)濟的生產(chǎn)方式及其文化運動，推動了古希臘社會主體的權利意識，使得人與人、人與社會、人與城邦國家之間的關系，更多地表現(xiàn)為理性化的契約關系。契約意識成為古希臘公民參與城邦政治活動和進行經(jīng)濟活動的重要手段和工具。希臘神話中正義之神和專司法律與正義的女神是古希臘城邦國家時代的最初的權利意識的象征。后人于1863年至1864年在克里特島發(fā)現(xiàn)公元前5世紀的歌地那法典，載有關于人、家庭、奴隸、擔保、財產(chǎn)、贈與、抵押、訴訟程序條文70條。權利由習慣而來的觀念到歌地那法典的形成標志著希臘城邦早在公元前5世紀就已經(jīng)有權利文化的萌芽。古希臘的權利文化是公法文化和私權觀念的有機整合。希臘很早就認識到

了政治權利與經(jīng)濟權利、社會權利以及文化權利的相互依存性。他們都通過積極參加城邦管理、決策和法制建設活動來保障自己的私法權利。與這種古代法治社會相適應，古希臘生發(fā)了以普羅塔哥拉為代表的智者學派的約定論。他們提出了“人是萬物的尺度”的著名的人類學命題，突出了人的理性地位。在智者看來，法律的權威與人們之間的約定有密切的聯(lián)系；法律是人們?yōu)榱朔乐瓜嗷垰?，避免趨于滅亡的一種維系力量，而建立在法律之上的城邦政治則體現(xiàn)了公正與謹教，是每個人生存和發(fā)展最好的方式。柏拉圖認為法律是正義與理念的產(chǎn)物，是個人行為正義性和城邦國家正義秩序的保障。亞里士多德則從“人是城邦動物”的論題出發(fā)，強調城邦和法律的絕對至上性權威。希臘化時期，注重個人主義的伊壁鳩魯繼承和發(fā)展了智者學派的傳統(tǒng)，把約定論思想發(fā)展成為那個時代的“社會契約論”，認為法律和國家的合法性基礎是人們之間的協(xié)議，人們締結契約的目的是追求個人的最大幸福；而斯多葛學派的法律觀，超越了城邦國家的范圍，具有世界主義的傾向，宣稱自然法具有至高無上的、超越人定法的普遍效力。

古希臘法律及其權利觀念對羅馬法產(chǎn)生了一定的影響，羅德島的海商法、雅典的債權法和訴訟法都曾被羅馬法所借鑒，希臘有關法的概念以及自然法思想對羅馬法學的形成有著重大的影響。權利文化在羅馬私法中獲得更為典型的表達，羅馬人形成了法律人格平等、所有權神圣、契約自由等觀念構成了西方近現(xiàn)代私法的精神支柱。雅典憲法以及某些民主制度對以后歐洲國家的公法及其私法產(chǎn)生了直接或間接的影響，以致古希臘被人們看作是公法文化和私權觀念的故鄉(xiāng)。由于希臘各城邦囿于長期的對抗戰(zhàn)爭，使得希臘發(fā)達的公法文化和私權觀念沒有向當時的世界進行有效的傳播，因而，第一次法律全球化運動的使命落在亞歷山大的肩上?！跋ＥD化時代”，城邦法律文化演化為希臘化法律文明，適用于希臘人及其定居在埃及、巴勒斯坦、敘利亞、小亞細亞和古代近東其他一些國家的希臘化居民。從載有契約、申請書、訴訟案件的記錄等的羊皮紙和碑文的解讀中發(fā)現(xiàn)，這些國家在私法方面適用當?shù)氐某晌姆ê土晳T法，在國家政制及其組織等公法方面適用征服者所帶來的殖民地法?？梢钥闯鱿ＥD城邦時代的權利文化在希臘化世界里施加極其深刻的影響。

羅馬法深刻影響了日爾曼人的權利觀念。在日爾曼人那里，習慣權利高于一切制定法是其粗陋的權利文化形態(tài)。這同時也是英國人的權利意識的歷史觀念基礎。伴隨著西方科學主義和人文主義的興起，權利觀念在十四五世紀興起的古典自然法學說中有了更完整的闡述。但觀念要變成現(xiàn)實，需要制度性結構的確認和維護，然而現(xiàn)存的社會結構是客觀化了的舊觀念，所以首先要打破舊社會的結構，資產(chǎn)階級革命和商品經(jīng)濟的推動完成了這一歷史任務。權利變成現(xiàn)實構成了現(xiàn)代社會的主要制度性追求，又由于法律是現(xiàn)代社會制度性安排的主要手段，因此，對權利的制度性追求變成了法律的追求，對法律權利的維護和享有成了司法的價值取向，基于理性基礎上的司法權威才得以確立。

總之，從理性的角度審視人與人之間的應有關系，社會關系應該是一種權利關系的凝結。社會關系結構的行政化以及建立在血緣、身份基礎上的特權觀念與司法權威是大相徑庭的。傳統(tǒng)社會的家族本位、個人在家族中處于依附地位的社會結構基礎也就必然要制約和阻礙公民形成獨立的人格精神和現(xiàn)代社會的個體自由、平等的品格，否定一個人追求自身利益的內在驅動力的合法性和合理性。盡管傳統(tǒng)社會結構在現(xiàn)代化的過程中逐漸式微，但是建立在傳統(tǒng)社會的經(jīng)濟、政治和文化基礎上的文化觀念和訴訟觀念也會作為一種深厚的歷史沉淀長期存在于人們的思想觀念中，成為阻礙社會主體健康訴訟意識形成和發(fā)展的絆腳石，從而也限制司法功能的正常發(fā)揮，影響司法的權威性。誠然，必須看到傳統(tǒng)社會也存在著大量的民事習慣，其中有一些反映簡單商品經(jīng)濟法權關系的商事習慣甚至具有較大的現(xiàn)代性，但由于社會結構的整體條件的限制，傳統(tǒng)社會的商品經(jīng)濟及其應有的調整方式受到專制集權和農業(yè)自然經(jīng)濟的壓抑不可能獲得生長的機會和空間。

二、權利意識的制度化推動了司法程序理性化

基于多元經(jīng)濟結構和多元社會利益之上的權利文化內涵的自由、平等觀念必然要求司法程序的中立性、平等性和終局性。市場經(jīng)濟和民主政治的社會結構在文化上的產(chǎn)品是“多元主義”。文化多元主義使法律也成為一般社會生活有序化的主導模式。在現(xiàn)代社會，已成為個人自由的一部分，倫理評價也日趨多元化，古代社會那種作為權威規(guī)范的宗教和倫理已不復存在，一般社會生活的規(guī)則治理也只得讓位于法律。誠如龐德所言：“所有其它社會控制的手段被認為只能行使從屬于法律并在法律確定的范圍內的紀律性權力。……家庭、教會和各種團體在一定程度上起著在現(xiàn)代社會中組織道德的作用，它們都是在法律規(guī)定限度內活動并服從法院的審查?！倍谧匀唤?jīng)濟條件下，由于其基本的法律文化精神以特權和依附關系為特征，義務是該社會調整體系的立足點。其工具性有兩個特點：一是在社會調整中首先考慮他人的利益，典型地體現(xiàn)義務本位的價值取向，依靠人身依附關系來調解糾紛乃是必然的選擇；二是依靠內心的道德強制力、神秘的道德壓力來左右人們的行為，這正好與西方中世紀的基督教的個人消極容耐的道德要求以及中國古代以儒教為代表的傳統(tǒng)道德倫理的工具特質相耦合。這種社會文化和法律文化的價值指向顯然對社會主體心目中司法權威的確立具有巨大的阻卻作用。此外，傳統(tǒng)政治制度和政治體制的專制性質和權力運作機制還在一定程度上影響了人們的司法觀念和訴訟觀念，權力至上、官本位的文化精神也制約了司法權威的形成。

通過以上的比較可以看出，司法權威的價值蘊涵與權利本位具有內在的一致性，司法的中立性、程序平等性是權利文化的價值需求?；谏唐方?jīng)濟基礎上的權利本位的社會文化是司法權威成長的精神養(yǎng)分和文化基石，而權力本位的法律文化產(chǎn)生不了司法的權威性，基于自然經(jīng)濟基礎上的權力本位的社會文化氛圍中，權力居于司法之上，形成拜權教，司法體現(xiàn)的是行政權威。義務本位以及權力本位文化是身份等級社會關系的反映，而權利本位文化是契約社會中人與人之間關系的寫照。

擴張和保障權利構成了司法審查制度的文化基礎。權利本位的法律文化要求建立權利的程序保障機制，要求通過司法審查的權威形式來保護私權利不受公權力的侵害。而司法審查作為闡明或界定權力范圍以及限制權力的嘗試，在20世紀尤其是在過去的幾十年中，作為一種比過去更富有驚奇力的工具出現(xiàn)了。正如弗雷德曼所言：“法院不再那么墨守成規(guī)，十分熱衷于實現(xiàn)公民最基本的、最低限度的權利。至少，法院在整體上是朝著這個方向不斷發(fā)展?！币虼?，美國法院的權威在20世紀的急劇提升，與防止權力對權利的侵害，保障公民的權利的價值取向密不可分的，并且也與司法在美國歷史中的地位密切關聯(lián)?！斑^去40年左右是司法革命的年代。當然，無風不起浪。革命的

根源由來于美國司法制度在歷史中的地位，或者說司法制度長期以來在美國政治中所處的德高望重的地位。但僅僅使用歷史的或傳統(tǒng)的術語是難以解釋這場革命的。對此，只要翻開美國憲法就可以找出答案。在過去的一個世紀里，憲法本身并沒有發(fā)生什么重大的變化。對美國憲法的戲劇性革新，從形式上講，主要是來自對一條法條的‘詮釋’。該條就是1868年植入憲法的憲法第14條修正案。實際上，幾乎所有的上述變化都涉及對該項修正案中兩句短語的解釋，即關于正當程序原則和平等保障原則的解釋?！边@也從一個側面說明了司法審查通過程序權威和解釋權威對司法的權威性起了巨大的推動作用，是司法權威的兩個推進器。其深層次的原因是程序權威和解釋權威較好地契合了權利文化的訴求。

法律要得到執(zhí)行必須得到社會心理勢力的足夠支持，在一定程度上要與原有的文化觀念相契合。違憲審查制度之所以在現(xiàn)代社會中得到普遍的實施，與權利文化的支撐密切相關。違憲審查的文化基礎是一種表現(xiàn)型個人主義的權利意識。所謂表現(xiàn)型個人主義就是強調自我發(fā)展，個人的獨特性以及實現(xiàn)個人欲求和目標的必要性，要求社會制度包括法律制度充分考慮每個人的個性，充分考慮社會群體的共性是建立在每個人的豐富的人性基礎上的。“人生的重要意義就是最大限度地發(fā)展自己的觀念。每個人的生活方式都是如指紋一樣特殊，如臉部表情一般獨特。群體在很多方面只是增加者權利的載體?！边@種個人主義在法律層面上的表現(xiàn)就是權利意識日益高漲。表現(xiàn)個人主義與利用法院作為宣布擴張或恢復權利的機構之間存在著相輔相成關系。這種個人主義文化的顯著之處，表現(xiàn)為司法審查制度在第二次世界大戰(zhàn)之后得到了迅速推廣。法院權限的突然擴張超過了單純的構造改革，并助長了“權利意識”在一個又一個國家的發(fā)展，其中包括一些缺乏司法審查傳統(tǒng)的國家，例如日本和德國。德國設立于第二次世界大戰(zhàn)以后。盡管這個法院是新創(chuàng)建的，但現(xiàn)在已變得極其積極和強大，或許在影響力上僅次于美國聯(lián)邦最高法院。即使大不列顛這一個公認的保守派，近來也因為同歐共體的結盟而悄悄地發(fā)展了一種司法審查制度。每一個發(fā)達國家都參與了現(xiàn)代世界的技術革命，在這些國家中傳統(tǒng)權威被日益削弱，個人主義卻不斷成長和壯大。在大多數(shù)這類國家中個人主義在司法層面上的表現(xiàn)就是運用訴訟程序維護和實現(xiàn)自己的權利?！傲椫髁x的爆炸式增長，即新權利的急劇增加(創(chuàng)造)和舊權利的不斷擴張，不斷向人們闡示著自由的實質及其程度。毫無疑問，這屬于個人主義的又一大產(chǎn)物。人們總想最大限度地控制或把握自己的生活權利，并且是多多益善；想得到自我表達的自由、基本性的經(jīng)濟保障、尊嚴以及尊重；還想要自己的選擇權和被選擇權倍受保障，以及使自己的生活方式具有正當性。為此，人們就將法院視為實現(xiàn)這些權利的保護神”。于是通過司法追求權利是無數(shù)美國人的神圣愿望。美國人十分熱衷于維護自己的權利，而不論是基本權利，還是對人身傷害提訟的權利。權利意識在美國或許以夸張的形式表現(xiàn)出來，但是它又似乎不是哪一個國家獨特的要素。作為一種文化形態(tài)不僅普遍存在于所有的現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)化的福利國家，而且也不同程度上存在于發(fā)展中國家，權利意識是發(fā)揮主體積極性、創(chuàng)造性、競爭性的前提，社會的發(fā)展離不開人們的自我權利意識。因之，可以說權利本位的法律文化是司法權威增強的不竭能源。

三、司法權威與權利文化在相互促進中發(fā)展

司法權威的形成與權利文化發(fā)展是一種互動關系。一方面，權利本位的法律文化給司法權威提供了精神動力，是司法權威的文化基石。另一方面司法權威的功能又促進了主流法律文化形成。