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篇(1)

內(nèi)容提要:當(dāng)今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀,因而區(qū)際刑事法律沖突不可避免,中國區(qū)際刑法應(yīng)運(yùn)而生。中國區(qū)際刑法主要針對(duì)跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權(quán)沖突,并有效地開展區(qū)際刑事司法協(xié)助。中國區(qū)際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規(guī)定、刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助五個(gè)方面的內(nèi)容,因而具有獨(dú)立的對(duì)象、內(nèi)容。關(guān)于中國區(qū)際刑法的研究也具有獨(dú)立的方法,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立學(xué)科的屬性。

一、中國區(qū)際刑法問題的產(chǎn)生

區(qū)際刑法的問題既可以產(chǎn)生于某一個(gè)聯(lián)邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產(chǎn)生于分裂的國家,如未統(tǒng)一前的德意志聯(lián)邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區(qū)際刑法的主要兩種模式。當(dāng)然,這并不是說在香港、澳門兩地區(qū)未回歸祖國大陸之前,不存在兩個(gè)地區(qū)與大陸刑事法律的沖突與協(xié)調(diào)問題,而是說,這種沖突與協(xié)調(diào)問題并不是很突出和明顯。其實(shí),由于眾所周知的原因,大陸與臺(tái)灣在刑事法律方面的沖突在某些時(shí)期表現(xiàn)得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀(jì)90年代中期發(fā)生多起大陸居民劫持航空器到臺(tái)灣的嚴(yán)重刑事案件,而臺(tái)灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴(yán)厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個(gè)法域與大陸地區(qū)之間的法律沖突是客觀存在的。

隨著香港、澳門以及臺(tái)灣地區(qū)與中國大陸之間經(jīng)濟(jì)文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區(qū)之后,在中國范圍內(nèi),一個(gè)國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個(gè)法域的格局顯得尤為明顯,解決四個(gè)法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對(duì)而言,解決中國大陸內(nèi)地與其他三個(gè)法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關(guān)注,因?yàn)樾淌路缸飳?duì)當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)秩序有著嚴(yán)重乃至根本性的侵犯,當(dāng)?shù)厮痉ú块T通常都會(huì)給予充分的重視和嚴(yán)厲的打擊,但對(duì)其他司法部門來說就意味著義務(wù)和負(fù)擔(dān),乃至?xí)婕罢紊系呢?zé)任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學(xué)者的積極關(guān)注與認(rèn)真研究。這也是當(dāng)前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權(quán)沖突等司法實(shí)務(wù)面臨的急切任務(wù),中國區(qū)際刑法問題由此產(chǎn)生。

二、中國區(qū)際刑法研究狀況

大陸地區(qū)對(duì)區(qū)際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀(jì)70年代末,而起點(diǎn)就是對(duì)海峽兩岸法律問題的研究。經(jīng)濟(jì)與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經(jīng)濟(jì)、文化交流從無到有,并發(fā)展至繁榮。最早研究中國區(qū)際法律問題的是韓德培、黃進(jìn)兩位教授,其成果就是《中國區(qū)際法律沖突問題研究》(載《中國社會(huì)科學(xué)》1989年第1期)。就刑法學(xué)而言,最早對(duì)臺(tái)灣與大陸刑法沖突與協(xié)調(diào)問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學(xué)位論文《犯罪主體論》中對(duì)臺(tái)灣居民在大陸地區(qū)犯罪、港澳居民在大陸地區(qū)犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對(duì)臺(tái)灣地區(qū)刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進(jìn)行研究②;而其對(duì)香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區(qū)犯罪的角度進(jìn)行的研究,開始于1997年。④

當(dāng)時(shí),從各個(gè)方面的法律門類對(duì)司法協(xié)助問題集中進(jìn)行研究的著作是黃進(jìn)、黃風(fēng)兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學(xué)出版社1993年版)。而直接研究港澳臺(tái)與大陸地區(qū)跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對(duì)策》(中國社會(huì)科學(xué)出版社1995年版)。

總體上看,在中國范圍內(nèi),對(duì)區(qū)際刑法研究的活動(dòng)與兩岸四地本身的政治經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有著緊密的聯(lián)系,表現(xiàn)為如下三個(gè)方面:(1)在20世紀(jì)80年代末90年代初,兩岸之間發(fā)生多起大陸居民劫持飛機(jī)到臺(tái)灣的嚴(yán)重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區(qū)要求嚴(yán)厲懲治此類犯罪,但臺(tái)灣當(dāng)局對(duì)此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學(xué)者非常積極地對(duì)兩岸刑事法律沖突問題進(jìn)行深入研究。此方面,代表性的學(xué)者有大陸地區(qū)的高銘暄教授、趙秉志教授與臺(tái)灣地區(qū)的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實(shí)施,建立香港和澳門兩個(gè)特別行政區(qū)的政治藍(lán)圖在1997年、1999年分別實(shí)現(xiàn)。大陸地區(qū)與香港、澳門的法律學(xué)者就區(qū)際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助問題進(jìn)行了深入的研⑥究。當(dāng)跨境犯罪出現(xiàn)后,對(duì)香港與內(nèi)地在刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發(fā)生張子強(qiáng)世紀(jì)大劫案后兩地學(xué)者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強(qiáng)案件有了最終判決、全國關(guān)注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內(nèi)地之間的經(jīng)濟(jì)、文化、政治交流活動(dòng)不斷平穩(wěn)和加深,學(xué)者們對(duì)區(qū)際刑法問題的研究也就表現(xiàn)出持續(xù)、平穩(wěn)的態(tài)勢(shì)。

就區(qū)際刑法方面的研究活動(dòng)來看,主要的特點(diǎn)有:(1)重視和強(qiáng)調(diào)對(duì)港澳臺(tái)刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺(tái)灣刑法典的相關(guān)規(guī)定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當(dāng)推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區(qū)的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學(xué)出版社1996年版)、《香港刑法導(dǎo)論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學(xué)》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內(nèi)地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學(xué)出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強(qiáng)主編,澳門基金會(huì)1998年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會(huì)1999年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會(huì)2000年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對(duì)兩岸四地刑法進(jìn)行比較研究的是謝望原主編的《臺(tái)港澳刑法與內(nèi)地刑法比較研究》(中國人民公安大學(xué)出版社1998年版)。(2)一貫重視對(duì)兩岸四地刑事管轄權(quán)沖突與協(xié)調(diào)的理論研究,對(duì)司法實(shí)踐有著重大的推動(dòng)作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺(tái)灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺(tái)灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀(jì)大劫案:張子強(qiáng)案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對(duì)此問題最先開始進(jìn)行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權(quán)研究》對(duì)該問題作了一定的專門分析,時(shí)延安副教授的《中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決研究》(中國人民公安大學(xué)出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對(duì)兩岸四地刑事司法協(xié)助問題的研究,受到國家有關(guān)機(jī)關(guān)的重視和肯定。前述黃進(jìn)、黃風(fēng)兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學(xué)出版社1993年版)對(duì)區(qū)際刑事司法協(xié)助有所涉及。而集中研究澳門與內(nèi)地刑事司法協(xié)助問題的是《中國內(nèi)地與澳門司法協(xié)助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對(duì)區(qū)際刑事司法協(xié)助進(jìn)行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區(qū)際刑法與刑事司法協(xié)助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助探索》(中國人民公安大學(xué)出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助初論》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中國區(qū)際刑法的概念

1．關(guān)于中國區(qū)際刑法之概念的爭議

理論上對(duì)區(qū)際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認(rèn)識(shí):(1)區(qū)際刑法,是指在一個(gè)多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應(yīng)的法律融通機(jī)制的法律規(guī)范的總稱。區(qū)際刑法既包括實(shí)體性的法律規(guī)則,也包括程序性規(guī)范。區(qū)際刑法不一定要表現(xiàn)為成文法(有時(shí)可能是習(xí)慣法),而主要是一套解決一國之內(nèi)不同法域之間刑事司法管轄權(quán)沖突以及相應(yīng)的法律適用問題的規(guī)則⑨。(2)區(qū)際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區(qū)際刑法,即指在一個(gè)多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機(jī)制11。

從表面來看,上述概念的內(nèi)涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區(qū)別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優(yōu)孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對(duì)此,應(yīng)該結(jié)合區(qū)際刑法的意義與任務(wù)來分析。在中國的領(lǐng)域內(nèi),客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀迫使我國的四個(gè)法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協(xié)助問題。但是,每一個(gè)法域不可能拋開本地區(qū)的實(shí)際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區(qū)刑事法律之上的共同刑事法律規(guī)定,相反,都是在經(jīng)過充分考慮本地區(qū)實(shí)情與利益后,才相互妥協(xié)地制定某些共同的規(guī)則。由于本地區(qū)的實(shí)情與利益最充分的體現(xiàn)就是該地區(qū)已經(jīng)制定并處在實(shí)施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協(xié)助有關(guān)規(guī)則方面,各個(gè)法域勢(shì)必會(huì)考慮自身的刑事法律規(guī)定。當(dāng)然,各個(gè)法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規(guī)則,乃是其中非常重要的內(nèi)容,需要各自結(jié)合不同地域的政治經(jīng)濟(jì)政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個(gè)法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規(guī)則還是根據(jù)共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規(guī)則,有著很大的區(qū)別。相對(duì)而言,各個(gè)法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導(dǎo)下在自己內(nèi)部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關(guān)規(guī)則。在這個(gè)問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規(guī)則還是分別制定體現(xiàn)共同法律原則的規(guī)則,因而比第二種概念更為現(xiàn)實(shí)。

第一、三種概念的主要區(qū)別在于對(duì)區(qū)際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規(guī)范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機(jī)制,即認(rèn)為區(qū)際刑法還包括并非法律規(guī)范的部分。可以說,第一種概念有將所有解決沖突或協(xié)助事宜的方法、手段、機(jī)制予以刑事法律規(guī)范化的努力,而第三種概念則沒有體現(xiàn)出這層意思,當(dāng)然,可能會(huì)顯得更為靈活。不過,相對(duì)而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。

根據(jù)上述分析,可以看出,區(qū)際刑法不管是要解決刑事管轄權(quán)沖突問題,還是要解決刑事司法協(xié)助有關(guān)事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權(quán)沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動(dòng)具有跨境因素;在解決刑事司法協(xié)助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執(zhí)行也同樣具有跨境因素,如調(diào)查取證需要在其他法域進(jìn)行,被判刑人需要在其他法域執(zhí)行刑罰等?？缇骋蛩氐牟煌?影響乃至決定了如何解決刑事管轄權(quán)沖突以及進(jìn)行刑事司法協(xié)助事宜。因而區(qū)際刑法的概念還有必要對(duì)跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對(duì)此都沒有涉及。

2．確定中國區(qū)際刑法之概念的要素

綜上分析,筆者認(rèn)為,在確定中國區(qū)際刑法的概念時(shí),應(yīng)注意如下問題:

(1)中國區(qū)際刑法的對(duì)象。中國區(qū)際刑法所針對(duì)的是發(fā)生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個(gè)危害行為在某一個(gè)地區(qū)被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區(qū)際刑法需要研究和處理的對(duì)象。因而中國區(qū)際刑法與各個(gè)地區(qū)內(nèi)部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評(píng)價(jià)的犯罪有無跨境的特點(diǎn)。在這樣的情況下,應(yīng)該闡明中國區(qū)際刑法之對(duì)象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中國區(qū)際刑法的基礎(chǔ)。中國區(qū)際刑法不是憑空產(chǎn)生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實(shí)際規(guī)定。因而盡管屬于刑事法律規(guī)范,但對(duì)刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時(shí)間效力的規(guī)范進(jìn)行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規(guī)范。在這樣意義上講,各個(gè)地區(qū)自身的刑法規(guī)定是中國區(qū)際刑法的基礎(chǔ),有必要分析和研究各個(gè)法域在刑事管轄、刑事司法協(xié)助方面的不同法律規(guī)定。

(3)中國區(qū)際刑法的核心。對(duì)于實(shí)際發(fā)生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個(gè)法域的實(shí)際管轄權(quán),還是有效地展開區(qū)際刑事司法管轄,都是中國區(qū)際刑法的必要內(nèi)容。正是為了完成這樣的任務(wù),各法域需要在自身刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與具體規(guī)則。其中的邏輯關(guān)系表現(xiàn)為:在區(qū)際刑事管轄權(quán)歸屬規(guī)則確定的情況下,應(yīng)該解決如何實(shí)現(xiàn)實(shí)際刑事管轄權(quán)的問題,即按照何種手續(xù)、程序、方式來落實(shí)某個(gè)法域司法機(jī)關(guān)的實(shí)際管轄權(quán)。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據(jù)材料的移交、協(xié)助調(diào)查取證、被判刑人的移管等刑事司法協(xié)助的各種問題。若不為上述任務(wù)而做出努力,中國區(qū)際刑法也就失去了意義。因而區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的解決是中國區(qū)際刑法的核心問題。

(4)確定中國區(qū)際刑法之概念的關(guān)鍵。解決刑事管轄權(quán)沖突以及開展刑事司法協(xié)助事宜,

都需要各個(gè)法域做出必要的妥協(xié),積極承擔(dān)對(duì)其他法域追究跨境犯罪應(yīng)進(jìn)行的義務(wù)。因此,中國區(qū)際刑法應(yīng)該遵循哪些法律原則,就是中國區(qū)際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現(xiàn)出各個(gè)法域在政策、實(shí)情、利益方面的沖突、糾合、妥協(xié)、融合過程與結(jié)果。可能正是因?yàn)檫@個(gè)原因,很多刑法學(xué)者在分析研究刑事管轄權(quán)、刑事司法協(xié)助有關(guān)問題都不能繞開對(duì)法律原則的分析,甚至有學(xué)者首先分析政治原則,然后分析法律原則。

結(jié)合上述分析,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際刑法是指在當(dāng)前中國存在“一國、兩制、三法系、四

法域”的情況下,為有效地懲治和預(yù)防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上,確定解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突以及開展區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與規(guī)則,而逐步形成的法律規(guī)范的總稱。

在此需要注意,應(yīng)當(dāng)明確地區(qū)分區(qū)際刑法與區(qū)域刑法。區(qū)域刑法是局部國際區(qū)域內(nèi)不同國家之間調(diào)整有關(guān)事項(xiàng)的刑事法律12,因而其在實(shí)質(zhì)上屬于國際刑法。而區(qū)際刑法主要是一個(gè)國家內(nèi)部不同法域針對(duì)跨不同法域之犯罪而確定相關(guān)刑事法律規(guī)范。因此,區(qū)際刑法在根本上不同于區(qū)域刑法。

四、中國區(qū)際刑法的內(nèi)容與范疇

1．中國區(qū)際刑法的基本范疇

按照前述不同的概念界定,中國區(qū)際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區(qū)際刑法在內(nèi)容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權(quán)限;第二,建立全面、高效的區(qū)際刑事司法互助制度;第三,建立機(jī)構(gòu)穩(wěn)定、富有效率的刑事司法合作工作機(jī)制;第四,繼續(xù)加深各法域相互之間對(duì)其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區(qū)際刑法僅包括各法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助的協(xié)議14。按照第三種概念,區(qū)際刑法包括的內(nèi)容則有中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突問題、中國區(qū)際刑事司法互助、中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法15。

從近二十年來對(duì)中國區(qū)際刑法的研究來看,中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助歷來就是中國區(qū)際刑法的重要內(nèi)容,因而這兩者屬于中國區(qū)際刑法的范疇,應(yīng)該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認(rèn)為還應(yīng)該注意如下內(nèi)容:

(1)中國區(qū)際刑法的調(diào)整對(duì)象。正如筆者前述分析,在中國范圍內(nèi)的跨區(qū)域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區(qū)際刑法的調(diào)整對(duì)象。所謂的區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突其實(shí)是不同法域?qū)ν环缸锘蛘咄粋€(gè)犯罪人依據(jù)其本地刑事法規(guī)定都有管轄權(quán)而產(chǎn)生沖突;區(qū)際刑事司法協(xié)助則表現(xiàn)為不同法域?qū)缭蕉鄠€(gè)法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執(zhí)行乃至刑罰消滅等方面的相互協(xié)助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區(qū)際刑法得以存在的根本原因與發(fā)揮作用的對(duì)象。對(duì)中國區(qū)際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區(qū)際刑法就成了無本之木、無源之水。

(2)中國區(qū)際刑法的基本原則。對(duì)中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決的研究,以及對(duì)中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的探討,都要對(duì)基本指導(dǎo)思想予以必要的闡述16,因而準(zhǔn)確地界定相關(guān)的原則就成為確定中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突解決規(guī)則、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助程序的基本前提。關(guān)于具體區(qū)際刑事司法協(xié)助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關(guān)法律原則這一基本問題17。而關(guān)于基本原則的討論則往往需對(duì)一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關(guān)的原則進(jìn)行深入的分析與相應(yīng)的選擇。在這樣的情況下,對(duì)上述各種原則進(jìn)行專門的分析與研究,同樣也是中國區(qū)際刑法所必須應(yīng)對(duì)的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對(duì)待,無法不將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。

(3)各法域刑事法與區(qū)際刑法的關(guān)系。在中國范圍內(nèi),不同法域本身所擁有的司法權(quán),是各個(gè)法域之間出現(xiàn)刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對(duì)具體犯罪的明確規(guī)定以及在內(nèi)容上的區(qū)別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權(quán)沖突的方式以及需要開展的區(qū)際刑事司法協(xié)助的具體形式。基于此,對(duì)各法域的刑事法與區(qū)際法律沖突直接相關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行深入分析,顯然屬于中國區(qū)際刑法的重要方面。

所以,在筆者看來,中國區(qū)際刑法應(yīng)該包括如下五個(gè)方面的內(nèi)容:(1)各法域刑事法律與區(qū)際刑法的關(guān)系;(2)區(qū)際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區(qū)際跨境因素問題;(3)區(qū)際刑法的基本原則;(4)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決規(guī)則;(5)區(qū)際刑事司法協(xié)助機(jī)制。

2．中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法之否定

對(duì)于有論者上述關(guān)于建立中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法,并將其作為中國區(qū)際刑法重要內(nèi)容的觀點(diǎn),筆者持否定意見,主要理由有:

(1)不易確定中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的法律地位。不管是現(xiàn)在的香港和澳門特別行政區(qū),還是未來統(tǒng)一于祖國的臺(tái)灣地區(qū),都會(huì)有自己的獨(dú)立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對(duì)該法域和中國大陸地區(qū)都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區(qū)際統(tǒng)一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢(shì)必與基本法產(chǎn)生沖突關(guān)系,該如何處理此種關(guān)系就是更為復(fù)雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內(nèi)容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應(yīng)該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨(dú)立的法律,則勢(shì)必因如何確定其法律地位而導(dǎo)致大量爭執(zhí),反而導(dǎo)致其不容易問世。

(2)中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴(yán)重侵犯某各或多個(gè)法域的基本社會(huì)秩序和法益,因而各個(gè)法域?qū)Πl(fā)生在本地的刑事犯罪往往會(huì)嚴(yán)厲打擊。但對(duì)各個(gè)法域來說,因在此方面涉及很復(fù)雜的政治、經(jīng)濟(jì)以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務(wù),就需要充分地考慮統(tǒng)一立法對(duì)自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權(quán)和實(shí)際利益留下不利因素。因而各法域勢(shì)必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的頒布制定面臨諸多變數(shù),舉步維艱。其實(shí),從根本上講,我國的統(tǒng)一只是在“一個(gè)中國”層面上的民族統(tǒng)一,在“一個(gè)中國”的政治意義之下各個(gè)法域在一定時(shí)期內(nèi)并存,不是某各法域?qū)⑵渌ㄓ蚪y(tǒng)一到自己內(nèi)部中,各個(gè)法域在政治制度、法律機(jī)制、社會(huì)文化生活方面都有相對(duì)的獨(dú)立性,因而這種統(tǒng)一其實(shí)是一種特殊形式的統(tǒng)一,無論是自覺協(xié)調(diào)單獨(dú)立法,還是平等協(xié)商制定區(qū)際協(xié)議,或者借助國際條約推動(dòng)區(qū)際法律沖突的緩和,都要注重法律內(nèi)容的實(shí)質(zhì)融合,盡量避免中央統(tǒng)一立法。18

(3)各法域難以切實(shí)地適用中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法。區(qū)際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機(jī)動(dòng)地處理各法域之間的刑事管轄權(quán)沖突和刑事司法協(xié)助事宜。在已經(jīng)制定了區(qū)際統(tǒng)一刑事法的情況下,如果內(nèi)容過于抽象,那么,在實(shí)踐中出現(xiàn)區(qū)際刑法沒有涉及到的問題時(shí),各法域還要進(jìn)行必要的協(xié)商,區(qū)際統(tǒng)一刑事法其實(shí)并無實(shí)際作用;如果內(nèi)容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會(huì)認(rèn)為約束了自己的司法權(quán)和相關(guān)利益要求,甚至認(rèn)為區(qū)際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認(rèn)真地施行,反而繼續(xù)在具體問題上根據(jù)自己利益要求進(jìn)行協(xié)商。這同樣造成該部法律的虛置?？傊?在中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經(jīng)制定出來的中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法被虛置的情形。

因此,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法成為中國區(qū)際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實(shí)踐價(jià)值,并不切合實(shí)際。既然如此,沒有必要將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。

五、余論:關(guān)于中國區(qū)際刑法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)

基于上述分析,可以認(rèn)為中國區(qū)際刑法具有自己獨(dú)立的范疇。但能否將中國區(qū)際刑法(學(xué))作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科,則還需要給予必要的分析?？茖W(xué)與學(xué)科是兩個(gè)完全不同的范疇。其內(nèi)涵而言,科學(xué)是指由認(rèn)識(shí)主體、認(rèn)識(shí)活動(dòng)和認(rèn)識(shí)結(jié)果有機(jī)組成的統(tǒng)一體。因此,通常所說的一門科學(xué),主要是指對(duì)事物規(guī)律性認(rèn)識(shí)的科學(xué)研究結(jié)果的真理性知識(shí)體系;所說的科學(xué)研究,主要是指科學(xué)的認(rèn)識(shí)過程或探究活動(dòng);所說的科學(xué)領(lǐng)域,則主要是從社會(huì)分工的角度將科學(xué)看作是一項(xiàng)社會(huì)事業(yè)和組織建制。而學(xué)科概念有四個(gè)要義:其一,一定科學(xué)領(lǐng)域或一門科學(xué)的分支;其二,按照學(xué)問的性質(zhì)而劃分的門類;其三,學(xué)?？荚嚮蚪虒W(xué)的科目;其四,相對(duì)獨(dú)立的知識(shí)體系①?？梢?科學(xué)與學(xué)科是既有區(qū)別,又有聯(lián)系的兩個(gè)概念,在不同的語境中有著不同的關(guān)系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準(zhǔn)確地理解兩者的關(guān)系。

法學(xué)具有科學(xué)的特征,但在社會(huì)科學(xué)的范疇中又可指的是學(xué)科。但對(duì)于區(qū)際刑法來說,其中是否包含規(guī)律性認(rèn)識(shí),是值得思考的。就其基礎(chǔ)來說,各個(gè)法域關(guān)于刑法效力的規(guī)定、關(guān)于司法協(xié)助的規(guī)定,與其說是規(guī)律性認(rèn)識(shí),倒不如說是基于本地區(qū)特殊利益而做出的特殊安排;而關(guān)于解決刑事管轄權(quán)沖突、進(jìn)行刑事司法協(xié)助活動(dòng)的規(guī)則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎(chǔ)的法律原則同樣是各個(gè)法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經(jīng)過妥協(xié)、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復(fù)雜的各種政治、經(jīng)濟(jì)利益。在這樣的情況下,很難確定中國區(qū)際刑法本身屬于一門科學(xué)。

但是,這并不能妨礙區(qū)際刑法成為一門學(xué)科。理由有三:第一,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)特的研究對(duì)象,即主要解決中國區(qū)際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權(quán)沖突以及順利開展區(qū)際刑事司法協(xié)助活動(dòng)提供必要的理論依據(jù)。第二,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究方法。不同于對(duì)中國刑法、外國刑法的研究,中國區(qū)際刑法研究活動(dòng)并不具有較強(qiáng)的規(guī)范分析特征,相反,其主要是結(jié)合實(shí)際情況就區(qū)際刑事法律沖突進(jìn)行原則和溝通機(jī)制的分析。第三,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究內(nèi)容。根據(jù)前述關(guān)于中國區(qū)際刑法基本范疇的分析,中國區(qū)際刑法主要以區(qū)際刑事法律沖突的解決為主要內(nèi)容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內(nèi)容上要借鑒國際刑法的相關(guān)原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區(qū)別于國際刑法。因此,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究對(duì)象,研究的方法和基礎(chǔ)也較為獨(dú)特,能夠形成相對(duì)獨(dú)立的知識(shí)體系.

注釋：

①不過,并非分裂的同一個(gè)民族國家都會(huì)產(chǎn)生區(qū)際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。

②趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于區(qū)際刑法的論文是《論現(xiàn)階段港澳臺(tái)人犯罪的刑事責(zé)任問題》(載《法學(xué)評(píng)論》1989年第2期)。

③趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于香港與內(nèi)地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學(xué)》1993年第2期)。

④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區(qū)有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。

⑤在兩岸特殊的情勢(shì)下,臺(tái)灣當(dāng)局出于政治上的需要,拒不遣返劫機(jī)者,甚至對(duì)一些劫機(jī)來臺(tái)人士給予變相獎(jiǎng)勵(lì)、支持,同時(shí)不惜以犧牲兩岸同胞的基本權(quán)益為代價(jià),利用這個(gè)問題來強(qiáng)調(diào)其所謂的“司法管轄權(quán)”,在事實(shí)上形成了對(duì)欲鋌而走險(xiǎn)劫持民航飛機(jī)者的縱容和鼓勵(lì),以至于臺(tái)灣成為劫機(jī)者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時(shí)間內(nèi),海峽上空出現(xiàn)了令整個(gè)世界都為之瞠目的劫機(jī)潮,僅1993年就發(fā)生了10起成功劫機(jī)飛往臺(tái)灣事件。一時(shí)間,臺(tái)灣被外界稱為“劫機(jī)者天堂”。后來,臺(tái)灣當(dāng)局才改變了政策,對(duì)劫機(jī)去臺(tái)灣的犯罪分子進(jìn)行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。

⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地間的刑事法律關(guān)系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學(xué)出版社1989年版,第64頁),而公開發(fā)表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區(qū)際刑事司法協(xié)助初探》(載《法學(xué)評(píng)論》1990年第5期)。

⑦集中見于趙秉志主編《世紀(jì)大劫案:張子強(qiáng)案件及其法律思考———中國內(nèi)地與香港刑事管轄權(quán)沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。

⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學(xué)出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學(xué)出版社2001年版。

⑨參見趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,“前言”第1頁。

⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區(qū)域刑事法。他指出,在刑事法制領(lǐng)域中,作為國內(nèi)法意義上的區(qū)域刑事法律,指的是一個(gè)國家內(nèi)部彼此獨(dú)立的法域(即具有獨(dú)立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權(quán)的地區(qū))間地位和效力對(duì)等的刑事法律的總稱。

11參見時(shí)延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學(xué)壇》2006年第2期。

12參見趙永琛《區(qū)域刑法論———國際刑法地區(qū)化的系統(tǒng)研究》,法律出版社2002年版,第2頁。

13參見趙秉志、時(shí)延安《正確解決中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突之制度構(gòu)想》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第1—2頁。

14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第76頁。

15參見時(shí)延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學(xué)壇》2006年第2期。

16參見馬進(jìn)?！段覈鴥?nèi)地與港澳的區(qū)際司法協(xié)助與機(jī)制構(gòu)建》,《河北法學(xué)》2008年第3期。

篇(2)

關(guān)鍵詞：診所教學(xué)；實(shí)驗(yàn)教學(xué)；刑事法律診所；法律援助

中圖分類號(hào)：G642 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673－291X（2011）14－0275－03

“法律診所教學(xué)”又稱“臨床法學(xué)教育”，產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代的美國，其出發(fā)點(diǎn)是效仿醫(yī)學(xué)院利用診所實(shí)習(xí)培養(yǎng)醫(yī)生的形式，通過指導(dǎo)法學(xué)院的學(xué)生參與實(shí)際的法律應(yīng)用過程，來培養(yǎng)學(xué)生的法律實(shí)踐能力。法律診所教育手段在英美法系國家作為法學(xué)院培養(yǎng)學(xué)生的主要手段，對(duì)法律職業(yè)群體的思維能力塑造起到了非常重要的作用。從2000年開始，我國在北大、清華、人大等高校開始進(jìn)行診所教學(xué)。目前，法律診所課程在我國取得了長足的發(fā)展，許多法學(xué)院都開設(shè)了法律診所課程，在教育手段和教育模式的選擇上也普遍獲得了共識(shí)。我國的法律診所教育往往采用與法律援助中心相結(jié)合的形式，也有很多院校將法律診所課程作為法律核心課程（如刑法學(xué)、民法學(xué)）的實(shí)驗(yàn)課。中國法學(xué)會(huì)法學(xué)教育研究會(huì)法律診所教育專業(yè)委員會(huì)早在2002年就已經(jīng)成立?？梢姡谌珖鞲咝５姆▽W(xué)院系中普及法律診所教育已經(jīng)勢(shì)在必行?！霸\所法律教育作為對(duì)現(xiàn)有中國法學(xué)教育模式的創(chuàng)新和補(bǔ)充，已經(jīng)顯現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力，收到了良好的效果。可以說，診所法律教育是新世紀(jì)中國法學(xué)教育的一項(xiàng)重大改革，是國外先進(jìn)教學(xué)模式與中國法律教育實(shí)際有機(jī)結(jié)合的成功嘗試，必將對(duì)中國高級(jí)法律人才的培養(yǎng)產(chǎn)生重要影響?！盵1]

一、診所法律教育的特色

診所法律教育的主旨在于，設(shè)立某種形式和內(nèi)容的法律診所，使學(xué)生接觸真實(shí)的當(dāng)事人和處理真實(shí)案件，在診所教師的指導(dǎo)下學(xué)習(xí)、運(yùn)用法律，培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用法律的實(shí)際能力，縮小學(xué)院知識(shí)教育與職業(yè)技能的距離，培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)意識(shí)觀念，深化對(duì)法律知識(shí)的掌握和理解。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國傳統(tǒng)的法學(xué)教育方式都是學(xué)院派的教育，在這種法學(xué)教育模式之下，教師的教學(xué)是單向的、封閉的，學(xué)生的學(xué)習(xí)是被動(dòng)的、消極的。而診所法律教育是一種以學(xué)生為主角的教學(xué)方式。無論是課堂內(nèi)的模擬角色訓(xùn)練，還是課堂外的案件，學(xué)生都是處于主角地位。學(xué)生對(duì)法學(xué)理論、法律條文、社會(huì)狀況、人際關(guān)系、案件性質(zhì)與情節(jié)、訴訟請(qǐng)求與訴訟關(guān)系，以及被援助的法律服務(wù)對(duì)象都有了更為生動(dòng)、具體、深刻的理解，所學(xué)的法律知識(shí)不再是表面化的、書本上的，而是在實(shí)際的演練、操作中，變得鮮活和富有生命力。診所法律教育能夠最大限度地調(diào)動(dòng)起學(xué)生的學(xué)習(xí)主動(dòng)性和積極性，達(dá)到事半功倍的教學(xué)效果[2]。開展診所法律教育能夠克服傳統(tǒng)法學(xué)教育的弊端，彌補(bǔ)法學(xué)實(shí)驗(yàn)教學(xué)的不足?？梢哉f，診所法律教育是法學(xué)實(shí)驗(yàn)教學(xué)中的精英式教育，符合現(xiàn)代法學(xué)教育的要求，有利于培養(yǎng)學(xué)生的法律實(shí)踐能力，完善他們的知識(shí)結(jié)構(gòu)，造就高素質(zhì)的法律人才。

診所法律教育與傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)模式相比較，具有很多傳統(tǒng)教學(xué)模式所不能比擬的優(yōu)勢(shì)。診所法律教育不但要學(xué)生理解所學(xué)的法律知識(shí)，更側(cè)重要求學(xué)生掌握運(yùn)用法律的技巧和實(shí)踐操作能力。診所教學(xué)通過課堂模擬實(shí)習(xí)和真實(shí)案件解決實(shí)際問題，變被動(dòng)式學(xué)習(xí)為主動(dòng)式學(xué)習(xí)。法學(xué)是一門具有高度實(shí)踐性的學(xué)科。長期以來，我國傳統(tǒng)法學(xué)教育只注重書本、課堂理論教學(xué)，而忽視學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)。法律診所以有序的安排和精心的設(shè)計(jì)有意識(shí)地將若干法學(xué)理論置于學(xué)生所參與的法律診所活動(dòng)中，這正是其他教育形式所無法企及的。

通過診所教學(xué)，使學(xué)生直接面對(duì)將來的工作環(huán)境與工作要求，促使學(xué)生將所學(xué)理論知識(shí)應(yīng)用于實(shí)務(wù)之中，使學(xué)生在校就具備了適應(yīng)未來工作所必需的工作能力、基本技能和心理素質(zhì)。同時(shí)，創(chuàng)造一個(gè)模擬的職業(yè)環(huán)境，給學(xué)生提供動(dòng)手操作的機(jī)會(huì)，使學(xué)生在分析案件、收集證據(jù)、起草法律文書等方面的訓(xùn)練得到強(qiáng)化，培養(yǎng)學(xué)生從事法律職業(yè)、處理各類案件所需要的專業(yè)技能。在達(dá)到上述目標(biāo)的同時(shí)，診所教學(xué)還可以提供一個(gè)師生互動(dòng)的平臺(tái)，在實(shí)驗(yàn)的過程中，學(xué)生可以就遇到的疑難問題和指導(dǎo)教師展開有效的溝通，加深對(duì)相關(guān)知識(shí)的記憶和理解。診所教學(xué)的指導(dǎo)教師也可以在此過程中提高教學(xué)水平，做到“教學(xué)相長”。作為講授法學(xué)課程的教師，沒有相關(guān)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)必將影響到教學(xué)質(zhì)量。在開展診所教學(xué)的過程中，指導(dǎo)教師也必須深入法律實(shí)務(wù)部門，掌握相應(yīng)的專業(yè)技能。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的豐富無疑可以幫助教師更好地講授相關(guān)法律專業(yè)知識(shí)，促進(jìn)教學(xué)水平的提高。

診所式教學(xué)模式除了強(qiáng)調(diào)對(duì)學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)，對(duì)學(xué)生職業(yè)道德的培養(yǎng)也具有非常重要的意義。公平和正義是法律所追求的最高價(jià)值，法律職業(yè)者應(yīng)具備高尚的職業(yè)道德。而職業(yè)道德教育一直是法學(xué)教育中的一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)。法律職業(yè)道德的培養(yǎng)和提高顯然不能通過簡單的說教來完成。法律診所是培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)責(zé)任和職業(yè)道德的最佳場(chǎng)所。診所教學(xué)中的實(shí)際案件多以法律援助活動(dòng)為載體，涉獵的很多都是刑事案件。對(duì)于這些案件的處理有利于培養(yǎng)學(xué)生的正義感和職業(yè)責(zé)任心，使法學(xué)教育遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越法律知識(shí)和法律工作能力本身，而延伸到了培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)道德和職業(yè)責(zé)任領(lǐng)域。法律診所教學(xué)模式不僅能夠提高學(xué)生的實(shí)踐能力，也能夠?qū)ζ渖鐣?huì)責(zé)任心和正義感的提升產(chǎn)生潛移默化的影響。

二、在刑法學(xué)課程中開展診所式教學(xué)的必要性

法律診所教學(xué)模式為學(xué)生創(chuàng)造了在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)踐法律的機(jī)會(huì)，培養(yǎng)學(xué)生的責(zé)任感和道德觀，通過教師的指導(dǎo)，探討并解決所面臨的問題。開展診所教學(xué)，也有助于發(fā)揮法學(xué)院的資源優(yōu)勢(shì)。社會(huì)對(duì)法律援助需求很大，尤其是某些刑事案件。開展診所教學(xué)的同時(shí)可以使學(xué)生在教師的指導(dǎo)下提供法律援助，大大擴(kuò)大法律援助的范圍。

法律診所課程雖然注重在經(jīng)驗(yàn)中學(xué)習(xí)，但畢竟它的學(xué)習(xí)仍然在學(xué)校完成?？梢越柚Ｊ交⒊绦蚧恼n堂訓(xùn)練，使學(xué)生真正具備法律人的思維能力，從而在他們從事法律職業(yè)之前，具備法律人的基本素質(zhì)。法律診所是開展各種診所實(shí)踐活動(dòng)的場(chǎng)所，是學(xué)生獲得傳統(tǒng)法學(xué)課堂上難以學(xué)到的知識(shí)和技能的平臺(tái)，為此，必須要建立一定規(guī)模的法律診所。診所法律教育的核心就是其課程設(shè)置。診所法律教育的課程應(yīng)該包括課堂教學(xué)和實(shí)際案件指導(dǎo)兩部分。以刑法學(xué)的課堂教學(xué)為依托，教學(xué)內(nèi)容不再側(cè)重于對(duì)法律制度、理論、學(xué)說本身的講解，而是更加關(guān)注對(duì)有關(guān)法律應(yīng)用經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐技巧的解釋與模擬練習(xí)，使學(xué)生能夠應(yīng)付在辦案過程中可能遇到的各種問題。綜觀國內(nèi)各大高校設(shè)立的法律診所，有的是綜合性的法律診所，如北京大學(xué)、武漢大學(xué)；有的是專門性的法律診所，如四川大學(xué)于2001年獲美國福特基金會(huì)資助而設(shè)立的刑事法律診所。特別值得一提的是，2007年，中國診所法律教育專業(yè)委員會(huì)又和國際司法橋梁合作實(shí)施了為期3年的《刑事診所法律教育項(xiàng)目》，以此為全國法學(xué)院樹立刑事教育典范。自此之后，國內(nèi)多家法學(xué)院紛紛設(shè)立了刑事法律診所。與其他案件類型相比，刑事案件自有其特殊之處。簡單地說，刑事案件的處理結(jié)果關(guān)涉到被告人生殺予奪的權(quán)利。而在全國各地區(qū)的刑事案件中，被告人沒有辯護(hù)人的情況并不少見。而其中的絕大多數(shù)人沒有請(qǐng)律師進(jìn)行辯護(hù)的原因非常簡單――貧困。這些人往往在社會(huì)上處于十分弱勢(shì)的地位，沒有受到良好的教育，拙于表達(dá)，加上對(duì)法庭的畏懼，他們雖然十分渴望有人為其辯護(hù)，但往往在現(xiàn)實(shí)中這個(gè)愿望很難實(shí)現(xiàn)。雖然我國的法律援助體系早已建立，但由于種種原因，尚不夠完善?，F(xiàn)階段法律援助力量不夠，而法律援助的社會(huì)需求很大，愿意提供刑事案件法律援助的律師往往供不應(yīng)求。因此，在大學(xué)建立大學(xué)生法律工作援助站容易得到各部門和社會(huì)各界的支持。可以以大學(xué)生法律援助工作站為依托建立刑事法律診所，開展法律援助，使學(xué)生在診所教師的指導(dǎo)下，結(jié)合具體案件，培養(yǎng)自己的個(gè)人意志力、交際能力、協(xié)調(diào)能力、口才等綜合素質(zhì)。

從另外一個(gè)方面而言，傳統(tǒng)的講授教學(xué)法一直是我國刑法學(xué)教學(xué)的主要模式，即以課堂面對(duì)面的講授為主要方式。我國的刑法是成文法，法律規(guī)定較為抽象，因而，刑法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容側(cè)重于對(duì)概念和原理的解釋。法學(xué)是一門實(shí)踐的科學(xué)，刑法學(xué)更是如此，講授教學(xué)法的弊端隨著刑法學(xué)教學(xué)方法的不斷改進(jìn)而逐漸顯現(xiàn)出來。其他在刑法學(xué)教學(xué)中采用的教學(xué)方法，如案例教學(xué)法、模擬教學(xué)法從某種程度上彌補(bǔ)了講授教學(xué)法的不足，但也都存在著各自的問題。如案例教學(xué)法，教師在課堂上引用案例進(jìn)行教學(xué)的時(shí)候，所引用的案例大多是針對(duì)刑法總論中的某一章節(jié)或者各論中的某一罪名所甄選的典型案例，這些案例多有一個(gè)特點(diǎn)，要么是較有影響的重大案件，要么是頗為典型的案件，抑或是疑難案件。由這些案例的典型性或者特異性所決定，案例教學(xué)法并不能反映刑事司法實(shí)踐中形形的案件的全貌。模擬教學(xué)法也是一段時(shí)間以來刑法學(xué)教學(xué)中采用的一種很重要的教學(xué)方法，主要的形式就是舉辦模擬法庭。既然是“模擬”，案件本身或者庭審的過程就斷然不是真實(shí)的，而只是一種理想環(huán)境下的處理刑事案件的過程。而在司法實(shí)踐中，這個(gè)過程必然不會(huì)是理想的，也不會(huì)具有太多的典型性。如果單以案例教學(xué)法或模擬教學(xué)法為刑法學(xué)教學(xué)方法的補(bǔ)足的話，這樣教育出來的學(xué)生顯然很難獲得靈活處理法律事務(wù)的技能和經(jīng)驗(yàn)。與以上各種教學(xué)方法不同的是，診所課程中所接觸的案件材料是完全真實(shí)的，建立在真實(shí)的案件材料和當(dāng)事人基礎(chǔ)之上，學(xué)生通過真實(shí)案件，參與案件處理的全過程，運(yùn)用所學(xué)的知識(shí)對(duì)隨時(shí)可能變化的情況加以妥善處理。可以說，診所法律教育能夠有效地彌補(bǔ)傳統(tǒng)教學(xué)方法的不足，提高法學(xué)教育的質(zhì)量。

三、刑事法律診所建構(gòu)的初步構(gòu)想

刑事法律診所的構(gòu)建可以分成兩個(gè)層次進(jìn)行：

第一層次是課堂教學(xué)部分，獨(dú)立于《刑法學(xué)》必修課之外單獨(dú)開設(shè)刑事法律診所的選修課，由診所教師進(jìn)行授課，綜合刑事實(shí)體法、刑事程序法相關(guān)知識(shí)并結(jié)合具體案例進(jìn)行講解，與《刑法學(xué)》及《刑事訴訟法學(xué)》不同，該選修課側(cè)重于對(duì)相關(guān)的法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)和技巧的講授、對(duì)相關(guān)法律和社會(huì)問題的討論以及對(duì)相關(guān)案件的模擬練習(xí)。結(jié)合東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院的實(shí)際，筆者提出的構(gòu)想是，在法學(xué)院大三、大四本科生和研究生中開設(shè)刑事法律診所課程，課程性質(zhì)為選修課，計(jì)36課時(shí)，2學(xué)分?！缎谭▽W(xué)》課程作為高等院校法學(xué)專業(yè)的核心主干課程，早已被我校列為實(shí)驗(yàn)教學(xué)課程，作為一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，除傳統(tǒng)的講授式教學(xué)法外，引進(jìn)診所式教學(xué)方法實(shí)屬必要。

第二層次是具體案件指導(dǎo)部分，可由法學(xué)院的教學(xué)實(shí)習(xí)科研基地（東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院在大連市沙河口區(qū)人民法院、大連市西崗區(qū)人民檢察院和鞍山市鐵東區(qū)人民檢察院等司法部門均設(shè)立了教學(xué)實(shí)習(xí)科研基地）提供具體的相關(guān)案源，學(xué)生在指導(dǎo)教師帶領(lǐng)下以法律援助工作站（大連市法律援助中心東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法律援助工作站已于2009年5月正式成立）名義對(duì)刑事案件當(dāng)事人進(jìn)行法律援助。具體包括解答法律咨詢、案件訴訟及其他非訴訟業(yè)務(wù)。主要針對(duì)的是基層法院管轄的簡單刑事案件，其特點(diǎn)是證據(jù)較為清楚，矛盾沖突并不劇烈，適合法科學(xué)生在教師的指導(dǎo)下提供法律援助。至于一些復(fù)雜、疑難的案件，特別是需要高度專業(yè)背景的案件，由于這類案件本身難度較高，并不適合尚在學(xué)習(xí)階段的學(xué)生進(jìn)行。

以上兩個(gè)層級(jí)應(yīng)當(dāng)有機(jī)結(jié)合在一起，采取靈活生動(dòng)的方法，注重教育方法的靈活性和多樣性。在課程進(jìn)行中，教學(xué)應(yīng)循序漸進(jìn)地進(jìn)行，必須考慮法律運(yùn)用的難度和學(xué)生的接受程度。對(duì)于剛剛進(jìn)入診所的學(xué)生，不宜一開始就讓他們真實(shí)案件，而應(yīng)該先學(xué)習(xí)診所課程，進(jìn)行課堂教學(xué)，之后再由教師提供模擬案件，從虛擬的案件開始學(xué)習(xí)，待基礎(chǔ)扎實(shí)以后，才能進(jìn)入到具體案件階段。

建立法律診所、完善診所課程、采用適當(dāng)?shù)慕虒W(xué)方法和評(píng)價(jià)體系，是構(gòu)建診所式教學(xué)模式的主要內(nèi)容。在這個(gè)過程中，尚有一些問題亟待解決。如診所教師的選任，可采取“內(nèi)外結(jié)合”的形式，診所課程的課堂教學(xué)部分可由本院教師進(jìn)行授課，至于在具體案件指導(dǎo)部分，可考慮外聘實(shí)務(wù)部門的法官、檢察官、律師來擔(dān)任兼職診所教師，承擔(dān)這一部分的教學(xué)任務(wù)。這樣一來，既可以解決因本院教師數(shù)量有限及教師時(shí)間、精力有限所帶來的一系列問題，也可以更好地提高教學(xué)效果。另外，刑事案件來源十分有限也是目前存在的主要問題。從國內(nèi)已開設(shè)法律診所的高校的具體情況來看，案件來源的主要特點(diǎn)是民商事案件多，行政和刑事案件少。同時(shí)，法科學(xué)生的執(zhí)業(yè)能力很難獲得大多數(shù)當(dāng)事人的完全信任，刑事法律診所對(duì)案件的需求不能得到很好的滿足。筆者認(rèn)為，解決的具體辦法還是應(yīng)充分挖掘教學(xué)實(shí)習(xí)科研基地這一資源，加強(qiáng)與實(shí)務(wù)部門的合作，切實(shí)地解決刑事法律診所的案件來源問題。最后，診所課程的評(píng)價(jià)體系也是一個(gè)頗為棘手的問題。“評(píng)價(jià)體系是教育模式的關(guān)鍵部分，對(duì)于仍然處于起步發(fā)展階段的中國法律診所教育，評(píng)價(jià)體系的設(shè)計(jì)具有更為重要的意義。”由于刑事法律診所是由課堂講授、法院旁聽、案件等環(huán)節(jié)構(gòu)成的，因此采用傳統(tǒng)的“分?jǐn)?shù)考查法”顯然是不合理的。筆者的觀點(diǎn)是，應(yīng)根據(jù)在刑事法律診所中學(xué)習(xí)的學(xué)生所的案件質(zhì)量來作為評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)，評(píng)價(jià)的形式主要以評(píng)級(jí)為主。評(píng)價(jià)的主體包括診所教師、客戶以及學(xué)生本人，其中，應(yīng)以診所教師的評(píng)價(jià)為主，其他主體的評(píng)價(jià)為補(bǔ)充。

每一次法學(xué)教學(xué)方法的改進(jìn)，都是為了使法學(xué)教育更加適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，都是為了培養(yǎng)高素質(zhì)的法律人才。診所法律教育的引進(jìn)和發(fā)展為我國法學(xué)教育方法的改進(jìn)提供了新的契機(jī)，在培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力和職業(yè)道德等方面都發(fā)揮了積極的作用。診所法律教育在中國十年來的實(shí)踐和發(fā)展已經(jīng)充分證明，診所法律教育理應(yīng)成為法學(xué)教學(xué)方法的有益補(bǔ)充。因此，結(jié)合我校實(shí)驗(yàn)教學(xué)和刑法學(xué)學(xué)科發(fā)展的實(shí)際，應(yīng)當(dāng)在我校設(shè)立刑事法律診所，開展診所教學(xué)，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)方法的不足。

參考文獻(xiàn)：

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Clinics teaching-New path of the criminal law experiment teaching

HAN Ling,ZHAO Da-li

(Law college,North-east finance and economy university,Dalian 116025,China)

篇(3)

論文關(guān)鍵詞 刑法教科書 習(xí)慣性思維模式 研究方法

每個(gè)部門法都有各自的研究方法，這種方法是該部門長期發(fā)展過程中形成的習(xí)慣性思維。刑法學(xué)的研究方法是什么是一個(gè)值得思考的問題。要想從宏觀上認(rèn)識(shí)刑法學(xué)的研究方法最有效的途徑就是研究刑法學(xué)的教科書。部門法的教科書是部門法的說明書，其敘述模式雖不能解決某一具體問題，但是通過對(duì)教科書的體系研究，我們可以更清晰發(fā)現(xiàn)刑法學(xué)的研究思路。部門法的研究方法是一個(gè)學(xué)科發(fā)展至今形成的習(xí)慣性進(jìn)路，這種習(xí)慣性的思維已經(jīng)滲入到該部門法規(guī)范與理論的方方面面，通過對(duì)刑法學(xué)教科書尤其是對(duì)其體例的研究可以從宏觀上認(rèn)識(shí)刑法學(xué)的習(xí)慣性思維模式，把握其研究方法。

一、刑法學(xué)教科書在刑法學(xué)研究方法中的地位

從學(xué)說發(fā)展史的角度上看，刑法學(xué)曾形成了刑事自然法學(xué)派和刑事實(shí)證法學(xué)派，兩派學(xué)者都編撰了各自的刑法學(xué)教科書。刑事自然法學(xué)派具有代表性的教科書是費(fèi)爾巴哈初版于1801年的《德國刑法教科書》，而刑事實(shí)證法學(xué)派具有代表性的教科書是李斯特初版于1881年的《德國刑法教科書》。進(jìn)入二十世紀(jì)，成文法系各國刑法的發(fā)展各有特點(diǎn)，其中蘇聯(lián)刑法以及日本刑法對(duì)我國刑法發(fā)展影響較大。蘇聯(lián)直到1938年才出版了由全蘇法律科學(xué)研究所集體編寫的《刑法總論》教科書，不同于傳統(tǒng)的成文法系刑法理論，蘇聯(lián)刑法學(xué)無論是在犯罪論、刑罰論或者罪名的設(shè)置上都有自己的特色。日本刑法學(xué)受傳統(tǒng)成文法系刑法影響較深，基本繼承了德國刑法的理論構(gòu)架，但在一些理論問題上又有新的突破。中國的刑法學(xué)早先多受蘇聯(lián)刑法學(xué)理論影響，近年來很多學(xué)者開始轉(zhuǎn)向?qū)Φ氯招谭ɡ碚摰难芯?。這種分歧也反映在刑法教科書的編撰上，其中具有代表性的兩本教科書分別是由高銘暄、馬克昌老師主編的《刑法學(xué)》以及張明楷老師編撰的《刑法學(xué)》。兩本教材在理論選擇上各有傾向，體例內(nèi)容上有較大差異。

本文選擇德國費(fèi)爾巴哈的第14版《德國刑法教科書》、李斯特的第26版《德國刑法教科書》、日本大塚仁的第3版《刑法概說》、中國法律出版社82年版的《刑法學(xué)》、高銘暄、馬克昌主編的第5版《刑法學(xué)》、張明楷編撰的第4版《刑法學(xué)》共六本刑法學(xué)教科書作為本文的研究對(duì)象。

二、刑法學(xué)教科書體例編排的特點(diǎn)分析

雖然六本刑法教科書的內(nèi)容差異較大，出書時(shí)間先后相差200多年，且跨越三個(gè)國家，但其仍存在很大程度的一致性，這種一致性就是刑法學(xué)發(fā)展至今形成的共同的習(xí)慣性思維方式。

（一）遵循由總論加分論的結(jié)構(gòu)布置

本文所提到的總論是指分論以外所有的論述。六本教科書都有總論和分論兩部分的區(qū)分，這種區(qū)分不僅僅基于對(duì)本國法律進(jìn)行更詳細(xì)闡釋的需要，另一方面也是刑法學(xué)發(fā)展到一定階段的必然結(jié)果。事實(shí)上，并不是所有刑法典都清晰的劃分了總論與分論兩部分，雖然在中國第一部比較系統(tǒng)的成文法典《法經(jīng)》中就有了類似于現(xiàn)代刑法典中的總則的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世紀(jì)對(duì)德國刑法影響巨大的《卡洛林那法典》也沒有總則與分則的劃分，甚至都沒有章節(jié)的劃分。不過，刑事法律的發(fā)展必然意味著總論的出現(xiàn)，而刑法學(xué)理論的發(fā)展則將大大充實(shí)總論的內(nèi)容。從另一個(gè)角度上講，總論的發(fā)達(dá)與否是衡量刑法學(xué)成熟的標(biāo)準(zhǔn)，豐富的刑法總論意味著刑法哲學(xué)的成熟，表明學(xué)者對(duì)于刑法有了更為深入的認(rèn)識(shí)。

（二）總論由概論、犯罪論、刑罰論三部分組成

費(fèi)爾巴哈的德國刑法教科書中將總論分為“概論、刑法的最高原則”、“總論中派生的法律原則”兩部分，其中在第二部分中又分章論述了“關(guān)于犯罪的本質(zhì)”、“刑法的特征及刑法適用”以及“刑罰本質(zhì)及種類”。李斯特將總論的內(nèi)容分為“緒論”“總論”兩編，在緒論中介紹了刑法本質(zhì)、功能，在總論中介紹了犯罪與刑罰。大塚仁直接將總論分為“緒論”、“犯罪論”、“刑罰論”三部分。82年版刑法學(xué)分為“概論”、“犯罪總論”、“刑罰總論”三部分。高教版刑法學(xué)三者統(tǒng)籌與總論之中。張明楷老師將總論分為刑法論、犯罪論、刑事責(zé)任論。雖然六本教科書中概論、犯罪論、刑罰論三部分的組合不同，名稱各異，但其總論部分都有三部分的內(nèi)容。概論部分除了談及刑法的一些適用范圍、淵源、歷史等內(nèi)容主要論述的是刑法的性質(zhì)、價(jià)值、目的、原則，而犯罪論則都圍繞著犯罪的構(gòu)成展開，刑罰論則全部按照刑罰制度及刑罰適用分別論述。

（三）各部分聯(lián)系緊密

六本教科書在觀點(diǎn)、立場(chǎng)甚至指導(dǎo)思想都不相同，但無論是結(jié)構(gòu)還是排列布局都非常一致，均采用了總論加分論的結(jié)構(gòu)，以及總論中概論、犯罪論、刑罰論的排列順序。其原因就在于刑法學(xué)是一門邏輯清晰的學(xué)科，如同一環(huán)緊扣一環(huán)的流水線，雖然不同工廠具體細(xì)節(jié)各異，但整體的生產(chǎn)模式是固定的。這個(gè)“固定的生產(chǎn)模式”由總論加分論兩個(gè)層次組成，總論由概論、犯罪論、刑罰論的三部分構(gòu)成。總論是分論建構(gòu)的基礎(chǔ)；概論奠定了整個(gè)刑法的價(jià)值基礎(chǔ)，是刑法學(xué)的理論原點(diǎn)；在概論基礎(chǔ)上產(chǎn)生了犯罪論與刑罰論，犯罪論解決何為犯罪的問題，而刑罰論解決如何處罰的問題。

三、刑法學(xué)教科書所反映的刑法學(xué)研究方法

科學(xué)的研究方法可以分為思辨的方法和實(shí)證的方法兩大類。作為社會(huì)科學(xué)的分支，刑法學(xué)的研究方法也可以分為思辨和實(shí)證兩種，所謂思辨方法是指運(yùn)用邏輯推導(dǎo)而進(jìn)行純理論，純概念的思考。主要運(yùn)用于人文社科領(lǐng)域。所謂實(shí)證方法是指根據(jù)經(jīng)驗(yàn)或者觀察的來事實(shí)采用歸納的方法得出結(jié)論的一種研究范式，主要的實(shí)證方法有調(diào)查、觀察、文獻(xiàn)分析、個(gè)案分析等。實(shí)證性研究方法主要運(yùn)用于自然科學(xué)領(lǐng)域，是實(shí)證主義在認(rèn)識(shí)論中的體現(xiàn)。結(jié)合刑法教科書的一般性特征，刑法學(xué)的研究方法可具體分為以下三類。

（一）思辨性研究方法在刑法教科書中體現(xiàn)

刑法學(xué)的思辨性研究方法按照出發(fā)點(diǎn)不同可以分為價(jià)值思辨與理論思辨兩種具體的研究方法。價(jià)值思辨研究方法是指以價(jià)值論為起點(diǎn)對(duì)刑法進(jìn)行指導(dǎo)的一種研究方法，理論思辨是指以已經(jīng)成熟的某種理論或?qū)W說為起點(diǎn)，通過邏輯推演的方式，構(gòu)建一套完善的體系的方法。以費(fèi)爾巴哈的教科書為例，該書第一編第一部分是“概論，刑罰的最高原則”，在這一部分中提到心理強(qiáng)制理論和刑法的最高原則。第二部分是“總論中派生的法律原則”，該部分則探討了犯罪、刑罰以及相互關(guān)系。從標(biāo)題上看，在費(fèi)爾巴哈的邏輯中，第一部分派生出第二部分，換言之，第一部分是第二部分的邏輯起點(diǎn)。從內(nèi)容上講，無論是犯罪的必要條件或者是刑罰的分類都要受制于刑法概論中的原則，而這幾個(gè)原則又都來源于古典哲學(xué)的學(xué)說。以李斯特的《刑法教科書》以及大塚仁的《刑法概論》為例，書中基于刑罰與保安處罰性質(zhì)不同的認(rèn)識(shí)，在刑罰論中單列了保安處分一章，從而形成了刑罰二元論的結(jié)構(gòu)，而我國的刑法教科書基于刑罰與保安處分性質(zhì)相同的認(rèn)識(shí)，沒有將保安處分單列出來，這種結(jié)構(gòu)的差異就是理論性思辨方法的起點(diǎn)不同所致。

（二）實(shí)證性研究方法在刑法教科書中的體現(xiàn)

刑法是應(yīng)用性很強(qiáng)的學(xué)科，幾乎所有犯罪論、刑罰論的理論學(xué)說都建立在對(duì)大量案件的分析歸納的基礎(chǔ)上，換言之，正是通過對(duì)刑法分論的歸納才最終形成了刑法總論的體系。在刑法教科書中經(jīng)常采用的實(shí)證方法是文獻(xiàn)分析、調(diào)查、實(shí)驗(yàn)的方法。以刑罰論為例，為了詳細(xì)介紹本國的刑罰制度，刑法教科書需要分析該國現(xiàn)行的全部刑事法律，從中找出有關(guān)的規(guī)范，并歸納整合為一個(gè)完整的刑罰體系。高教版《刑法學(xué)》在刑罰的裁量情節(jié)一節(jié)中將量刑情節(jié)分為三部分，綜合考察刑法典及所有司法解釋規(guī)定將各種情節(jié)分門別類，從而形成了一個(gè)完整的量刑情節(jié)體系。再如，大塚仁在《刑法概說》刑罰論一章中論及死刑時(shí)，引用二戰(zhàn)后日本執(zhí)行死刑人數(shù)及罪名統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)證明日本近年來減少了死刑適用的事實(shí)。

（三）思辨與實(shí)證相結(jié)合的研究方法在刑法教科書中的體現(xiàn)

篇(4)

環(huán)境犯罪罪過形態(tài)包括故意、過失、無過失(注：無過失，即指英美刑法中所謂的“嚴(yán)  格責(zé)任”。公害罪是普通法上適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪之一，公害對(duì)于公共健康和安全存有  潛在的危險(xiǎn)性，因此，該罪必須有造成一部分公眾受到損害的事實(shí)，至于犯意，不是該  罪的必備要件。參見孫光?。骸墩撚⒚佬谭ㄖ械膰?yán)格責(zé)任》，載《法商研究》1998年第  1期，第94頁。但是最近美國聯(lián)邦及州之環(huán)保刑事立法一般以“明知”為構(gòu)成要件，且  通過工業(yè)界的努力，美國聯(lián)邦刑法建議案已取消對(duì)健康及生命安全危害之無過失責(zé)任，  而將“犯意原則”(mens  rea  principle)適用于各種環(huán)境犯罪。)。在以處罰故意犯為  原則，處罰過失犯為例外的刑法立法中，其環(huán)境刑法中大多有關(guān)于過失犯的規(guī)定，通常  在一具體罪刑規(guī)范中附加規(guī)定有關(guān)過失實(shí)施同類行為的刑事責(zé)任條款。一般而言，這只  是普通過失的規(guī)定，就是說沒有明示行為人的特定注意義務(wù)，但是從實(shí)踐看，基于過失  的破壞環(huán)境資源犯罪是由從事生產(chǎn)經(jīng)營的主體因違背有關(guān)環(huán)境管理規(guī)范，違反從事生產(chǎn)  經(jīng)營應(yīng)當(dāng)秉持的注意義務(wù)，進(jìn)而造成環(huán)境破壞的危害構(gòu)成犯罪，因而過失類型基本上可  歸屬于業(yè)務(wù)過失。

一、有代表性立法例之舉示

我國刑法第338條重大環(huán)境污染事故罪即屬于典型的過失破壞環(huán)境資源罪。

德國于1980年3月28日公布修正了《環(huán)境犯罪防制法》。在此之前，附屬環(huán)境刑法犯罪  繁多，如聯(lián)邦污染防制法、水務(wù)管理法、化學(xué)物品法及營業(yè)法、空運(yùn)法、植物保護(hù)法、  DDT葡蟲防治法、動(dòng)物保育法、藥劑法等均有刑事制裁的法律規(guī)定。該法公布后，在刑  法典中增訂第28章“破壞環(huán)境之犯罪行為”有關(guān)環(huán)境刑法條文。90年代初，德國又開始  了“環(huán)境刑法的基本改革”。1994年11月1日生效的第二部反環(huán)境犯罪法，即第31部刑  法修改法，進(jìn)一步加強(qiáng)了刑法對(duì)環(huán)境的有效保護(hù)。1998年11月13日公布、1999年1月1日  生效的德國刑法典第29章為針對(duì)環(huán)境的犯罪行為，其中水域污染罪等條款都有過失犯的  規(guī)定?，F(xiàn)行《俄羅斯刑法典》第26章規(guī)定了“生態(tài)犯罪”，其中包括了相當(dāng)于中國刑法  分則第7章第5節(jié)的一些條文，比如第248條違反微生物或其他生物制劑或毒素的安全處  理規(guī)則罪、第249條違反獸醫(yī)規(guī)則和植物病蟲害防止規(guī)則罪。該法典其他的罪名則屬于  環(huán)境犯罪的范疇，其中，違反危害生態(tài)的物質(zhì)和廢棄物的處理規(guī)則罪、污染水體罪、污  染大氣罪、污染海洋環(huán)境罪、毀壞土地罪規(guī)定，因?qū)嵤┻@些行為而過失致人死亡的，應(yīng)  當(dāng)追究相應(yīng)的刑事責(zé)任，但這些規(guī)定基本上屬于加重責(zé)任要件，并非典型的過失犯罪條  款。

日本1970年《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》第3條(過失犯)規(guī)定：“工廠或事業(yè)所，因其事  業(yè)活動(dòng)殆于為業(yè)務(wù)上必要之注意，排出有害國民健康之物質(zhì)，致生公眾之生命或健康以  危險(xiǎn)者，處二年以下有期徒刑或拘役或二百萬元以下罰金。犯前項(xiàng)之罪因而致人于死者  ，處五年以下有期徒刑或拘役或三百萬元以下罰金”。該法還規(guī)定了法人犯罪的兩罰制  以及推定的因果關(guān)系。

我國臺(tái)灣現(xiàn)行環(huán)境刑法的立法模式主要以美國、日本為參照，基本上采用附屬刑法的  立法模式，將懲治環(huán)境犯罪的法則定位于行政管制法之內(nèi)的附屬刑法中。對(duì)于環(huán)境犯罪  的刑事立法，一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空氣污染防制法修正  后，才建立環(huán)境刑法的核心。然而早在1972年，因?yàn)檫^失污染水體的案件，在法庭上曾  以公共危險(xiǎn)罪，首度被刑事不法加以制裁。臺(tái)灣環(huán)境刑事立法尚未進(jìn)入成熟階段，缺乏  固定模式，在行為人罪過形態(tài)方面很難找到可供評(píng)釋的規(guī)定，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為環(huán)境犯罪  應(yīng)包括故意和過失。(注：參見趙秉志、王秀梅：《海峽兩岸環(huán)境犯罪之比較研究》，  載《刑事法雜志》第43卷第2期，臺(tái)灣刑事法雜志社編印，第22～23頁。)

香港的污染管理?xiàng)l例，包括《水污染管制條例》、《噪聲管制條例》、《保護(hù)臭氧層  條例》，以及《環(huán)境影響評(píng)估條例》，都是環(huán)境刑事法律。(注：參見盧永鴻博士論文  ：《環(huán)境犯罪的立法與司法——中國內(nèi)地和香港的比較研究》，中國人民大學(xué)2001年版  ，第137、142頁。)香港環(huán)境刑事責(zé)任主要建基于嚴(yán)格責(zé)任，即犯罪者無論是否出于故  意或者過失而觸犯污染管制條例導(dǎo)致環(huán)境污染，都要負(fù)刑事責(zé)任。除對(duì)少部分的違法行  為以明文采取犯意原則外，規(guī)定故意犯罪方需要承擔(dān)刑事責(zé)任；而如果有關(guān)條款沒有此  規(guī)定的，則屬于嚴(yán)格責(zé)任犯罪，因過失違反污染管制條例而導(dǎo)致污染也須承擔(dān)刑事責(zé)任  。(注：參見盧永鴻博士論文：《環(huán)境犯罪的立法與司法——中國內(nèi)地和香港的比較研  究》，中國人民大學(xué)2001年版，第137、142頁。)

二、過失破壞環(huán)境資源犯罪的主體

在英美法國家，處罰法人犯罪在判例中已成為今日之主流，其理由是基于社會(huì)需要及  公共政策之目的論。傳統(tǒng)大陸法系國家，大多遵守羅馬法“法人不能犯罪”(Societas　delinquere  non  potest)之原則，歐洲近代雖有愈來愈多理論采贊同法人有犯罪能力之  傾向，但在實(shí)務(wù)上而言，仍以持否定見解為主流。各國立法趨向，仍僅在行政刑法上承  認(rèn)法人之刑事責(zé)任，傳統(tǒng)刑法上仍不設(shè)處罰法人之規(guī)定。(注：參見黃家烈：《法人犯  罪與組織體責(zé)任論——以公害犯罪為中心》，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任》，蔡墩銘教  授祝壽文集，臺(tái)灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，第337、343頁。)與此相應(yīng)，環(huán)境犯罪中  法人能否成為犯罪主體，從各國立法例上也分為三種情形(注：參見柯澤東著：《環(huán)境  法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179  、180頁。)：一是，肯定法人應(yīng)負(fù)環(huán)境刑事責(zé)任。通常為英美法系國家所采納。其理論  根據(jù)有兩種：(1)間接說。其并不認(rèn)為法人應(yīng)為責(zé)任主體，但認(rèn)為法人在一些情形下，  為了規(guī)避責(zé)任，會(huì)利用第三人的行為或事實(shí)為掩蓋或轉(zhuǎn)移其責(zé)任。因此認(rèn)為，“因間接  承認(rèn)受雇人之行為之犯罪侵害環(huán)境，即應(yīng)視為法人應(yīng)負(fù)違反之責(zé)任”，除非該企業(yè)能夠  證明受雇人的行為為企業(yè)所全然無知，并非其同意，且對(duì)其行為已盡預(yù)防責(zé)任。(2)直  接說。認(rèn)為法人(企業(yè))本身即應(yīng)視為犯罪主體。采取法人應(yīng)負(fù)責(zé)任的國家為英美國家，  但是如荷蘭、丹麥、委內(nèi)瑞拉、南斯拉夫及以色列等國法也采取這一觀點(diǎn)。我國刑法第  338條和第346條也規(guī)定，單位可以成為重大環(huán)境污染事故罪的犯罪主體。二是，否定法  人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的立法例。為大陸法系國家所采取。理由如上，即法人具獨(dú)立人格，不  為他人之行為結(jié)果負(fù)擔(dān)責(zé)任，且刑事責(zé)任為專屬，不得由他人代替。三是折衷說。即認(rèn)  為法人不具有負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的能力，但是卻以罰金或罰鍰方式制裁處分法人。如比利時(shí)  ，即不認(rèn)為法人負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任能力，也因此不能令其受罰金，但認(rèn)為其組織、受雇人或  委托人應(yīng)負(fù)擔(dān)民事罰金。其它如德國、挪威、我國臺(tái)灣地區(qū)、日本也基本屬于此種類型  。比如日本，在刑法中對(duì)法人犯罪持否定態(tài)度，但是其行政法規(guī)上設(shè)有處罰法人的規(guī)定  。比如前引的《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》即采取兩罰規(guī)定，將法人作為犯罪主體之一，  該法第4條規(guī)定：“法人之代表或本人之人、使用人或其它從業(yè)人員，關(guān)于該法人  或本人之業(yè)務(wù)，犯前二條之罪者，除處罰該行為人外，并科法人或本人以各該本條之罰  金刑?！?注：德國在外匯、租稅法規(guī)設(shè)有處罰法人的規(guī)定，或在經(jīng)濟(jì)法規(guī)中設(shè)有對(duì)法  人或其它團(tuán)體科處罰金之明文規(guī)定。瑞士在警察法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、保險(xiǎn)法設(shè)有對(duì)團(tuán)  體處罰金之規(guī)定。參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責(zé)任論——以公害犯罪為中心》，  載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺(tái)灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，  第337頁。)

現(xiàn)代公害的發(fā)生，大多源于事業(yè)活動(dòng)，而事業(yè)活動(dòng)則大部分采取法人組織形態(tài)，所以  可以說環(huán)境污染的發(fā)生乃法人之行為所致。將法人(單位)作為過失破壞環(huán)境資源犯罪的  主體，從刑事政策上講，會(huì)比較有效地規(guī)制企業(yè)行為，使其盡責(zé)地履行從事生產(chǎn)、經(jīng)營  時(shí)應(yīng)秉持的注意義務(wù)；對(duì)法人企業(yè)(單位)的不法行為采用民事制裁、行政制裁的效果不  高，而對(duì)個(gè)人進(jìn)行刑事制裁又因有法人企業(yè)(單位)的成員眾多，難以具體確定該負(fù)責(zé)的  具體責(zé)任人；法人作為社會(huì)的成員，對(duì)社會(huì)造成巨大危害之不法行為，應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)的  非難，以防止因法人活動(dòng)所造成的有害結(jié)果(注：參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責(zé)  任論——以公害犯罪為中心》，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任》，蔡墩銘教授祝壽文集，  臺(tái)灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，第337、343頁。)。因而，從立法上承認(rèn)法人(單位)在  過失破壞環(huán)境資源犯罪上具有刑事責(zé)任能力是必要的，而且也符合社會(huì)的發(fā)展要求。

承認(rèn)法人負(fù)刑事責(zé)任，其還應(yīng)對(duì)兩個(gè)問題予以關(guān)注(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(  二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180  頁。)：(1)何種法人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。在英國及荷蘭，私法人或公法人均有負(fù)刑事責(zé)任的  能力。在中國大陸，并沒有嚴(yán)格區(qū)分公法人和私法人，從刑法典第30條關(guān)于單位犯罪的  規(guī)定看，實(shí)際上認(rèn)為這兩類法人都能成為單位犯罪的主體。(2)如果法人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任  ，那么以法人名義為行為的自然人代表是否得免其責(zé)任?對(duì)此有兩種制度：一是，法律  如果規(guī)定法人應(yīng)直接負(fù)刑事責(zé)任，其高級(jí)干部得免受刑罰，如美國1899年河川及港口法  。二是，刑事責(zé)任仍同時(shí)落在法人代表人身上。如我國刑法典的規(guī)定，荷蘭法1969年11  月13日水污染防治法第29條，對(duì)公司負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任規(guī)定也屬于這一類型。

三、過失破壞環(huán)境資源犯罪之法益

傳統(tǒng)刑法所保護(hù)的法益，依大陸法系理論可以分為三大類即個(gè)人、社會(huì)、國家，即以  “人”為保護(hù)重心，此為刑法法益的中心。環(huán)境刑法所保護(hù)的法益究竟屬于獨(dú)立之環(huán)境  法益，還是為雙重之法益保護(hù)?所謂獨(dú)立之環(huán)境保護(hù)法益，是指以“環(huán)境”本身為保護(hù)  重心，公害行為如對(duì)環(huán)境造成侵害，則為已對(duì)法益造成破壞，不必探究是否對(duì)“人”之  生存環(huán)境造成具體或抽象的危險(xiǎn)；雙重之法益，則與這一概念相對(duì)應(yīng)，即法益侵害還包  括對(duì)人的生活環(huán)境形成侵害。前者完全以環(huán)境本身為考量重心，對(duì)環(huán)境保護(hù)而言，無疑  最為直接，也最能達(dá)到環(huán)境保護(hù)的目的，但是環(huán)境刑法的目的并不是在于消滅合法之事  業(yè)活動(dòng)與發(fā)展，所以應(yīng)當(dāng)以“人”之健康與安全為保護(hù)作為環(huán)境刑法的基本目的。

德國環(huán)境保護(hù)刑法，承認(rèn)所謂獨(dú)立之環(huán)境法益(Eigenstaendige  Umwelt-Rechtsgueter  )、雙重之法益保護(hù)(Doppeiter  Rechtsgueterschutz)即超個(gè)人法益(Ueberindividuellen  Rechtsgueter)或生態(tài)利益與個(gè)人利益相結(jié)合(eineKombination  von  oekologischen  und  anthropozentrische  Interessen)的保護(hù)。德國  刑法典第29章所規(guī)定的構(gòu)成要件的保護(hù)法益就是環(huán)境，不過這一法益不是在一個(gè)寬泛的  、非實(shí)體意義上，而在其不同的介質(zhì)(水、空氣、土壤)及其他表現(xiàn)形式(植物和動(dòng)物的  生存環(huán)境)上來理解。(注：參見Karl.Lackner、Kristian  Kuehl：《德國刑法典注釋》  ,C.H.BECK'SCHE  VERLAGSBUCHHANDLUNG,MUECHEN  1995。)對(duì)環(huán)境的保護(hù)，最終還是要保  護(hù)人類當(dāng)前和未來的生存條件。在環(huán)境犯罪中，除了侵犯?jìng)€(gè)人的法益外，還侵犯生態(tài)學(xué)  的法益，從作用上說，生態(tài)學(xué)的法益是為了社會(huì)公眾的，因此是一種應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)的超  個(gè)人的法益(注：根據(jù)德日刑法理論，以法益主體為標(biāo)準(zhǔn)分為個(gè)人法益與超個(gè)人法益。  這一分類也為我國刑法學(xué)者所主張。參見張明楷著：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版  社2001年版，第242頁。)。(注：參見王世洲著：《德國經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法研究》，  北京大學(xué)出版社1999年版，第345～348頁。)

日本在其不同的有關(guān)環(huán)境的法規(guī)中分別規(guī)定了不同的保護(hù)客體：《公害對(duì)策基本法》  中列舉了國民健康的保護(hù)，加上生活環(huán)境的保全。在其所謂“生活環(huán)境”中認(rèn)為“包含  了對(duì)于人生活有密切關(guān)系的動(dòng)植物及其成長環(huán)境的保全”。《空氣污染防止法》和《水  質(zhì)污濁防止法》也是以生活環(huán)境保全為目的，但以其對(duì)于違反排出基準(zhǔn)的處罰為中心，  環(huán)境保護(hù)視為間接的(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，中國人民  公安大學(xué)1998年版，第9～10、9～10、10頁。)。日本刑法修正草案，對(duì)環(huán)境犯罪刑法  化，采修正刑法之方式，從刑法公共危險(xiǎn)罪章中之相關(guān)條款入手，因而可以認(rèn)為日本仍  以人為保護(hù)法益為中心，間接的對(duì)環(huán)境加以保護(hù)，從其環(huán)境(公害)犯罪處罰法，即可以  看出其為雙重之法益保護(hù)。

我國臺(tái)灣學(xué)者林山田認(rèn)為：“生活環(huán)境本身即為刑法所應(yīng)加以保護(hù)之法益，污染或破  壞環(huán)境之重大行為，在刑法上評(píng)價(jià)，即直認(rèn)定為‘刑事不法’，而非‘行政不法’。因  此，環(huán)境刑法所保護(hù)之法益，并不只是生命法益、身體法益或財(cái)產(chǎn)法益，而且亦包括所  謂之‘環(huán)境法益’，由于生態(tài)環(huán)境之破壞，將足以導(dǎo)致生命、健康或財(cái)物之危險(xiǎn)或?qū)嵑?nbsp; ，故以刑法保護(hù)環(huán)境法益，亦屬間接地保護(hù)個(gè)人之生命、身體或財(cái)產(chǎn)法益?！?注：參  見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、  235、178、178～179、180頁。)臺(tái)灣公害法學(xué)者邱瑞智亦持相同觀點(diǎn)。(注：參見柯澤  東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、1  78、178～179、180頁。)因此臺(tái)灣環(huán)境犯罪的法益保護(hù)上，即兼顧公害防治與自然保育  。

中國刑法學(xué)界關(guān)于環(huán)境犯罪的客體大致有四種學(xué)說(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞  環(huán)境資源保護(hù)罪》，中國人民公安大學(xué)1998年版，第9～10、9～10、10頁。)即環(huán)境保  護(hù)制度說、環(huán)境權(quán)說、公共安全說、復(fù)雜客體說。這里涉及到“環(huán)境權(quán)”概念問題。19  72年斯德哥爾摩人類環(huán)境會(huì)議上發(fā)表的《人類環(huán)境宣言》明確指出：“人類有權(quán)在一種  能夠過尊嚴(yán)的和福利的生活環(huán)境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權(quán)利，并  且負(fù)有保護(hù)和改善這一代和世世代代的環(huán)境的莊嚴(yán)責(zé)任?！睆亩岢觥碍h(huán)境權(quán)”的概念  ，并視為基本人權(quán)(注：參見同利平：《試析破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，載《湖南師范大  學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第2期，第20頁。)。在此之前，美國于1969年頒布的《國家環(huán)  境政策法》也以法律的形式確認(rèn)了環(huán)境權(quán)的概念，其第3條規(guī)定“國會(huì)認(rèn)為，每個(gè)人都  應(yīng)當(dāng)享受健康的環(huán)境，同時(shí)每個(gè)人也都有責(zé)任對(duì)維護(hù)和改善環(huán)境做出貢獻(xiàn)。”中國刑法  學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，環(huán)境權(quán)是指“環(huán)境法律關(guān)系的主體享有適宜健康和良好生活的環(huán)境，  以及合理利用環(huán)境資源的基本權(quán)利。環(huán)境權(quán)的主體是公民、單位及其它組織和國家，環(huán)  境權(quán)的客體是包括具有生態(tài)功能和經(jīng)濟(jì)功能的環(huán)境自然資源?！?注：參見王秀梅、杜  澎著：《破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，中國人民公安大學(xué)1998年版，第9～10、9～10、10頁  。)

關(guān)于環(huán)境犯罪法益(保護(hù)客體)的明晰，也就清楚了過失破壞環(huán)境資源犯罪的法益。中  國也和大陸法系國家理論界的爭鳴一樣，提出了獨(dú)立的環(huán)境法益即環(huán)境權(quán)，但非“環(huán)境  ”。依照德日的理論，環(huán)境權(quán)也屬于超個(gè)人的法益，但是從終極意義上講這一權(quán)利卻又  是同時(shí)屬于每個(gè)人以及個(gè)人的集合——國家和社會(huì)。因此，可以說環(huán)境權(quán)實(shí)際上是個(gè)人  法益、國家法益、社會(huì)法益的重疊體現(xiàn)，進(jìn)言之，以環(huán)境權(quán)作為環(huán)境犯罪的客體是恰當(dāng)  的。因此，過失破壞環(huán)境資源犯罪的法益即應(yīng)為環(huán)境權(quán)。

四、過失破壞環(huán)境資源犯罪的因果關(guān)系

環(huán)境法上關(guān)于證明民事責(zé)任上因果關(guān)系的困擾問題，在刑事犯罪責(zé)任的因果關(guān)系上也  同樣存在，即在于必須證明犯罪行為與損害之間是否具有因果關(guān)系外，還往往涉及到證  明長期潛伏性污染(比如輻射污染)或擴(kuò)散性的污染損害(如有害化學(xué)物質(zhì))，這些均須予  以注意(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～19  2、193、234、235、178、178～179、180頁。)。對(duì)于這個(gè)問題，不同國家采取了不同  的態(tài)度(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～19  2、193、234、235、178、178～179、180頁。)：

篇(5)

【關(guān)鍵詞】刑事被害人；過錯(cuò)；完善

傳統(tǒng)的刑法理論在分析犯罪所導(dǎo)致的結(jié)果時(shí)，往往重點(diǎn)關(guān)注的是犯罪人的行為，犯罪的行為手段和造成的損害結(jié)果確定其最終應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，而很少關(guān)注作為與之聯(lián)系緊密的對(duì)方——被害人，被害人自身的因素也較少被納入到犯罪人的刑事責(zé)任確定過程中。隨著犯罪學(xué)的深入研究，在對(duì)很多犯罪案件進(jìn)行分析后可以看出，犯罪是在犯罪人與被害人的相互作用中完成的，某種程度上被害人對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生往往起著刺激和推動(dòng)的作用。在此種情況下，在對(duì)犯罪行為作出否定性評(píng)價(jià)的時(shí)候，是否應(yīng)當(dāng)降低對(duì)犯罪人的譴責(zé)程度？為了正確對(duì)犯罪人進(jìn)行量刑并評(píng)價(jià)犯罪人的刑事責(zé)任，司法者如何認(rèn)定被害人過錯(cuò)就成了一個(gè)很重要的問題。

一、刑事被害人過錯(cuò)概念和特征

刑事被害人，是目前學(xué)界對(duì)被害人普遍接受的一種定義，有些學(xué)者也稱之為“犯罪被害人”，學(xué)界對(duì)被害人的界定往往從人身或財(cái)產(chǎn)受到損害，或承受危害結(jié)果，或正當(dāng)權(quán)利或合法權(quán)益遭受侵害角度闡釋刑事被害人的概念。隨著時(shí)間的推移，人們對(duì)于被害人的概念也做了潛意識(shí)里的定向，在現(xiàn)在的社會(huì)生活中往往將被害人用于刑事案件中。綜合看來刑事被害人是指在刑事犯罪中，人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益和其他權(quán)益受到犯罪行為直接侵害的公民、機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企事業(yè)單位等。

而過錯(cuò)本身在民法學(xué)概念中被廣泛應(yīng)用，直到1947年被尊稱為“被害人學(xué)之父”的以色列法學(xué)家、律師門德爾松（Benjamin Mendelsohn）首先提出被害人學(xué)[1]之后，被害人的研究才被學(xué)界的逐漸重視并加以大力研究。從而對(duì)被害人過錯(cuò)有了逐漸明確的概念，并對(duì)其從刑法學(xué)和犯罪學(xué)上加以區(qū)分。被害人過錯(cuò)可被定義為：被害人出于故意或者過失，從而引發(fā)行為人相應(yīng)地作出侵害被害人，并且能夠影響到行為人刑事責(zé)任有無及程度的行為。

被害人過錯(cuò)是與犯罪人的行為或結(jié)果相關(guān)聯(lián)的事實(shí)，也是法律和道德的否定性評(píng)價(jià)。被害人過錯(cuò)的主要特征有：過錯(cuò)的客觀性、行為的不良性、自身的被害性、時(shí)間的確定性、和評(píng)價(jià)的基準(zhǔn)性。[2]

1.過錯(cuò)的客觀性

被害人過錯(cuò)表現(xiàn)為被害人的客觀外在行為。這種行為客觀上侵犯了社會(huì)或他人的合法權(quán)益，違反了法律或公共道德準(zhǔn)則，從而有必要納入刑法規(guī)范體系。[3]這種客觀性，必須體現(xiàn)在犯罪行為結(jié)束之前，因而起到對(duì)犯罪行為的促進(jìn)作用。

2.行為的不良性

所謂行為的不良性是指被害人的行為必須一種對(duì)社會(huì)公正秩序的違背，既可以是對(duì)法律、法規(guī)、有關(guān)規(guī)章制度的違反，也可能是對(duì)社會(huì)道德規(guī)范和習(xí)慣的違反。[4]在日常案件中，常常表現(xiàn)為應(yīng)被譴責(zé)的，違反道德、習(xí)慣甚至民俗民風(fēng)的行為，這種行為本身就具有對(duì)個(gè)人、群體甚至社會(huì)的侵犯性。

3.自身的被害性

這一特征主要體現(xiàn)在被害人的人身、財(cái)產(chǎn)等方面，因犯罪行為而遭受到的損害。這種損失必須是被害人自身的。如某甲對(duì)犯罪人有過錯(cuò)行為，但犯罪人對(duì)某甲以外的其他人實(shí)施了犯罪行為，這就不屬于被害人過錯(cuò)。[5]

4.時(shí)間的確定性

被害人過錯(cuò)是被害人在犯罪人實(shí)施犯罪行為之前或之后的行為表現(xiàn)，有時(shí)因被害人的過錯(cuò)才導(dǎo)致了不良后果的即發(fā)，被害人過錯(cuò)雖然與犯罪行為不發(fā)生在同一時(shí)間段內(nèi)，但與犯罪行為發(fā)生時(shí)間上總是緊密相連的，不是在犯罪行為發(fā)生之前就是在犯罪行為發(fā)生之后。[6]所以，時(shí)間上的確定，更容易認(rèn)定被害人的行為是否為被害人過錯(cuò)。

5.評(píng)價(jià)的基準(zhǔn)性

刑事被害人過錯(cuò)對(duì)刑罰使用上具有重要的評(píng)價(jià)意義，它不是無關(guān)緊要的既定事實(shí)，因?yàn)樵谛谭ǖ淖镓?zé)刑相適應(yīng)原則中，對(duì)于罪、責(zé)、刑的相互適應(yīng)做有明確且不可變動(dòng)的規(guī)定，而被害人過錯(cuò)對(duì)于量刑又有著極端重要的的作用，不僅關(guān)系著刑罰輕重，更重要的是刑罰有無的問題。

二、刑事被害人過錯(cuò)的認(rèn)定

對(duì)刑事被害人過錯(cuò)的認(rèn)定應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：

1.刑事被害人過錯(cuò)的主體條件

要確定刑事被害人過錯(cuò)，首先應(yīng)明確的是有哪些主體可以被適用，通過前文對(duì)刑事被害人過錯(cuò)的定義，很明顯刑事被害人過錯(cuò)的承受者只能是刑事被害人本人。[7]因?yàn)樵谛淌掳讣?，如果是與被害人關(guān)系密切且又因其錯(cuò)誤導(dǎo)致加害人施以加害被害人的行為的人，是不可能成為刑事被害人過錯(cuò)的主體的。從而，并不能在量刑裁決上，從輕或減輕處罰犯罪人。

2.刑事被害人過錯(cuò)行為的惡性

從對(duì)刑事被害人過錯(cuò)的定義來看，被害人過錯(cuò)必須具備一定的惡性，主要表現(xiàn)為：違反法律、法規(guī)、其他規(guī)章制度的規(guī)定，道德規(guī)范，公序良俗。但這種過錯(cuò)行為，并未達(dá)到犯罪的程度，只要求在情感上或者某些方面促進(jìn)、激發(fā)犯罪人對(duì)被害人實(shí)施加害行為。因?yàn)椋绻缓θ说倪@種過錯(cuò)行為惡性突出，從而觸犯相關(guān)法律法規(guī)構(gòu)成犯罪的時(shí)候，“犯罪人”的“犯罪行為”可以用正當(dāng)防衛(wèi)理論加以解釋。

3.刑事被害人過錯(cuò)的指向性

刑事被害人過錯(cuò)行為的指向表現(xiàn)在對(duì)犯罪人合法權(quán)益的侵害。但是這種指向性只能局限在犯罪人的合法權(quán)益，對(duì)于犯罪人的不合法權(quán)益，法律不予保護(hù)，所以，被害人并不存在過錯(cuò)，犯罪人不能因此得到法律的寬宥。[8]

4.刑事被害人過錯(cuò)與犯罪行為之間的因果聯(lián)系

被害人的過錯(cuò)對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生雖然不存在必然性，但過錯(cuò)行為是犯罪行為不可或缺的條件，對(duì)犯罪人犯意的產(chǎn)生和犯罪結(jié)果的發(fā)生起著刺激與促進(jìn)作用，被害人侵犯與犯罪人相關(guān)利益的行為是客觀存在的，對(duì)犯罪行為發(fā)生是引起和被引起的關(guān)系。我國刑法理論通說認(rèn)為，危害行為具有引起危害結(jié)果發(fā)生的實(shí)在可能性，并且在一定條件下合乎規(guī)律地引起了危害結(jié)果發(fā)生，只有這兩方面的統(tǒng)一，刑法因果關(guān)系才能成立。

三、刑事被害人過錯(cuò)對(duì)量刑產(chǎn)生影響的理論依據(jù)

犯罪學(xué)研究表明，犯罪人與被害人在存在互動(dòng)型被害人過錯(cuò)的犯罪中，犯罪人與被害人既不是一種簡單機(jī)械的“刺激反應(yīng)”關(guān)系，也不是侵害與被害、主動(dòng)與被動(dòng)的靜態(tài)關(guān)系，而是一種動(dòng)態(tài)的、相互影響的、彼此作用的互動(dòng)關(guān)系。[9]西方學(xué)界在研究犯罪學(xué)時(shí)，提出了對(duì)被害人進(jìn)行刑法意義限制的學(xué)說：“分擔(dān)責(zé)任學(xué)說”和“應(yīng)受譴責(zé)性降低學(xué)說”。

1.分擔(dān)責(zé)任理論

該理論提出：被害人過錯(cuò)導(dǎo)致被害人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，并由此影響犯罪人定罪量刑。在每一犯罪中都存在著一定的需要分配的“責(zé)任”總量，這一責(zé)任要么是完全分配給犯罪人，要么是在犯罪人與被害人之間按照一定比例進(jìn)行分配。[10]換言之，就是將整個(gè)犯罪的責(zé)任進(jìn)行量化，然后再將責(zé)任總量按照犯罪人、被害人、第三人或與犯罪有聯(lián)系的相關(guān)人進(jìn)行分配，并不是把整個(gè)犯罪的過錯(cuò)都?xì)w結(jié)于犯罪人。此種學(xué)說是在民事侵權(quán)中借鑒轉(zhuǎn)換而來，所以，存在如下不適當(dāng)性：

第一，混淆了民事責(zé)任形式與刑事責(zé)任形式。民事責(zé)任是存在于平等主體間因?qū)嵤┝嗣袷逻`法行為，根據(jù)民法所承擔(dān)的民事法律責(zé)任。而刑事責(zé)任是指犯罪人因其實(shí)施犯罪行為而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的國家司法機(jī)關(guān)依照刑事法律對(duì)其犯罪行為及本人所作的否定評(píng)價(jià)和譴責(zé)。如果按照分擔(dān)責(zé)任說的內(nèi)涵，被害人就要從某種意義上來分擔(dān)犯罪人應(yīng)對(duì)國家承擔(dān)的一部分責(zé)任，這與刑法的主旨相違背。

第二，邏輯上不能自洽。刑事責(zé)任的通常承擔(dān)方式是刑罰，那么被害人所分擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)該是刑罰，當(dāng)被害人的過錯(cuò)是犯罪的過錯(cuò)時(shí)，承擔(dān)刑罰是其犯罪的自然結(jié)果；但當(dāng)被害人的過錯(cuò)是違法過錯(cuò)或道德過錯(cuò)時(shí)，被害人作為應(yīng)受刑法保護(hù)的弱者，其本身并非刑法的直接評(píng)價(jià)對(duì)象，因此，在犯罪人與被害人之間分配刑事責(zé)任的命題是不成立。[11]

2.應(yīng)受譴責(zé)性降低理論

針對(duì)“分擔(dān)責(zé)任說”，英國學(xué)者馬丁·瓦西克（Martin Wasik）提出又一全新學(xué)說，他認(rèn)為，在許多案件中被害人往往可能通過攔截、襲擊、辱罵犯罪人等方式首先挑起沖突，激化矛盾，對(duì)犯罪的發(fā)生確實(shí)具有推波助瀾的作用，甚至是犯罪發(fā)生的關(guān)鍵原因。在這些情節(jié)中，犯罪人與被害人的作用相互交織，二者在客觀上都存在過錯(cuò)，最終誰淪落為犯罪人，誰成為受害者，具有很大的偶然性。[12]瓦西克還認(rèn)為，“被害人在犯罪行為發(fā)生之前的行為，不論其是否應(yīng)該受到譴責(zé)，只要該行為促使了犯罪人實(shí)施犯罪行為，那么犯罪人主觀上應(yīng)受譴責(zé)性就應(yīng)該從輕予以評(píng)價(jià)。盡管存在著對(duì)公民面對(duì)挑釁時(shí)應(yīng)該保持自我克制的強(qiáng)烈的期待的愿望，但是一旦人們面對(duì)這類行為而喪失自我控制時(shí)，在一定程度上說，這是可以理解與情有可原的”。[13]

這種理論，從情感和可行性上對(duì)刑事被害人過錯(cuò)與刑事責(zé)任進(jìn)行了合理的聯(lián)系。我們認(rèn)為，犯罪人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任由犯罪的客觀危害結(jié)果與行為人的主觀惡性共同決定，當(dāng)犯罪既成事實(shí)，其客觀危害結(jié)果已成定局，對(duì)行為人主觀惡性的考量就顯得至關(guān)重要，應(yīng)受譴責(zé)性降低理論揭示了被害人過錯(cuò)對(duì)犯罪人主觀惡性的影響。[14]

在互動(dòng)理論學(xué)說中，“分擔(dān)責(zé)任說”的可行性與實(shí)際意義并不大，相反的，“應(yīng)受譴責(zé)性降低說”則更能夠闡釋被害人過錯(cuò)案件中，犯罪人刑事責(zé)任與被害人過錯(cuò)此消彼長的關(guān)系?！皯?yīng)受譴責(zé)性降低說”準(zhǔn)確地反映出被害人過錯(cuò)影響刑事責(zé)任的原理。

四、我國對(duì)刑事被害人過錯(cuò)的法律規(guī)制現(xiàn)狀及完善

目前，我國現(xiàn)行刑法并未對(duì)刑事被害人過錯(cuò)做出明確的有關(guān)規(guī)定，只零散的體現(xiàn)在總則的部分條款或分則的一些罪名當(dāng)中。刑法總則將被害人過錯(cuò)作為影響犯罪人量刑的一個(gè)酌定情節(jié)。刑法分則中，特別是在互動(dòng)性比較明顯的暴力犯罪如故意殺人罪、故意傷害罪、過失殺人罪、過失傷害罪、交通肇事罪、罪、綁架罪等等惡性極強(qiáng)的暴力犯罪中都有體現(xiàn)。但不難看出，我國刑事立法對(duì)于刑事被害人過錯(cuò)無明確表述或零星規(guī)定，尤其在分則中，僅僅將刑事被害人過錯(cuò)列為酌定量刑情節(jié)加以運(yùn)用，缺乏對(duì)其系統(tǒng)性、明確性的闡釋和類化處理，忽視了被害人在整個(gè)刑事案件中所處的特殊地位。同時(shí)立法將刑事被害人過錯(cuò)作為了酌定量刑情節(jié)，而我國法律又賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，這就使得在司法實(shí)踐中，基層法院與中級(jí)法院之間、中級(jí)法院與高級(jí)法院之間、各基層法院之間、各中級(jí)法院之間、各高級(jí)法院之間存在各自的裁量標(biāo)準(zhǔn)，造成案情相似卻審判結(jié)果卻大相徑庭的情況，使得被害人過錯(cuò)作為酌定量刑情節(jié)在刑事審判中使用大打折扣。

完善刑事被害人過錯(cuò)應(yīng)從以下幾方面入手：

（一）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，作為影響量刑定刑的重要因素，確定是否為被害人過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)是最重要的，只有標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到統(tǒng)一，才能夠?qū)ζ浼右愿炀毜倪\(yùn)用。學(xué)術(shù)界與司法實(shí)務(wù)對(duì)被害人過錯(cuò)的界定，雖然存在著一定的分歧，但是有著基本的共同點(diǎn)，都認(rèn)可被害人行為與犯罪案件產(chǎn)生之間的關(guān)聯(lián)性。[15]

首先，被害人的過錯(cuò)行為必須達(dá)到足以導(dǎo)致犯罪人實(shí)施犯罪行為的標(biāo)準(zhǔn)。從定義可以看出，被害人過錯(cuò)在整個(gè)刑事案件中的作用是刺激、激化犯罪人實(shí)施犯罪行為或因其過錯(cuò)使得犯罪結(jié)果擴(kuò)大化。所以應(yīng)就刑事被害人過錯(cuò)建立統(tǒng)一的確定標(biāo)準(zhǔn)，這樣既可以在判斷時(shí)對(duì)此類案件加以框架，又可以在司法實(shí)踐中，將法官的自由裁量權(quán)加以限制，真正做到量刑與被害人過錯(cuò)之間產(chǎn)生最直接的聯(lián)系。

其次，確定被害人過錯(cuò)的嚴(yán)重程度?？梢越Y(jié)合被害人過錯(cuò)在司法實(shí)踐中的表現(xiàn)將其分為三種形式:其一是違背公序良俗或道德規(guī)范的行為，被害人先行實(shí)施的該行為激發(fā)了被告人的犯意并實(shí)施了犯罪；其二是一般違法的行為，被害人先行的一般違法行為首先侵害了被告人的合法權(quán)益，被告人為維護(hù)自己合法權(quán)益而對(duì)被害人實(shí)施犯罪；其三是被害人本身實(shí)施的犯罪行為。[16]

（二）立法模式

從國外對(duì)刑事被害人過錯(cuò)的立法中，我們可以找到許多益于我國刑事被害人過錯(cuò)制度構(gòu)建的啟示。

第一，在刑法總則中，將刑事被害人過錯(cuò)列為一種刑法原則?？稍谛谭ǖ?條后加入：由于被害人的違反法律法規(guī)、違反道德規(guī)范、違反公序良俗的，在情感上對(duì)犯罪人做出了刺激、挑釁、侮辱人格等行為，被害人應(yīng)承擔(dān)其過錯(cuò)責(zé)任。這樣，可以做到在總則中，有明確的原則性、指導(dǎo)性的規(guī)范。

第二，在刑法分則中，特定具體罪名加入因被害人過錯(cuò)而構(gòu)成的酌定情節(jié)，并且在刑期上加以體現(xiàn)，并根據(jù)被害人過錯(cuò)行為的性質(zhì)、過錯(cuò)的程度和作用大小劃分不同量刑檔次并將其法定化，從而避免司法實(shí)踐中適用被害人過錯(cuò)量刑情節(jié)的隨意性，完善我國被害人過錯(cuò)制度的立法。[17]這樣一來，總則和分則就構(gòu)成了前后呼應(yīng)，完整的刑事被害人過錯(cuò)制度體系。

（三）司法實(shí)踐

對(duì)于我國刑事司法實(shí)踐，長期是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，并追求客觀真實(shí)反映。所以在刑事被害人過錯(cuò)制度上，更應(yīng)如此。

第一，指導(dǎo)性案例。被害人過錯(cuò)在審判實(shí)踐中常見多發(fā)、用語模糊、認(rèn)識(shí)迥異，迫切需要最高人民法院相關(guān)的指導(dǎo)性案例。刑事審判參考已經(jīng)公布了一些涉及被害人過錯(cuò)的案例，但主要針對(duì)的是認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和死刑適用的問題。筆者建議，以后案例可以更多地涉及爭議情形的認(rèn)定，例如，刑法意義上被害人過錯(cuò)、互毆中被害人過錯(cuò)等；判決書的撰寫，包括被害人過錯(cuò)證據(jù)的采信、被害人過錯(cuò)認(rèn)定的說理；對(duì)裁判影響的精確化，包括被害人過錯(cuò)的從寬幅度、對(duì)附帶民事訴訟的影響等。[18]

第二，按照《刑事訴訟法》第43條規(guī)定，公、檢、法機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，不僅要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪，罪重的證據(jù)，同時(shí)也要收集其無罪、罪輕的證據(jù)，但是由于現(xiàn)階段我國刑法對(duì)刑事被害人過錯(cuò)無相關(guān)規(guī)定，所以是否包括關(guān)于被害人有過錯(cuò)的證據(jù)就變得值得討論。筆者認(rèn)為，刑法在做出修改的同時(shí)，刑事訴訟法的修改和實(shí)施辦法也應(yīng)同步進(jìn)行。公、檢機(jī)關(guān)在收集犯罪嫌疑人、被告人相關(guān)證據(jù)的同時(shí)，也應(yīng)注重對(duì)刑事被害人過錯(cuò)證據(jù)的收集。這樣，兩方證據(jù)才能真正組成案件的全部證據(jù)體系，在維護(hù)國家、公眾利益和刑事被害人合法權(quán)益的同時(shí)兼顧犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

五、結(jié)束語

研究的目的在于應(yīng)用，我們探討被害人過錯(cuò)在刑法學(xué)中的意義就是在于在實(shí)踐中的正確認(rèn)定，不是法律要對(duì)被害人進(jìn)行責(zé)難，而是準(zhǔn)確評(píng)價(jià)犯罪人的刑事責(zé)任，以維護(hù)司法公正，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。對(duì)被害人過錯(cuò)進(jìn)行合理的界定是研究其對(duì)量刑影響的前提和基礎(chǔ)，在人權(quán)保障受到高度重視的現(xiàn)代社會(huì)，每一個(gè)人的權(quán)利都應(yīng)受到應(yīng)有的尊重，每一個(gè)人的權(quán)利都應(yīng)該有相應(yīng)的法律予以保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

[1][15]徐福生:《刑事政策學(xué)》中國民主法治出版社2006年版,第432頁

[2]馬燕:《犯罪預(yù)防中的被害人過錯(cuò)制度》法律在線北京師范大學(xué)法學(xué)院100875第30頁

[3][4]夏瑩:《論犯罪被害人的過錯(cuò)》十堰職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)2010年第23卷第5期第49頁

[5]崔建華:《論犯罪被害過錯(cuò)制度的構(gòu)建》,法律適用2007年第9期總第258期,第38頁

[6]崔建華:《論犯罪被害過錯(cuò)制度的構(gòu)建》,法律適用2007年第9期總第258期,第38頁

[7]謝祎青:《刑事被害人過錯(cuò)初論》華東政法大學(xué)專業(yè)學(xué)位碩士學(xué)位論文2010年10月第21頁

[8]趙煥春:《刑事被害人過錯(cuò)制度研究》中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2010年3月第14頁

[9]黃奉文:《論刑事被害人過錯(cuò)對(duì)量刑的影響》湘潭大學(xué)碩士學(xué)位論文2010年5月8日第12頁

[10]陳開歡:《被害人過錯(cuò)及其刑法意義探究》法制與社會(huì),2010年5月(下)法學(xué)研究第14頁

[11]黃奉文:《論刑事被害人過錯(cuò)對(duì)量刑的影響》湘潭大學(xué)碩士學(xué)位論文2010年5月8日第13頁

[12]Martin Wasik.:Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing[A].In Andrew Ashworth and MartinWasik(ed.),Fundamentals of Sentencing Theory[C].Oxford:Clarendon Press,1998.轉(zhuǎn)引自陳旭文.西方國家被害人過錯(cuò)的刑法意義[J].江南大學(xué)學(xué)報(bào)人文社科版,2004:1.

[13]Martin Wasik.:Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing[A].In Andrew Ashworth and MartinWasik(ed.),Fundamentals of Sentencing Theory[C].Oxford:Clarendon Press,1998.轉(zhuǎn)引自陳旭文.西方國家被害人過錯(cuò)的刑法意義[J].江南大學(xué)學(xué)報(bào)人文社科版,2004:1.

[14]黃奉文:《論刑事被害人過錯(cuò)對(duì)量刑的影響》湘潭大學(xué)碩士學(xué)位論文2010年5月8日第15頁

[16]魏娜:《刑事被害人過錯(cuò)研究》西南政法大學(xué)碩士學(xué)位畢業(yè)論文2009年4月第17頁

[17]夏瑩:《論犯罪被害人的過錯(cuò)》載于《十堰職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年10月第23卷第5期第50頁

[18]羅燦:《刑法三元結(jié)構(gòu)模式下被害人過錯(cuò)的認(rèn)定與適用—以遣返人身權(quán)利命案為視角》載于《中國刑事法雜志》2011年2月20日2011年02期第22頁

作者簡介：

篇(6)

我又上網(wǎng)查看了證據(jù)科學(xué)研究院官網(wǎng)，知道了它屬于教育部重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室，屬于新興專業(yè)，許多精品課程都可以在官網(wǎng)查看自學(xué)，比如 “長江學(xué)者”、證據(jù)法學(xué)和訴訟法學(xué)專家Ronald J?Allen教授講授的“美國證據(jù)法”，前南斯拉夫刑事法庭副院長劉大群法官的“國際刑事審判”， 瑞士洛桑大學(xué)Durdica Hazard博士講授的“犯罪現(xiàn)場(chǎng)與科學(xué)證據(jù)”等等，授課者都是國際上非常有名的專家學(xué)者，能夠體現(xiàn)這個(gè)學(xué)科的國際性特點(diǎn)。我還了解到，司法文明專業(yè)還有眾多出國交流學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，獎(jiǎng)學(xué)金也很多，不論是從學(xué)術(shù)價(jià)值還是學(xué)習(xí)的性價(jià)比來講都是非常高的。

準(zhǔn)備初試時(shí)，在選擇書籍方面，需要準(zhǔn)備的是《法碩考試分析》、《法碩考試指南》（強(qiáng)烈建議要看刑法分則部分）、《法碩配套練習(xí)》（和指南配合使用）、《法碩歷年真題詳解》、《法律碩士考前背誦》、《法律碩士法律法規(guī)匯編》。有句話叫“得民刑者得天下”，因此民法和刑法一定要理解，重在看指南，其他科目看分析即可，法理、憲法和法制史重點(diǎn)在于記憶。無論是準(zhǔn)備初期還是中后期，這幾本書都非常重要，但是書不在于看得多，而在于看得精，尤其是要把歷年真題吃透（近三年真題更重要），計(jì)時(shí)做題給自己緊迫感，做好錯(cuò)題記錄，找出出題規(guī)律，找到相對(duì)應(yīng)知識(shí)點(diǎn)并熟記。

復(fù)試需要筆試和面試，重點(diǎn)在于考查證據(jù)法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)方面的知識(shí)，第一天考理論筆試和英語聽力，第二天英語面試和專業(yè)課面試。在復(fù)試備考期間，對(duì)于英語，由于我自身基A比較好，只是每天保持聽BBC新聞，或者用六級(jí)英語練聽力。

專業(yè)課里，復(fù)習(xí)刑事訴訟法我看的是司考書，對(duì)于短期內(nèi)熟悉程序很有幫助。我還激動(dòng)地買來了張保生教授主編的《證據(jù)法學(xué)》，那是我第一次走進(jìn)證據(jù)法學(xué)的知識(shí)領(lǐng)域，既陌生又覺得似曾相識(shí)。書中提到：“證據(jù)法是法治的基石，是法治國家的一項(xiàng)基本制度，學(xué)習(xí)證據(jù)法，增強(qiáng)證據(jù)理念，有助于提高證據(jù)意識(shí)，維護(hù)公平正義，保護(hù)人權(quán)。”這句話令我我肅然起敬，也反思了很多。就像張教授所言，打官司就是打證據(jù)。一邊思考一邊學(xué)習(xí)，使我對(duì)證據(jù)法學(xué)越來越感興趣。之后，我開始認(rèn)真做好每一個(gè)專題的筆記，并上網(wǎng)查閱一些證據(jù)法的論文輔助理解。隨著對(duì)證據(jù)法的理解越來越深刻，我也明白了，只有真正理解和思考了問題，自己的見識(shí)才會(huì)慢慢提高。這個(gè)時(shí)候，我開始興奮地期待復(fù)試的到來。

篇(7)

論文關(guān)鍵詞：客觀違法性；構(gòu)成要件；特征 

1 國內(nèi)外刑法理論界對(duì)違法的理論探討

違法一般來說是與合法相對(duì)應(yīng)的范疇，也可以說成“非法”、“不法”，是伴隨著法律的出現(xiàn)而同時(shí)發(fā)展起來的一個(gè)概念，然而在發(fā)展過程中由于各國法律環(huán)境的不同，違法在不同的國家逐漸發(fā)展出不同的本質(zhì)內(nèi)涵。在國外特別是德日等大陸法系國家，違法作為犯罪成立要件，在其本質(zhì)理解上向來存在著主觀違法性與客觀違法性之爭，且客觀違法性論在當(dāng)今處于通說的地位。而在我國刑法學(xué)界，違法是與刑事違法性等同的概念，故而存在主觀違法性的通說。

2 國外學(xué)者對(duì)違法性質(zhì)的討論

在德日等大陸法系國家，構(gòu)成犯罪必須具有構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三個(gè)條件，三個(gè)條件缺一不可且是逐步遞進(jìn)的，因而也叫做遞進(jìn)式犯罪論體系。行為構(gòu)成犯罪首先要符合法律所規(guī)定的構(gòu)成要件，其次還要排除違法性違法阻卻事由，最后還必須具有有責(zé)性，行為人必須具有責(zé)任能力及期待可能性，在德國和日本刑法理論的演進(jìn)歷程中，產(chǎn)生了所謂的形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性論、主觀違法性與客觀違法性論、行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論乃至人的不法論與物的不法論等對(duì)立的概念。在此，我們將主要介紹主觀違法性論與客觀違法性論的爭議。

根據(jù)刑法理論的歷史沿革，客觀違法性源于1821年Hegel所確立之“無犯意之不法”概念之后在德國所形成之通說。然而1867年由德國學(xué)者Adolf Merkel提倡主觀違法性論后，同年Jherling在“羅馬私法之責(zé)任要素”之概念上確立客觀違法性之概念后，主觀違法性與客觀違法性二者首度形成激烈之論爭 。

其后，因?yàn)镴.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等學(xué)者對(duì)客觀違法性做有系統(tǒng)之理論整理，以及E.Mezger將評(píng)價(jià)規(guī)范與決定規(guī)范二者成功地分離，使得客觀違法性論更臻完備并再度占有支配地位。而在日本，以往并未針對(duì)主觀違法性論與客觀違法性論提出討論，僅自然地接受客觀違法性論之見解。直至1927年，學(xué)者宮本英修博士在其著作“刑法學(xué)綱要”中對(duì)客觀違法性提出批判后，主觀違法性之用語首次在日本刑法界呈現(xiàn)，其后學(xué)者佐伯千仞博士于1930年提出“主觀的違法與客觀的違法”之論文，闡述E.Mezger之理論見解，至此形成其與宮本博士所提出之主觀違法性論二者相對(duì)立之狀態(tài) 。

主張客觀違法性論的學(xué)者M(jìn)ezger認(rèn)為主觀的違法性論只是將法規(guī)范理解為意思決定規(guī)范，所以否認(rèn)沒有責(zé)任的違法性。他認(rèn)為，作為決定規(guī)范的法不能不被認(rèn)為是作為評(píng)價(jià)規(guī)范的法。也就是說，法既有決定規(guī)范的一面，也有評(píng)價(jià)規(guī)范的一面，而作為評(píng)價(jià)規(guī)范的法是作為決定規(guī)范的法的無條件前提。人們?cè)跊Q定干什么之前，必須評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)干什么，所以評(píng)價(jià)規(guī)范應(yīng)該在決定規(guī)范之前。決定規(guī)范要求有規(guī)范所指向的人，而評(píng)價(jià)規(guī)范則是萬人共通的客觀存在，刑法的目的是保護(hù)客觀地存在著的生活利益，刑法不應(yīng)介入倫理的范圍。因此違法性應(yīng)是一種萬人共通的客觀的評(píng)價(jià)。違法性由評(píng)價(jià)規(guī)范決定，責(zé)任由決定規(guī)范決定 。

近代刑法學(xué)有一句格言“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”。因而一開始違法性是作為客觀性范疇來理解的，一般認(rèn)為在有責(zé)性中就已經(jīng)包括了對(duì)行為人責(zé)任能力的判斷，因而沒有必要提前在違法性判斷階段就進(jìn)行行為人主觀方面的討論，否則有責(zé)性就成為多余，實(shí)質(zhì)上成了違法性的一部分，這與通說的犯罪構(gòu)成三要件說是不一致的，也是缺乏科學(xué)依據(jù)的，違法性應(yīng)該僅僅是針對(duì)行為的客觀狀態(tài)的。

客觀的違法性論是目前刑法理論的通說，主觀違法性論的支持者是較少的。兩者爭議的焦點(diǎn)主要在于違法性判斷是否僅涉及評(píng)價(jià)規(guī)范或者是否也包含決定規(guī)范。但是，違法性是否與決定規(guī)范無關(guān)呢？這也不是沒有疑問的。在日本有一種有力的主張，認(rèn)為評(píng)價(jià)規(guī)范與決定規(guī)范雙方?jīng)Q定違法性。在違法性方面所需要考慮的決定規(guī)范，不是以特定行為人為對(duì)象的，而是針對(duì)抽象的一般人的當(dāng)為規(guī)范，而評(píng)價(jià)規(guī)范則是判斷違反一般的決定規(guī)范的行為的意義的規(guī)范，具有客觀的特性。與此相對(duì)，在責(zé)任方面，決定規(guī)范與評(píng)價(jià)規(guī)范是以具體的行為人為對(duì)象的，具有個(gè)別的、主觀的特性。從實(shí)踐上認(rèn)定犯罪的過程來看，一般的、客觀的判斷在前，個(gè)別的、主觀的判斷在后，這也應(yīng)該解釋為違法性的判斷應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于責(zé)任判斷 。此種見解可稱之為修正的客觀違法性論。

野村稔教授認(rèn)為違法與責(zé)任均為規(guī)范無價(jià)值之評(píng)價(jià)。前者不依具體行為人為基準(zhǔn)，而依社會(huì)一般基準(zhǔn)為無價(jià)值之評(píng)價(jià)，而后者乃對(duì)行為人實(shí)行社會(huì)一般基準(zhǔn)評(píng)價(jià)為無價(jià)值之行為，做規(guī)范無價(jià)值之評(píng)價(jià)，因此違法評(píng)價(jià)系采客觀性之基準(zhǔn)，而違法評(píng)價(jià)之對(duì)象與資料則亦包括主觀性，如此之見解可稱之為柔和的客觀違法性 。

3 我國的刑法理論界對(duì)違法的主客觀性質(zhì)的探討

如前所述，法律環(huán)境的不同，導(dǎo)致不同國家對(duì)違法的理解不同，特別是在刑法領(lǐng)域，我國及前蘇聯(lián)等社會(huì)主義國家的刑法理論與大陸法系如德國、日本等國家的刑法理論是有很大差異的。具體到犯罪論體系中，我國采用的是從前蘇聯(lián)引進(jìn)的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四要件的犯罪構(gòu)成體系，而在德日兩國理論界采用的是構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三要件的構(gòu)成體系，而且兩種不同犯罪論體系的不同不僅體現(xiàn)在犯罪構(gòu)成要件的多寡上，更重要的是體現(xiàn)在各要件之間的關(guān)系及內(nèi)在邏輯上，前者是一種耦合的犯罪論體系或者說是一種平面的犯罪論體系，各要件都包含各自不同的內(nèi)容且各不干涉，構(gòu)成犯罪只需將符合四個(gè)要件的條件相加，四要件之間的關(guān)系是“一存則存，一無俱無”，各要件之間并不是相互依賴的。而后者則是一種遞進(jìn)的犯罪論體系或立體的犯罪論體系，這種體系首先以抽象的、一般的、定型的構(gòu)成要件符合性的判斷為前提，然后是具體的、個(gè)別的、非定型的違法性、有責(zé)性判斷，是在立體地考察犯罪。其中，后面的要件總是依賴于前面要件的判斷，在任何階段的否定都可導(dǎo)致對(duì)成立犯罪的否定評(píng)價(jià)，因而是一種“前存則存，一無俱無”的關(guān)系。在德日刑法中，違法性是作為一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件出現(xiàn)的，主要判斷符合構(gòu)成要件的行為是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在規(guī)范違反說論者看來，是對(duì)社會(huì)倫理規(guī)范的違反以及違反程度）。

而在我國，違法性并不是一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件。雖然有不少學(xué)者極力主張采用德日刑法中比較成熟的犯罪論體系，但由于我國刑法理論經(jīng)過五十幾年的不斷發(fā)展，已經(jīng)根深蒂固。因而顛覆現(xiàn)有的犯罪論體系，提倡新的犯罪論體系或借鑒其他國家的犯罪論體系都注定是一個(gè)系統(tǒng)、龐雜的工程，不會(huì)一蹴而就。因而我們的討論還是以我國目前刑法理論的通說為基礎(chǔ)。由于違法不是我國犯罪構(gòu)成要件之一，因而一些持通說的學(xué)者基本上未對(duì)違法進(jìn)行專門的論述或者僅僅是對(duì)外國刑法中違法性的介紹，違法僅僅作為一種法律現(xiàn)象被提及，刑事違法、民事違法、行政違法是并列的概念，違法被簡單地理解為與合法相對(duì)應(yīng)的概念，而沒有被深入探討，被抽象化，被抽象化的后果就是內(nèi)容的空洞化、放大化。

值得一提的是，在對(duì)我國犯罪基本特征的論述中，雖然不同的學(xué)者有不同的概括，但不管是持通說的社會(huì)危害性、刑事違法性、刑罰當(dāng)罰性三特征說還是持其他觀點(diǎn)的二、三、四要件說，均將刑事違法性作為犯罪的基本特征之一，這與國外將違法性作為要件之一的做法是形成鮮明對(duì)比的。作為犯罪法律特征的違法性的內(nèi)容就是違反刑法規(guī)范，而刑法規(guī)范規(guī)定了犯罪成立的所有要件，是主客觀相統(tǒng)一的范疇，與國外的主觀違法性論非常接近。對(duì)此，不少學(xué)者倒有詳盡的論述。