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篇(1)

（一）民事訴訟基本理論構(gòu)成

本章所討論的民事訴訟基本理論構(gòu)成問題，主要限定在審判程序和活動領(lǐng)域。關(guān)于民事訴訟基本理論體系的構(gòu)成，傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)認(rèn)為是訴訟目的論、訴權(quán)論和既判力本質(zhì)論。［1］然而，筆者認(rèn)為主要包括：民事訴訟價值論、目的論、訴權(quán)論、訴訟標(biāo)的論、法律關(guān)系論、既判力論，這六大理論含涉民事審判程序和活動的主要或基本內(nèi)容。

民事訴訟價值直接關(guān)涉民事訴訟（制度）的價值取向問題，民事訴訟目的涉及民事訴訟（制度）是為了什么而存在或設(shè)立的，價值論和目的論是民事訴訟基本理論的出發(fā)點，在民事訴訟基本理論體系中具有前提性和基礎(chǔ)性的地位，其他基本理論都是建立在一定的價值論和目的論基礎(chǔ)上的。價值論和目的論的研究可以為民事訴訟其他基本理論提供一個更高層次的理念，并且如果在價值論和目的論上獲得共識將有助于形成一個比較完善的理論體系。不僅如此，價值論和目的論的研究為我國民事訴訟制度進(jìn)行構(gòu)建提供基本指導(dǎo)方向，也為法官處理訴訟問題提供方向性的指導(dǎo)。

民事訴權(quán)是將民事糾紛等引進(jìn)民事訴訟程序的權(quán)能，所以說民事訴權(quán)論是關(guān)于民事訴訟出發(fā)點的理論。當(dāng)事人行使訴權(quán)之時，應(yīng)當(dāng)向法院明確訴訟保護(hù)的對象或范圍（即訴訟標(biāo)的），為法院判決的對象或范圍（即既判力的客觀范圍），可見訴訟標(biāo)的論在民事訴訟基本理論體系中也是不可或缺的。民事訴訟的內(nèi)容是各訴訟主體依據(jù)其訴訟權(quán)利義務(wù)實施的訴訟行為以及由此產(chǎn)生的各種訴訟法律關(guān)系，這些訴訟法律關(guān)系體現(xiàn)了法官和當(dāng)事人在民事訴訟中的地位和作用以及反映了民事訴訟（制度）的特質(zhì)（或訴訟模式）。民事案件通過正當(dāng)程序的審理而做出的判決一旦確定，即意味著該案件審判程序的終結(jié)，所以說既判力論是訴訟終結(jié)點的理論。

（二）民事訴訟基本理論發(fā)展簡史

從學(xué)說史的角度來看，在強調(diào)私法至上的歷史時期，人們普遍接受私法一元論的訴訟觀，只是從實體法的角度認(rèn)識和考察民事訴訟問題。于是，在民事訴訟價值方面，單純強調(diào)民事訴訟（法）實現(xiàn)實體公正的價值而漠視其獨立的價值；在民事訴訟目的方面，過分強調(diào)民事訴訟（法）對實體法權(quán)利的保護(hù)（私權(quán)保護(hù)說）；在民事訴權(quán)方面，主張民事訴權(quán)是一種私權(quán)（私法訴權(quán)說）；在民事訴訟法律關(guān)系方面，將法院與當(dāng)事人之間的民事訴訟法律關(guān)系視為私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；在訴訟標(biāo)的和既判力方面，采取舊實體法說。私法一元論的訴訟觀及建立在此基礎(chǔ)上的民事訴訟法學(xué)，漠視了民事訴訟（法）的獨立價值及其公法性，嚴(yán)重扭曲了民事訴訟法和民事實體法之間的關(guān)系。

19世紀(jì)中葉以后，隨著國家權(quán)力包括司法權(quán)的擴大和強化，以及公法及其觀念理論的發(fā)達(dá)，民事訴訟也被人們看作是解決私權(quán)糾紛的公力救濟(jì)方式或機制，民事訴訟法是獨立于私法的國家法和公法，人們開始接受訴訟法一元論的訴訟觀，從訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。于是，在民事訴訟價值方面，突出民事訴訟程序公正的獨立價值；在民事訴訟目的方面，強調(diào)民事訴訟（法）解決民事糾紛等目的（糾紛解決說等）；在民事訴權(quán)方面，主張公法訴權(quán)說；在民事訴訟法律關(guān)系方面，主張法院與當(dāng)事人之間的民事訴訟法律關(guān)系具有公法性；在訴訟標(biāo)的和既判力方面，采取訴訟法說。

但是，訴訟法一元論的訴訟觀及建立在此基礎(chǔ)上的民事訴訟法學(xué)，只強調(diào)民事訴訟法的公法性，忽略了民事訴訟法與民事實體法之間的合理關(guān)系，沒有從民事訴訟法與民事實體法的聯(lián)結(jié)點上來認(rèn)識和考察民事訴訟問題，從而不能合理解釋：為什么起訴行為、訴訟和解等能夠同時產(chǎn)生訴訟法和實體法上的效果，或者同時具有程序和實體因素或性質(zhì)。

（三）民事訴訟基本理論的研究意義

在上個世紀(jì)九十年代，日本著名法學(xué)家竹下守夫先生曾對中國民事訴訟法學(xué)的發(fā)展提出了建言：民事訴訟基本理論是發(fā)展民事訴訟法學(xué)和制度之基礎(chǔ)，所以中國應(yīng)當(dāng)盡快和充分討論和豐富民事訴訟基本理論。從比較法學(xué)的角度來看，關(guān)于民事訴訟基本理論及其體系化問題，在德國、日本等訴訟制度和理論比較發(fā)達(dá)的國家中已經(jīng)不是民事訴訟法學(xué)界研究的熱點問題（但是，有關(guān)論著不斷還有出現(xiàn)），這主要是因為其基本理論的研究已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)精深的程度，民事訴訟基本理論體系化過程已經(jīng)完成，其研究的重點已更加注重于從法社會學(xué)、法哲學(xué)等角度來研討民事訴訟問題。［2］

我國民事訴訟基本理論研究水平比較低下，這主要表現(xiàn)在：（1）就各個基本理論問題研究不夠深入；（2）由于研究視角的非一致性和非合理性，使得基本理論體系內(nèi)部相互沖突；（3）基本理論的研究脫離了現(xiàn)代法治社會發(fā)展的要求和我國的國情，對解決我國司法現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題缺少合理的理論指引。由此而導(dǎo)致了一系列弊端的產(chǎn)生，主要有：

首先，從理論學(xué)科的角度來說，嚴(yán)重阻礙了我國民事訴訟法學(xué)的發(fā)展。直至今天，人們對于民事訴訟基本理論問題的認(rèn)識，還存在著嚴(yán)重的分歧并仍然處于較低的水平，從而導(dǎo)致了人們對于民事訴訟諸多具體問題的偏誤認(rèn)知，以致于我國民事訴訟法學(xué)的合理體系至今尚未建立起來。

其次，從民事訴訟制度的角度來說，嚴(yán)重阻礙了我國民事訴訟制度的發(fā)展。導(dǎo)致我國現(xiàn)行《民事訴訟法》具有諸多局限，其中一個重要原因就是當(dāng)時理論準(zhǔn)備不充分。為順應(yīng)和促進(jìn)我國政治民主文明和法治現(xiàn)代化的進(jìn)程，為適應(yīng)我國加入WTO的情勢和滿足解決日益劇增的涉外民商事訴訟的需要，我國現(xiàn)行民事訴訟制度急需完善。那么，根據(jù)現(xiàn)代社會的發(fā)展探究我國民事訴訟基本理論問題，則是完善我國民事訴訟制度的基礎(chǔ)性和前提性的工作。

最后，從民事訴訟實務(wù)的角度來說，嚴(yán)重阻礙了我國民事訴訟的正常運行和司法改革的順暢進(jìn)行。先進(jìn)合理的民事訴訟基本理論具有正確指導(dǎo)民事訴訟實務(wù)和司法改革的作用。在我國民事訴訟實務(wù)和司法改革中，許多法院各行其是，人為追求新奇的做法，嚴(yán)重背離了法治統(tǒng)一性的要求和司法的基本原理。其中一個主要原因就在于法官對于民事訴訟基本理論問題存在著嚴(yán)重的分歧認(rèn)識和偏誤理解。

（四）民事訴訟基本理論的研究視角

第一，從新時代要求的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。如前所述，現(xiàn)代社會的發(fā)展趨勢和司法改革的價值目標(biāo)向我國現(xiàn)行民事訴訟制度和運作機制及其賴以建構(gòu)的理論框架和基礎(chǔ)提出了全方位的挑戰(zhàn)，并且大量的改革措施亟待從理論上加以評價和論證，因此，我們需要進(jìn)一步明晰從新時代角度來確立現(xiàn)代民事訴訟法學(xué)的研究思路和拓寬民事訴訟法學(xué)的研究進(jìn)路。

第二，從人文關(guān)懷和法的精神的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。我們認(rèn)為，強化民事訴訟問題的人文性研究是不可或缺的。民事訴訟作為國民尋求公力救濟(jì)的主要途徑，關(guān)涉國民合法正當(dāng)民事權(quán)益的保護(hù)以及通過解決國民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序。對于民事訴訟基本理論問題及建立在其基礎(chǔ)上的民事訴訟制度當(dāng)中蘊涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋，實為非常必要之事。

第三，從憲法的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。在現(xiàn)代法治社會，憲法要求以正當(dāng)程序保障人們的合法權(quán)益并維護(hù)著法律和判決的權(quán)威性和正當(dāng)性。民事訴訟法嚴(yán)格遵從憲法的精神原則規(guī)范，是對憲法的具體實踐。因此，欲建立現(xiàn)代民事訴訟基本理論構(gòu)架則必須在憲法所確立的法目的的框架內(nèi)進(jìn)行。

第四，從民事訴訟（法）獨立價值的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。民事訴訟（法）具有自身的獨特的原理，這些基本原理在現(xiàn)代社會和現(xiàn)代訴訟中的表現(xiàn)，則應(yīng)被納入民事訴訟基本理論問題的研究視域。如何從民事訴訟（法）獨立價值的角度來考察民事訴訟基本理論問題，或者說如何通過對民事訴訟基本理論問題的探討來揭示和張揚民事訴訟（法）獨立價值，則是我們應(yīng)當(dāng)明確和堅持的思維基點。

第五，從現(xiàn)代訴訟觀的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。擺正民事訴訟（法）與民事實體法的關(guān)系，是合理建構(gòu)民事訴訟制度和理論體系的前提?，F(xiàn)代訴訟觀不同于以往的實體法一元論和訴訟法一元論的訴訟觀，強調(diào)民事訴訟是民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”。我們應(yīng)當(dāng)從民事訴訟（法）與民事實體法的聯(lián)結(jié)點上來考察民事訴訟基本理論問題，從而在理論層面，民事訴訟法學(xué)的諸基本理論之間可達(dá)成高度統(tǒng)一，有助于民事訴訟基本理論體系內(nèi)部的和諧；在制度層面，將共同營造出民事訴訟制度內(nèi)部的和諧與統(tǒng)一；在實務(wù)層面，有利于民事訴訟制度適用上的統(tǒng)一。

「注釋

［1］參見陳榮宗：《舉證責(zé)任分配與民事程序法》，153頁臺灣，三民書局，1984.

［2］參見江偉、邵明：《中國民事訴訟法學(xué)》，載羅豪才、孫琬鍾主編：《與時俱進(jìn)的中國法學(xué)》，431頁，中國法制出版社，2001.

二、 民事訴訟價值論

（一）民事訴訟價值概述

自訴訟法與實體法分離以來，訴訟（程序）的意義和價值問題就成為許多學(xué)者關(guān)注的對象，第二次世界大戰(zhàn)后西方諸多法哲學(xué)學(xué)者開始以價值研究為中心構(gòu)筑自己的學(xué)說。

我國傳統(tǒng)法律中現(xiàn)代意義上的正當(dāng)程序要素和意識比較淡薄。清朝末年從西方引進(jìn)訴訟制度，然而在理論和觀念上，正當(dāng)程序的意義和價值仍未得到人們足夠的重視，直至現(xiàn)在，“重實體輕程序”的認(rèn)識和觀念仍然是根深蒂固?，F(xiàn)行民事訴訟法仍流露著對程序獨立價值的輕視。因此，有必要探討民事訴訟價值問題。

討論民事訴訟的價值，首先是指民事訴訟法所設(shè)定的原則、制度和程序本身所包含和體現(xiàn)的價值，其次是指在民事訴訟諸價值發(fā)展沖突時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行取舍和評價，亦即價值標(biāo)準(zhǔn)問題。美國學(xué)者龐德正是在這兩層含義的結(jié)合中談?wù)摲ǖ膬r值問題的，他指出：在法律調(diào)整或安排背后，總是對各種相互沖突和相互重迭的利益進(jìn)行評價的某種準(zhǔn)則；在法律史的各個經(jīng)典時期，無論在古代和近代世界里，對價值準(zhǔn)則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動。［1］

美國有學(xué)者認(rèn)為，一般的法律程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)如下諸價值：程序的參與和控制、程序的合法、過程的安定性、人道主義及個人的尊嚴(yán)、個人隱私的保護(hù)、當(dāng)事人合意的尊重、程序的公平性、程序的法定性、程序的合理性、訴訟的及時性與終局性。［2］

我國有學(xué)者認(rèn)為，法律程序的價值目標(biāo)包括：公平、效率、民主、效益、真實、人權(quán)等。這些目標(biāo)可被劃分為兩大類：一是對訴訟結(jié)果有主要影響的價值，此為實體價值，如真實、效益等；二是對訴訟過程有主要影響的價值，此為程序價值，如公平、民主等。民事訴訟價值是實體價值和程序價值的統(tǒng)一，兩者是有機聯(lián)系、相互滲透的。［3］

還有學(xué)者認(rèn)為，程序本質(zhì)上要求將公正作為其最高價值，其要素有：程序規(guī)則的科學(xué)性、法官的中立性、當(dāng)事人的平等性、訴訟程序的透明性、制約與監(jiān)督性。程序公正的實現(xiàn)有賴于確保利害關(guān)系人參加的程序，以及程序主體性地位的建立。［4］

也有學(xué)者指出，程序公正的實現(xiàn)決定于三個要素：沖突事實的真實再現(xiàn)、司法者中立的立場、沖突主體合法愿望的尊重。至于訴訟效益，是因訴訟成本過高和國家司法力量難以滿足社會高效解決糾紛的需求而產(chǎn)生的，是運用經(jīng)濟(jì)分析方法來分析訴訟成本和訴訟收益的關(guān)系問題。影響訴訟效益的因素有：訴訟周期的長短、訴訟費用的多少、訴訟程序的繁簡、裁判結(jié)果的公正度等。［5］

我們主張，民事訴訟的價值包括：程序價值和實體價值。下面予以具體分析。

（二）民事訴訟程序價值（內(nèi)在價值）

民事訴訟的程序價值是民事訴訟程序的內(nèi)在要求，主要包括程序公正和訴訟效率等。程序公正和訴訟效率既包括民事訴訟立法或制度上的公正和效率，即民事訴訟程序的設(shè)計符合公正和效率的要求；也包括適用上的公正和效率，即個案審判或訴訟符合公正和效率的要求，亦即將立法或制度上的公正和效率適用到具體案件的審判之中。程序公正和訴訟效率既適用于單個民事訴訟案件的評價，也適用于對國家整個民事訴訟制度的評價。

1.程序公正

程序公正觀念萌芽于英國，于13世紀(jì)的《英國大》中得以正式體現(xiàn)，并且其中包含了明確的正當(dāng)程序思想。程序公正觀念經(jīng)歷了從自然正義（natural justice）到正當(dāng)程序（due process）的演變過程。根植于英國法律傳統(tǒng)中的“自然正義”原則構(gòu)成了程序正義的最基本內(nèi)容。18世紀(jì)以前，“自然正義”這個概念常常與自然法、衡平、最高法和其他類似概念通用。近代以來，在實踐上，“自然正義”通常表示處理紛爭的一般原則和最低限度的公正標(biāo)準(zhǔn)（因此常常被稱為“訴訟程序中的公正”），其具體內(nèi)涵是：（1）任何人不能自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件（nemo judex in parte sua）；（2）任何一方的訴詞都要被聽?。╝udi alteram partem）。［6］

程序正義觀念被美國法接受后得到了長足的發(fā)展。美國聯(lián)邦《憲法》修正案第五條及第十四條正式確立了“正當(dāng)法律程序”（due process of law）。根據(jù)美國學(xué)者和聯(lián)邦最高法院的解釋，正當(dāng)法律程序可分為實體性正當(dāng)程序（substantive due process）和程序性正當(dāng)程序（procedural due process）。前者是對聯(lián)邦和各州立法的一種憲法限制，據(jù)此，任何一項涉及剝奪公民生命、自由或財產(chǎn)的法律都應(yīng)符合公平、正義等基本價值的要求；而后者則是對法律實施的方法和過程的規(guī)則，它要求用來解決利益爭端的法律程序必須公正、合理。正當(dāng)法律程序從實體和程序兩方面較完整地體現(xiàn)了正義的基本要求。其中，程序性正當(dāng)程序體現(xiàn)的是程序正義的基本理念，其所表達(dá)的基本價值是程序正義。［7］

隨著社會和法律的發(fā)展，程序公正或正義觀念逐漸深入人心。那么，程序公正的標(biāo)準(zhǔn)或要求主要有哪些呢？

（1）法官中立原則。這是保證審判公正的根本之一。“中立”首先是指法官在訴訟中處于超然地位。其超然地位表現(xiàn)在兩個方面：其一，法官同糾紛事實和利益的非關(guān)聯(lián)性。即法官“不能裁判有關(guān)自己的爭訟”，法官對與自身或其親友等有關(guān)的案件應(yīng)予回避。其二，法官應(yīng)成為政府和公民之間的中立者。在政府和公民的人格平等的現(xiàn)代文明社會中，法官作為正義的宣示者和維護(hù)者，對政府和公民的正當(dāng)利益都應(yīng)公平地予以保護(hù)。其次，“中立”意味著法官公平地對待爭議的雙方當(dāng)事人或各方當(dāng)事人，不能因自己的價值取向和情感等因素對爭議者產(chǎn)生偏異傾向。不過，使當(dāng)事人處于平等地位仍不能令人滿意，因為同樣惡劣地對待當(dāng)事人顯然不是給他們以正義，所以法官應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人是權(quán)利主體，和自己一樣具有平等的人權(quán)?？v然現(xiàn)代社會沒有“天賦”的權(quán)利使弱者得到優(yōu)先考慮，但是基于實質(zhì)正義的要求，在制度及其實際運作中應(yīng)給予弱者一定程度的保護(hù)，賦予他們行使權(quán)利、實現(xiàn)正當(dāng)利益的便利條件。對于當(dāng)事人中的弱者，法官應(yīng)給予較多的良知關(guān)注。但是，應(yīng)當(dāng)明確，法官對弱者過多偏護(hù)時，可能人為地改變法律來適應(yīng)弱者，從而破壞法律的必要剛性，而不能達(dá)到公平。因此，法官對弱者的“偏護(hù)”是有限度的，“偏護(hù)”值應(yīng)等于訴訟強者的優(yōu)越條件所能產(chǎn)生的訴訟能量與弱者的差值，即法官為弱者提供與強者平等行使訴訟權(quán)利的機會或便利條件，以求弱者和強者一樣能順暢地行使訴訟權(quán)利。［8］

（2）當(dāng)事人平等原則。皮埃爾。勒魯在其著作《論平等》中說道：“平等創(chuàng)造了司法和構(gòu)成了司法?！彼痉ㄅ袥Q的正當(dāng)性資源之一是讓當(dāng)事人在平等的環(huán)境中進(jìn)行訴訟。當(dāng)事人訴訟地位平等，不僅是“公平審判”的先決條件，而且是“衡量一種程序是否公正的基本標(biāo)準(zhǔn)”。在英美法系國家，基于“平等武裝”理念，原告和被告只有以平等或?qū)Φ鹊脑V訟權(quán)利武裝自己，在一個平等的環(huán)境中贏得訴訟，才是公正的。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有相同或?qū)Φ鹊脑V訟權(quán)利。從這個意義上說，平等意味著平權(quán)。權(quán)利的行使離不開一定的條件，因此必須賦予當(dāng)事人以行使訴訟權(quán)利的平等手段和機會。同時，當(dāng)事人訴訟地位平等原則還要求各方當(dāng)事人承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)以及承擔(dān)實施相同訴訟行為所產(chǎn)生的相同的訴訟法效果。如上文所述，當(dāng)事人平等原則還應(yīng)當(dāng)同時強調(diào)當(dāng)事人之間程序利益和實體利益的平等維護(hù)。

（3）程序參與原則?；疽笫牵浩湟唬仨殞Ξ?dāng)事人進(jìn)行有效的程序通知，使得當(dāng)事人能夠充分了解訴訟程序進(jìn)行情況（即接受程序通知權(quán)）。其二，當(dāng)事人必須擁有影響訴訟過程和裁判結(jié)果的充分的參與機會（如提出事實證據(jù)、進(jìn)行辯論的機會）。在英美法中，程序參與原則被稱為“獲得法庭審判機會”的原則（opportunity to be heard），其涵義是，那些利益或權(quán)利可能會受到民事裁判或訴訟結(jié)局直接影響的人應(yīng)當(dāng)有充分的機會富有意義地參與民事訴訟的過程，并對裁判結(jié)果的形成發(fā)揮其有效的影響和作用。這一要求體現(xiàn)了外國民事訴訟中的辯論主義的內(nèi)容。［9］ 如果從權(quán)利的角度來考察，這一要求也體現(xiàn)了當(dāng)事人程序參與權(quán)或訴訟聽審權(quán)的內(nèi)容。

（4）程序公開原則，即審判公開。在“判決型”程序結(jié)構(gòu)中，由于舉證責(zé)任制度的功能，判決所依據(jù)的事實和證據(jù)基本上是由當(dāng)事人提供的，當(dāng)事人之間圍繞著事實和證據(jù)展開攻擊和防御，即雙方當(dāng)事人面對面的所謂“對席辯論”就成為程序的主要內(nèi)容，這意味著“公開審判”在正當(dāng)化上的決定意義。［10］ 審判公開不僅包括形式上的公開，而且包括實質(zhì)上的公開。審判公開不僅包括對群眾和社會的公開，而且也應(yīng)當(dāng)強調(diào)對當(dāng)事人的公開。公開審判是一項原則性的規(guī)定，其例外必須由法律明確做出規(guī)定嚴(yán)格其適用范圍。

（5）程序安定（可預(yù)測性）原則。如上所述，程序安定性包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。［11］ 司法的形式性要求，法官在形成程序過程中必須受法律的約束，不能按自由裁量方式形成程序。司法形式性的作用在于，使當(dāng)事人能夠?qū)Τ绦蜃龀鲱A(yù)見或預(yù)測。為此，民事訴訟法必須對案件管轄、審級程序、事實調(diào)查、證據(jù)提供、缺席程序、期間送達(dá)等程序事項，做出一般性、明確性的規(guī)定。同時，法治國家原理要求以判決確定力制度實現(xiàn)法的安定性。由于程序的安定性、司法的形式性與個案解決的靈活性、妥當(dāng)性處于對立狀態(tài)，所以有必要強調(diào)在一定范圍內(nèi)維持和保障程序的安定性和司法的形式性，同時還應(yīng)在程序中適當(dāng)做出靈活性規(guī)定（比如在小額訴訟或特定的訴訟中，容許采取形式更為簡化的程序類型）。

2.訴訟效率

訴訟效率追求的是在保證訴訟公正的前提下，盡可能地減少或節(jié)約當(dāng)事人和國家等的訴訟成本。訴訟成本是指國家或法院、當(dāng)事人和訴訟參與人等進(jìn)行民事訴訟所耗費的人力、物力、財力和時間等的總和。訴訟或法律本質(zhì)上要求將公正作為其最高價值，但是減少或節(jié)約訴訟成本是國家、當(dāng)事人等始終如一的要求，缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的，各類案件和各種程序平均占用司法和訴訟資源也是不合理的，尤其是面對著現(xiàn)代社會中權(quán)利救濟(jì)大眾化的要求和趨勢，缺少成本意識的司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的問題。

我們不主張訴訟效益的提法。訴訟效益是關(guān)于訴訟成本（投入）與訴訟收益（產(chǎn)出）之間關(guān)系的范疇。人們多是從經(jīng)濟(jì)的角度來考察訴訟效益問題，訴訟效益的提法，很可能讓人們誤認(rèn)為民事訴訟是獲取經(jīng)濟(jì)利益的手段，而事實上法院裁判的價值是很難以經(jīng)濟(jì)收益來衡量的。

那么，如何提高訴訟效率呢？首先，根據(jù)案件的性質(zhì)和繁簡而設(shè)置相應(yīng)的繁簡程序，簡化訴訟程序，縮短訴訟周期。其次，建構(gòu)公正和合理的訴訟程序。建立合理的審前準(zhǔn)備程序，以實現(xiàn)證據(jù)的集中并確定案件爭點，其間可以進(jìn)行和解或調(diào)解，若不成則及時進(jìn)入初審訴訟程序，實行集中審理［12］ ，案件若在初審中獲得公正解決則將減少不必要的上訴或再審。再次，注重合理運用訴的合并程序制度，一項訴訟程序中盡可能解決多個主體之間的糾紛或者多個糾紛。

在既定程序的前提下，訴訟效率的實現(xiàn)或提高，在很大程度上取決于民事訴訟主體相關(guān)的訴訟行為。訴訟效率首先要求法官適時行使訴訟指揮權(quán)，維護(hù)著訴訟的基本秩序，具體說：（1）盡快立案和選用合適的訴訟程序、訴訟形式，凡依法可適用簡易性訴訟程序的即予適用；應(yīng)將各訴訟主體的訴訟行為和訴訟請求盡可能集中審理。（2）溝通訴訟信息，即法官應(yīng)及時無誤地將起訴狀、上訴狀、答辯狀、申請書等訴訟文書送達(dá)給對方當(dāng)事人，并且充分保障各訴訟法律關(guān)系主體的發(fā)言權(quán)，以期當(dāng)事人快速準(zhǔn)確地知悉對方的訴訟主張和證據(jù)信息，從而做出相應(yīng)的訴訟反應(yīng)和訴訟對策。（3）積極引導(dǎo)當(dāng)事人按法定順序進(jìn)行陳述、辯論。（4）協(xié)助辯論，即提供給當(dāng)事人同等的辯論機會，保持當(dāng)事人之間的訴訟均衡；當(dāng)事人對法律的理解有歧義時，法官應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人指明法律真意；整理辯論的爭點并對于重要且不明確處引導(dǎo)訴訟雙方充分辯論。（5）依法及時制止、矯正當(dāng)事人拖延訴訟的行為。

篇(2)

[關(guān)鍵詞]程序理念；民事訴訟；程序選擇權(quán)

[中圖分類號]D925.1　[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A　[文章編號]1672―2728(2011)09―0100―03

公正與效率是現(xiàn)代司法的核心理念。我國傳統(tǒng)的訴訟程序中，一味地強調(diào)法官的主體性地位，而忽視或無視當(dāng)事人的主體性地位，已經(jīng)成了我國民事訴訟程序改革中的最突出的問題。民事訴訟程序選擇權(quán)制度是從當(dāng)事人的角度出發(fā)，為滿足當(dāng)事人個性化的利益需要，由當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)真實和促進(jìn)訴訟之間權(quán)衡作出相應(yīng)選擇而設(shè)計的制度，它實質(zhì)上體現(xiàn)了公正、高效的司法理念。隨著程序主體、程序契約、程序協(xié)同等理念的不斷深入，民事訴訟程序選擇權(quán)在我國民事訴訟法中的確立和完善將成為司法現(xiàn)代化道路上的必然選擇。

一、民事訴訟程序選擇權(quán)概述

基于當(dāng)事人的程序主體性地位和程序的契約化、協(xié)同化理念，訴訟法之先進(jìn)國家都將民事程序選擇權(quán)確立為當(dāng)事人的一項基本程序權(quán)利。我國民事訴訟法中當(dāng)事人仍然處于被動的地位，審判權(quán)明顯占據(jù)優(yōu)勢，所以，我國未來的民事訴訟法必將打破這種格局，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利必將進(jìn)一步擴大，訴訟地位必將進(jìn)一步提高，這是不可逆轉(zhuǎn)的。所以，確立完善的民事訴訟程序選擇權(quán)，無疑將成為擴大當(dāng)事人權(quán)利、確立當(dāng)事人訴訟主體地位的最佳途徑。

1　民事訴訟程序選擇權(quán)釋義

民事程序選擇權(quán)是指當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)選擇民事糾紛解決方式以及在民事糾紛解決過程中選擇有關(guān)程序和程序有關(guān)事項的權(quán)利，有廣義和狹義之分。本文重點研究狹義上的民事程序選擇權(quán)。筆者將其自定義為民事訴訟程序選擇權(quán)，是指當(dāng)事人在民事訴訟中選擇有關(guān)程序和程序有關(guān)事項的權(quán)利。程序選擇權(quán)這一概念首先是由我國臺灣著名學(xué)者邱聯(lián)恭先生于1993年提出的，并在2000年出版了專著《程序選擇權(quán)論》，對程序選擇權(quán)作了深入的研究。我國大陸學(xué)者對民事程序選擇權(quán)的研究最早出現(xiàn)于1998年。2000年以后，許多學(xué)者開始關(guān)注該問題。當(dāng)前民事程序選擇權(quán)業(yè)已成為學(xué)術(shù)界又一熱點問題。

2　民事訴訟程序選擇權(quán)的意義

構(gòu)建完善的民事訴訟程序選擇權(quán)，是以“公正、效率”為核心的現(xiàn)代司法理念的具體體現(xiàn)，也是司法現(xiàn)代化道路上的必然選擇。司法資源的有限性和人們訴求的多樣性之間的矛盾在不斷增加，訴訟程序如何在公正與效率之間實現(xiàn)平衡，已成不容忽視的問題。所以，程序應(yīng)當(dāng)多元化、類型化，讓每一種程序都有各自不同的價值追求，以應(yīng)對不同群體的利益訴求，以不同的程序解決不同的糾紛，以不同的程序迎合人們不同的價值取舍。這就必然要求設(shè)立多元化的程序并確立民事訴訟程序選擇權(quán)。

此外，我國目前的民事裁判的公信力和執(zhí)行力還存在嚴(yán)重的問題，很多人對裁判的結(jié)果持懷疑和抵制態(tài)度。這與當(dāng)事人在程序中的被動性和不能有效地參與訴訟進(jìn)程有密切關(guān)系。民事訴訟程序選擇權(quán)就是給當(dāng)事人一個機會，與對方當(dāng)事人就程序的運用和進(jìn)行充分交涉，在雙方一致的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，共同選擇程序的適用和程序中的重要事項，從而滿足當(dāng)事人對程序的公正感，提升公眾對審判的信任度和接納度。

綜上，民事訴訟程序選擇權(quán)是程序正義與程序效率價值契合的必然結(jié)果，是糾紛解決途徑和利益訴求多元化的需求，是提高民事判決公信力的重要途徑。同時，順應(yīng)我國民事訴訟模式轉(zhuǎn)換的趨勢，民事訴訟程序選擇權(quán)的確立成為擴大當(dāng)事人權(quán)利、真正確立當(dāng)事人訴訟主的最佳途徑，也是審判權(quán)與訴權(quán)制衡的必然要求。所以，我國目前的民事訴訟法比較迫切地要求確立并完善民事訴訟程序選擇權(quán)，并借此確立當(dāng)事人的訴訟主體地位，順應(yīng)了訴訟法的發(fā)展趨勢。

二、民事訴訟程序選擇權(quán)的立法現(xiàn)狀

1　立法現(xiàn)狀

我國民事訴訟法雖然沒有明確提出“民事程序選擇權(quán)”，但綜觀法律，不難發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人民事訴訟程序選擇權(quán)還是散見于民事程序法中。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

(1)管轄法院的選擇權(quán)?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第24至33條，比較系統(tǒng)地規(guī)定了特定類型案件中的當(dāng)事人選擇管轄法院的權(quán)利。

(2)督促程序與訴訟程序的選擇權(quán)。《民事訴訟法》第189條規(guī)定，債權(quán)人請求給付金錢、有價證券，符合一定條件的，可享有管轄權(quán)的人民法院申請支付令。

(3)簡易程序和普通程序的選擇權(quán)。2003年最高人民法院公布的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》賦予了當(dāng)事人合意選擇適用簡易程序?qū)徖肀緦儆谄胀ǔ绦驅(qū)徖淼陌讣臋?quán)利。

(4)公開審理與否的選擇權(quán)。《民事訴訟法》第12l條規(guī)定，人民法院審理民事案件，一般應(yīng)公開審理，但是離婚案件及涉及商業(yè)秘密的案件當(dāng)事人可以選擇是否公開審理。

(5)結(jié)案方式的選擇權(quán)。根據(jù)《民事訴訟法》第85至91條、第128條及183條的規(guī)定，當(dāng)事人有選擇調(diào)解、撤訴、判決結(jié)案的權(quán)利。

2　存在問題

(1)當(dāng)事人的訴訟主體地位尚未充分確立。構(gòu)建程序選擇權(quán)是建立在當(dāng)事人主體地位完全確立的基礎(chǔ)上，雖然我國民事訴訟當(dāng)事人的地位日漸提高，但職權(quán)主義訴訟模式的影響還是極大地制約了當(dāng)事人程序選擇權(quán)的確立和實現(xiàn)。

(2)可供當(dāng)事人選擇的程序范圍小。當(dāng)事人的民事程序選擇權(quán)是在兩種以上的價值功能相當(dāng)?shù)某绦蚝驮V訟權(quán)利中進(jìn)行的，所以，多元化的程序設(shè)置是當(dāng)事人民事訴訟程序選擇權(quán)實現(xiàn)的前提，社會價值以及人的追求的多元化決定了民事訴訟制度的多軌道設(shè)置。我國的民事訴訟法根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)雖規(guī)定了像簡易程序、普通程序、特別程序、督促程序等，但比較單調(diào)，當(dāng)事人很難有選擇的空間。

(3)職權(quán)主義色彩濃厚，阻礙當(dāng)事人選擇權(quán)的充分實現(xiàn)。根據(jù)法律的規(guī)定，基本上所有的由當(dāng)事人自由選擇的程序和程序事項都由法院依職權(quán)裁定或決定，阻礙了選擇權(quán)的真正實現(xiàn)。比如撤訴制度，原告申請撤訴的，由人民法院裁定，法院完全可以不準(zhǔn)撤訴。

(4)缺乏程序選擇權(quán)的程序保障。任何權(quán)利都不是絕對的，都要受到一定的限制和制約，民事訴訟程序選擇權(quán)也不例外。而我國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定行使選擇權(quán)的程序保障和程序監(jiān)督，缺乏當(dāng)事人雙方的交涉空間和交涉程序。

三、民事訴訟程序選擇權(quán)的完善思路

民事訴訟程序選擇權(quán)作為當(dāng)事人抗衡審判權(quán)的重要權(quán)利，如何對其進(jìn)行完善是一項復(fù)雜而全面的工程。囿于我國民事訴訟程序存在如上文中提到的諸多缺陷，對民事訴訟程序選擇權(quán)的完善應(yīng)當(dāng)具有全局性和針對性。因此，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面進(jìn)行完善：

1　必須確立當(dāng)事人的訴訟主體地位并建立程序?qū)υ捊涣鳈C制

當(dāng)事人是程序選擇權(quán)當(dāng)之無愧的享有者，當(dāng)事人對訴訟程序的進(jìn)一步參與，可以增加判決的公正

性，減輕法官的訴訟負(fù)擔(dān)，提高訴訟效率，完全符合公正與效率的現(xiàn)代司法理念。所以必須改變法院主導(dǎo)一切的訴訟觀念，切實確立當(dāng)事人的訴訟主體地位，并且為法官和原告、被告三方之間的交流和落實程序選擇權(quán)建立完善的對話交流機制(如審前會議等)，在法官的主持下，使雙方當(dāng)事人明確自己的選擇權(quán)并達(dá)成選擇協(xié)議。

2　建立完善的訴訟程序和程序事項，以供當(dāng)事人充分選擇

(1)增設(shè)小額訴訟程序，完善當(dāng)事人在小額訴訟程序與簡易程序之間的選擇權(quán)，并在審理方式方面增加當(dāng)事人在小額訴訟與簡易程序?qū)徖碇械难栽~審理與書面審理的選擇權(quán)。對于小額事件，小額程序有著簡易程序無法比擬的優(yōu)勢。在小額程序立法中，是否適用小額訴訟程序，由雙方當(dāng)事人選擇，以尊重當(dāng)事人對程序利益的處分。

(2)擴大非訟程序適用范圍，完善當(dāng)事人對非訟程序與訴訟程序的選擇權(quán)。擴大可供當(dāng)事人選擇的非訟事件的范圍，對于特別需要賦予法官廣泛裁量權(quán)的事件、公益性較強的事件、特別需要在程序上簡易且迅速解決的事件、沒有對立當(dāng)事人要求法院依實體法確定實體權(quán)利是否存在的事件等，都應(yīng)賦予當(dāng)事人選擇非訟程序?qū)徖淼臋?quán)利。完善督促程序和普通訴訟程序的銜接關(guān)系，在督促程序中，一旦債務(wù)人對支付令提出異議，允許當(dāng)事人選擇是否轉(zhuǎn)入通常訴訟程序，以保障憲法賦予公民接受法院正當(dāng)程序?qū)徟械臋?quán)利。

(3)完善當(dāng)事人在協(xié)議管轄中的選擇權(quán)?，F(xiàn)行法律基于方便法院調(diào)查案情的考慮，對當(dāng)事人可以選擇的法院進(jìn)行了嚴(yán)格限制，這使協(xié)議管轄事實上成為當(dāng)事人之間互相約束的機制。實際中與案件存在實際聯(lián)系的法院不止法律所規(guī)定的五類法院，在當(dāng)事人取證機制日益完善的情況下，可擴大當(dāng)事人選擇法院的范圍為與案件存在實際聯(lián)系的一切法院。

(4)增設(shè)當(dāng)事人對合議庭與獨任審判方式的選擇權(quán)。民事案件的一審有合議庭和獨任庭兩種審判組織形式，除適用簡易程序和特別程序的案件多適用獨任庭審理外，其他案件都由合議庭審理。但在司法實踐中，常常存在合議庭虛置的現(xiàn)象。所以，可建議增設(shè)當(dāng)事人對合議庭與獨任庭審判方式的選擇權(quán)。

3　有效限制法院對當(dāng)事人程序選擇權(quán)的不正當(dāng)干預(yù)

(1)完善結(jié)案方式選擇權(quán)。當(dāng)事人在訴訟過程中隨時可以自行和解，當(dāng)事人達(dá)成和解的，應(yīng)該允許其就和解協(xié)議的效力進(jìn)行選擇，可以在以撤訴方式結(jié)案與以合意判決的方式結(jié)案之間作出選擇。還應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人選擇撤訴的權(quán)利，法院只對撤訴申請作形式審查，不作實質(zhì)審查。建立正當(dāng)化撤訴制度，即撤訴發(fā)生在被告答辯后的須經(jīng)被告同意方可撤訴。

(2)完善公開審理與不公開審理的選擇權(quán)。民事訴訟中，當(dāng)事人除了追求公正，還有效率的追求。審判公開有時不利于訴訟效率的實現(xiàn)，而訴訟效率在簡易訴訟特別是小額糾紛中當(dāng)事人首先追求的價值。為此，應(yīng)當(dāng)允許簡易程序案件當(dāng)事人合意決定公開審理或不公開審理。民事訴訟是解決私人之間的糾紛，大多數(shù)當(dāng)事人不愿意將其私爭呈現(xiàn)于公眾面前。因此，一方面，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人協(xié)議不公開審理甚至采取書面審理；另一方面，又要對當(dāng)事人協(xié)議不公開審理的范圍予以限制，否則將會影響司法公開原則之社會功能的發(fā)揮。

(3)增設(shè)當(dāng)事人在上訴審中選擇一審程序與二審程序的權(quán)利。對于一審判決違反法定程序，可能影響案件正確審理的，應(yīng)當(dāng)改變現(xiàn)行法律規(guī)定的由法院決定發(fā)回重審還是適用二審程序的做法，賦予當(dāng)事人有權(quán)自主選擇適用二審程序繼續(xù)審理還是發(fā)回一審法院重審。

4　程序選擇權(quán)的程序保障

雙方當(dāng)事人合意解決糾紛是發(fā)生在訴訟程序中的，法院作為訴訟法律關(guān)系的一方，其職權(quán)介入是必要的。立法賦予當(dāng)事人一定的選擇權(quán)，還需要法官的積極配合才能落實各項權(quán)利。最好的途徑就是明確法官的闡明義務(wù)。立法應(yīng)迎合保障程序選擇權(quán)的理念，在當(dāng)事人提訟時，法官應(yīng)告知其相關(guān)的程序選擇權(quán)，在每一項程序選擇權(quán)可能實施的程序中，法官都應(yīng)當(dāng)闡明程序選擇權(quán)的具體內(nèi)容以及選擇與不選擇對當(dāng)事人權(quán)利的影響。

四、結(jié)語

隨著法治觀念的不斷深入人心，我國的民事訴訟案件數(shù)量不斷增加，傳統(tǒng)的程序觀念不斷受到挑戰(zhàn)。在民事訴訟面臨重大改革的今天，民事程序選擇權(quán)開始為學(xué)者日益關(guān)注，并且賦予當(dāng)事人選擇權(quán)的呼聲也日益高漲。民事訴訟程序選擇權(quán)建立在當(dāng)事人程序主體地位的基礎(chǔ)上，是當(dāng)事人在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)享有的一項重要權(quán)利。它滿足了當(dāng)事人的個性化利益追求，體現(xiàn)了公正與效率的現(xiàn)代司法理念。隨著司法改革的不斷深入，在民事訴訟程序中尊重當(dāng)事人的意志，賦予當(dāng)事人選擇權(quán)，不僅會成為未來民事訴訟發(fā)展的必然趨勢，而且為我國民事訴訟法的進(jìn)一步發(fā)展和完善提供了一個全新的思路。

[參考文獻(xiàn)]

[1]左衛(wèi)民，謝鴻飛，論民事程序選擇權(quán)[J]，法律科學(xué)，1998，(6)

[2]范躍如，現(xiàn)代司法理念視角下的民事程序選擇權(quán)研究[A]，民事訴訟法學(xué)前沿問題研究[c]，北京：中國人民大學(xué)出版社,2006

篇(3)

民事訴訟法修訂;程序本位主義理念;程序主體自治性理念;程序契約化理念;程序協(xié)同主義理念

放眼全球的法律實踐,不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內(nèi)容,司法改革成為21世紀(jì)各國法制建設(shè)的普遍性話語,也是表現(xiàn)于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀(jì)之交成為包括發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在內(nèi)的普適性課題,其緣由是錯綜復(fù)雜的,各國所表現(xiàn)出來的改革勢頭和方向以及由此所出現(xiàn)的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中,有一點是各國所相同的或者是不謀而合的,這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想,甚至不惜與傳統(tǒng)的法律思維發(fā)生根本性的分道揚鑣,而謙和地審視表現(xiàn)于異域中的法制建設(shè)經(jīng)驗,以法律移植或法制借鑒為思維的中介,力圖全面地了解他國法制特質(zhì)和優(yōu)勢,并由此縷析其可汲取之處,為本國的立法和司法所用,從而較大幅度地改善本國的法治環(huán)境和司法實踐,提升本國法治的現(xiàn)代化水準(zhǔn),強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中,一個很難避開的法制改革內(nèi)容,便是對本國民事訴訟法進(jìn)行與時俱進(jìn)的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰(zhàn)役中的主戰(zhàn)場之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事訴訟法在內(nèi)的訴訟法制中映現(xiàn)出來,民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預(yù)期效果的晴雨表。

撇開清末變法時期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論,我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的,在此之前,我國并沒有真正意義上的民事訴訟法,法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編,且“”中司法機關(guān)不復(fù)存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響,其只能存活于高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟(jì)條件下;隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)育成熟和定型,該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張,以當(dāng)事人訴訟權(quán)利的提升和充實為主旨而進(jìn)行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺,盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升當(dāng)事人訴權(quán)方面做出了諸多努力,并增加了若干適應(yīng)糾紛解決所需求的程序制度,但總體上說,該法的修訂是有局限性的,未能觸動固有的立法構(gòu)架,強勢職權(quán)主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的,當(dāng)然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移,民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路,從始,最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度,掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我,民事訴訟法的文本沒有改變,但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序,卻與文本上所設(shè)定的程序產(chǎn)生了距離,這種距離越來越大,以致人們驚呼,民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具倫理色彩的技術(shù)性規(guī)范,如期日的計算、送達(dá)的方式等等。

然而,在現(xiàn)代法治的理念普照下,“無法司法”的狀態(tài)究非長遠(yuǎn)之計,“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見,司法的公信力和權(quán)威性由此受到極大影響,民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進(jìn)行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務(wù),然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是,此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事,而是一項極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。其緣故在于,此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn),如全球化的挑戰(zhàn)、社會化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等;需要解決好諸多矛盾關(guān)系,如民事訴訟法的法律移植和本土化的關(guān)系問題、適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要和維護(hù)我國政治體制的關(guān)系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機制構(gòu)建的關(guān)系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關(guān)系、地方保護(hù)利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等等問題,都是需從全局平衡、妥善處理的難題。

這些問題不處理妥當(dāng),欲修改制定出一部具有中國特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中,用以指導(dǎo)民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象,民事訴訟法修改若小而言之,則固有的理念未必發(fā)生變化;然而若大而言之,局部的修改累積到一定程度,則必致理念的整體變遷。我們可以說,較之1982年試行民事訴訟法而言, 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致,雖稍有變動(如增加當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域),但根本的理念并未發(fā)生變化,尤其是作為塑構(gòu)民事訴訟新體制的理念體系,并未發(fā)生變動。正是在此意義上,方有學(xué)者認(rèn)為,我國現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲,而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改,主要的或者說是首要的變化,乃是集中在賴以指導(dǎo)民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化,也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn),確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性,同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內(nèi)涵,民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容,均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預(yù)設(shè)。筆者認(rèn)為,指導(dǎo)我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一,程序的本位主義理念;第二,程序的主體自治理念;第三,程序的契約化理念;第四,程序的協(xié)同主義理念。

一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念,它是在法律本位論的討論中,并受它的啟發(fā),同時受西方程序正義論的影響,而逐步形成并廣為使用的。顧名思義,程序本位主義是一種偏重、強調(diào)程序獨立價值的程序哲學(xué)觀,認(rèn)為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值,如人格、尊嚴(yán)、公正、效益等等,而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實體正義的關(guān)系中。在此項關(guān)系范疇中,程序本位主義認(rèn)為,是程序正義決定著實體正義,而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于,實體正義不具有可以明確把握的特質(zhì),具有概括性、模糊性和任意性,很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案,因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀,是一種似是而非的正義觀,為此而進(jìn)行的司法,必然陷于權(quán)力之爭的泥潭之中,同時必然導(dǎo)致程序的虛無主義現(xiàn)象,其結(jié)果,最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別,程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的,因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計

和規(guī)制,因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義,是優(yōu)先于實體正義,并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求,而輕忽程序正義的構(gòu)筑,由此導(dǎo)致了實體本位主義的泛濫,并同時導(dǎo)致了程序虛無主義的橫行。 其結(jié)果,監(jiān)督主體多頭出現(xiàn),司法的獨立性難以捍衛(wèi),司法體制向橫向發(fā)展,而缺乏向縱深發(fā)展的動力機制和保障機制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論:市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)展,司法的權(quán)威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口,強化糾紛解決過程的自身正義性,并以此為契機和內(nèi)在指針,指導(dǎo)和進(jìn)行我們的司法改革?？梢哉f,程序本位主義的理念既是指導(dǎo)民事訴訟法修改的哲學(xué)指針,也是指導(dǎo)我國宏觀司法改革的哲學(xué)指南,我國宏觀的司法改革,一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律,以司法的過程正義性和正當(dāng)性為核心和中軸,演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟,具有極為重要的立法指導(dǎo)價值,該指導(dǎo)價值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中:其一,程序本位主義首先要求承認(rèn)訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值,是指訴訟程序賴以體現(xiàn)人權(quán)的內(nèi)在價值和固有價值,這種價值不以實體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何,這些獨立的價值都是要體現(xiàn)出來的。比如說,當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)要受到肯認(rèn)和尊重,當(dāng)事人的訴訟自由權(quán)要受到認(rèn)可,當(dāng)事人的訴訟話語權(quán)要受到保障,當(dāng)事人的在場見證權(quán)要得到體現(xiàn),當(dāng)事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟(jì)權(quán)要受到重視,當(dāng)事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實施而受到負(fù)面的實質(zhì)性影響,當(dāng)事人的隱私權(quán)受到充分保障,等等,這些價值都要得到充分的落實和體現(xiàn)?？梢?程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn),是人類訴訟文化的進(jìn)步的表征。

其二,程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學(xué)的、正當(dāng)?shù)?、合理?因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實體正義,則必然要有優(yōu)越于實體正義的內(nèi)在品格。在我國民事訴訟法的修改中,要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三,程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者,都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性,包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動,均要體現(xiàn)出嚴(yán)格的法定性。正義的程序必須得到正當(dāng)?shù)膶崿F(xiàn),惟其如此,事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應(yīng)有的價值,否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象,而不具有實定的意義。由此所派生,程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四,程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴(yán)格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果,這個結(jié)果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴(yán)格性所規(guī)定了的;任何人要懷疑這個結(jié)果的正當(dāng)性或正義性,就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當(dāng)性以及執(zhí)法的嚴(yán)格性。否則,由公正程序所產(chǎn)生的實體結(jié)果,就具有法律上的正當(dāng)性和合理性,就具有高度的權(quán)威性和不可動搖性,就必然要得到完全的實現(xiàn)。程序本位主義的這層含義,對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價值的。 二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是,程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑,是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當(dāng)?shù)姆芍刃?。可?程序自治是一個范圍較為寬泛的概念,與程序本位主義的概念處在同一個層面,它映現(xiàn)的是程序與實體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則,則是一個含意更加特定的范疇,它是指在程序本位主義的實定化過程中,要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位,鮮明的主人翁角色,同時也要體現(xiàn)出充分的責(zé)任意識。

總體上說,程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當(dāng)事人為本的理念,當(dāng)事人是訴訟程序的基本主體、正當(dāng)主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中,當(dāng)事人占據(jù)程序的中心位置,其他一切主體,包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi),都必須圍繞著當(dāng)事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維,而彰顯當(dāng)事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括,在程序的各個領(lǐng)域和角落,充分地體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。凡是與當(dāng)事人主義合拍的程序制度,我們都要保留和堅持;凡是與當(dāng)事人主義相沖突或不相和諧的程序制度,我們都要持懷疑態(tài)度,并在實證的基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。當(dāng)事人主義應(yīng)當(dāng)成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線,或者說是指南針、方向盤、導(dǎo)航系統(tǒng)。

當(dāng)事人主義的要旨就在于承認(rèn)當(dāng)事人對訴訟程序的自治地位,具體而言其含義主要包括:其一,在民事訴訟法的立法視角上,應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為出發(fā)點進(jìn)行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程,將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國家干預(yù)主義、國家本位立法的體現(xiàn),這種立法視角對當(dāng)事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的,是一種落后的立法視角,應(yīng)予摒棄。相反,民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制,應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出以當(dāng)事人為本位的立法精神和立法傾向性。

對法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定,應(yīng)當(dāng)是派生的,它是為當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利服務(wù)的。

其二,在立法本位上,民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位,而不是以當(dāng)事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)和保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利。法哲學(xué)上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭論,在稍晚的時點上于民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也發(fā)生了,只是相比較而言,并不那么劇烈而已。

稍經(jīng)爭論,人們便認(rèn)同,民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位,而訴訟義務(wù)僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當(dāng)行使加以設(shè)定的,因此它不是本原的,而是派生的;與訴訟權(quán)利的普遍性有別,民事訴訟法對當(dāng)事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù),尤其是對違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責(zé)任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上,訴訟權(quán)利是本原的,因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的根本淵源,創(chuàng)設(shè)和推定當(dāng)事人的訴[！]訟權(quán)利,應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同,民事訴訟的義務(wù)或責(zé)任由于是派生的,而非本位的,因而必須在立法上有明確的規(guī)定性;立法沒有明定的,通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責(zé)任的不存在。

其三,當(dāng)事人對民事訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導(dǎo)權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當(dāng)事人之間私人紛爭的化解過程,其中“私”的色彩極為濃厚。當(dāng)事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利,根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息,選擇相應(yīng)的訴訟行為,并使之確定地產(chǎn)生預(yù)期中的訴訟效果。對當(dāng)事人訴訟行為的調(diào)控能力的強化以及對訴訟效果的預(yù)測能力的提升,應(yīng)當(dāng)成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確,民事訴訟程序是當(dāng)事人自己的訴訟程序,或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序,他們可以對訴訟程序的全部過程,以理性人的利益衡量,考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益,進(jìn)行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此,民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款,使當(dāng)事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式,從而產(chǎn)生訴訟活動正面效果的最大化。

其四,當(dāng)事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義,這就是當(dāng)事人自我負(fù)責(zé)的原則。權(quán)利義務(wù)是相對應(yīng)的,當(dāng)事人享有了充分的訴訟權(quán)利,由此使得當(dāng)事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排,當(dāng)事人真正成為了訴訟中的主人或主角,那么,作為其對應(yīng)的邏輯結(jié)果,當(dāng)事人對其行為的訴訟后果應(yīng)當(dāng)無條件地全部承擔(dān)和消受,即便

這種效果對其可能并非理想,甚或事倍功半,其訴訟付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責(zé)任”原則,這個原則是當(dāng)事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義,也是我們這里所推論出的當(dāng)事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當(dāng)?shù)脑V訟程序具有釋放當(dāng)事人抱怨、吸收當(dāng)事人不滿的機能表征。 三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間,比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中,就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款,訴訟法的公法特性得到了無以復(fù)加的強調(diào),訴訟中的強制性條款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過任意性條款,即便是任意性條款,也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此,刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致,刑事訴訟程序被認(rèn)為是明確無誤的工具。

然而隨著經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化,訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn),并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證,此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn),無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用,訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明,訴訟契約論蘊含著巨大的發(fā)展?jié)摿?以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導(dǎo)向原則之一,此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負(fù)載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化,乃是因為:其一,這是訴訟程序“公法私法化”的實際結(jié)果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I(yè)已成為現(xiàn)代社會法制發(fā)展的兩個交錯性命題,也是現(xiàn)代法治國家進(jìn)行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導(dǎo)意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域,國家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用;但是,民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛,這種解決對象的私權(quán)特性不能不在實質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較,民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的,甚至在一定意義上可以認(rèn)為,民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況,在和諧社會構(gòu)建的哲學(xué)背景下,刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響,在一定程度上開始了私法化的過程,或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協(xié)議;管轄協(xié)議;證據(jù)交換協(xié)議;舉證時限協(xié)議;普通案件簡易程序?qū)徖淼膮f(xié)議;證據(jù)契約;放棄上訴權(quán)的契約;陪審員的選擇契約;執(zhí)行契約等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治進(jìn)程中,民事訴訟的契約化理論有了存活的空間,并由此獲得了進(jìn)一步現(xiàn)代化的不竭的動力?？梢哉f,從立法技術(shù)上來說,用私法的原理來改造民事訴訟程序,乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個重要方法論,也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二,民事訴訟程序的契約化也是程序正當(dāng)性原理所必須借助的哲學(xué)范疇。程序正當(dāng)性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針,如何使實定的程序正當(dāng)化起來,乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評價為正當(dāng)化的訴訟程序,其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放,使之交由當(dāng)事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白,大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款,通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定,授權(quán)和鼓勵當(dāng)事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng)眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普?訴訟立法中這種技術(shù)運用得越是廣泛、其數(shù)量越多,則訴訟契約化理論的實定化程度就越高,該部法律的契約化色彩就越濃,同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當(dāng)化意義。這集中表現(xiàn)在:通過訴訟契約條款的設(shè)定,使當(dāng)事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力,這種權(quán)力的賦予極大地提升和強化了當(dāng)事人訴訟程序主人翁的地位和角色,原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下,變成了訴訟程序的雙重角色:當(dāng)事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者,又是訴訟程序規(guī)則的使用者;尤其是這種設(shè)定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當(dāng)事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了,甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結(jié)果便是當(dāng)事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當(dāng)事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則,同時還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當(dāng)事人的訴訟動力,又強化了當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的認(rèn)同感,這種動力機制和認(rèn)同感的同時增強,便意味著訴訟程序的正當(dāng)性得到了同步的提升?？梢?訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現(xiàn),同時也是訴訟程序獲得正當(dāng)性的重要舉措和中介。

四、程序的協(xié)同化理念程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學(xué)背景下提出來的一種社會關(guān)系模式,其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動出最大化的積極性和能動性,并在誠信和善意的基礎(chǔ)上竭誠合作,取得共贏的程序效果。這個概念首先在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域企業(yè)管理中被運用,后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會領(lǐng)域,到如今,程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念,業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中,程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指,這就是在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個對極之間,求得一個適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制,這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式,其結(jié)果自然會出現(xiàn)一個既有別于大陸法國家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當(dāng)事人主義的第三種訴訟模式,即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇,其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言,我國的職權(quán)主義色彩要濃之又濃,強之又強,甚至已超出應(yīng)有的法治限度了;正因如此,方有學(xué)者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此,而要進(jìn)一步設(shè)問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標(biāo)簽中,究竟應(yīng)定位于何者?

是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式,抑或依歸于英美模式,還是最終要跟上世界最先進(jìn)的發(fā)展潮流,跨越卡夫丁大峽谷,而徑直構(gòu)建一個協(xié)同性的訴訟體制?這個問題擺在面前,無法跳躍。這個問題的回答直接關(guān)系到我國學(xué)理界的另一個類似的話語體系:這就是,我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架,在超職權(quán)主義的道路上修修補補;這種修修補補,其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素,而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤,也就是難以型構(gòu)一個適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現(xiàn)在廣為討論的刑事和解、

行政訴訟中的調(diào)解原則等等,就是公法私法化的結(jié)果。小改,意思是說,職權(quán)主義的訴訟體制不必要變更,所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事訴訟法的篇幅。筆者認(rèn)為,此次民事訴訟法的修改首先要達(dá)成的一個目標(biāo),也是一個基本的目標(biāo),乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權(quán)主義,越過職權(quán)主義,邁向當(dāng)事人主義,兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當(dāng)事人主義,需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧,會引發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。 超職權(quán)主義必須要被拋棄,其原因簡單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物,在市場經(jīng)濟(jì)條件下,法院或法官對民事訴訟程序進(jìn)行大規(guī)模的職權(quán)干預(yù)乃至權(quán)力干涉,不僅會遭遇到包括當(dāng)事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制,甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預(yù)的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改,一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權(quán)主義徹底脫鉤。

摒棄超職權(quán)主義的當(dāng)然底蘊和天然憑籍,便是邁向當(dāng)事人主義;當(dāng)事人主義的基本原理應(yīng)當(dāng)成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導(dǎo)思想。通?？梢詳嘌?利用當(dāng)事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度,從宏觀到微觀,基本上不會發(fā)生方向性的錯誤或偏差。當(dāng)然,在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄,在這里提一下法理學(xué)中討論的“法治建設(shè)與本土資源”,還是有必要的。對國情的尊重是我們學(xué)習(xí)借鑒西方法制的底線,也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是,我國的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)向大陸法系國家學(xué)習(xí),采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權(quán)主義原本也是在當(dāng)事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的,當(dāng)事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構(gòu)建的原點或出發(fā)點,此后由于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標(biāo)追求,其中不斷增加職權(quán)主義的因素,以至演變至今,形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制,也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國家,在一定意義上說,這種職權(quán)主義模式還處在不斷[:請記住我站域名/]的強化之中。我國的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維,實施所謂的變革:在大陸法系國家,當(dāng)事人主義的因素在相當(dāng)大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了,作為以當(dāng)事人主義為導(dǎo)向而實施程序變革的我國來說,在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當(dāng)事人主義的因素?zé)o疑是困難重重,乃至誤解重重的。英美的當(dāng)事人主義是非常純粹的,其后來雖然增加了若干職權(quán)主義的因素,但依然是少數(shù),并且是可以辨認(rèn)的,因此我們以英美的當(dāng)事人主義為鵠的,用以作為我們實施程序改革的重要借鑒,是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到,我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封閉式地進(jìn)行,相反,其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向,這個主流傾向就是強調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義,注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。

綜合起來說,便是:我們的民事訴訟法改革,應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為主,兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。具體而論,協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面:其一,在立法中明確規(guī)定誠信原則和當(dāng)事人的真實義務(wù)以及合作義務(wù)?，F(xiàn)代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎(chǔ)上的公平競爭型的特殊社會活動,惟其如此,民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價值和訴訟效率的價值,并同時兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當(dāng)事人主義的辯證揚棄:當(dāng)事人之間既要競爭,也要合作,合作的基礎(chǔ)便是誠信和真實。

? 其二,民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款,以確保當(dāng)事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎(chǔ)上展開公平競爭。訴訟是當(dāng)事人追逐有利結(jié)果的角力場,雖然規(guī)定誠信原則和真實義務(wù),也不能確保當(dāng)事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則,相反,其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度,懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務(wù)的行為,并由此產(chǎn)生良好的導(dǎo)向作用,為構(gòu)建誠信社會提供制度保障。

其三,重視和解、調(diào)解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協(xié)同主義為訴訟當(dāng)事人由訴訟對抗主義轉(zhuǎn)向訴訟合作主義奠定了基礎(chǔ),并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當(dāng)事人之間依然存在著對抗,但對抗主要是面向事實的,而更多的則是合作,合作是對相互間法律關(guān)系的重新安排。無論在當(dāng)事人主義抑或職權(quán)主義訴訟模式中,和解、調(diào)解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結(jié)構(gòu)的巨大制約,而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對照,在以當(dāng)事人平等對話和理性溝通為基礎(chǔ)的訴訟環(huán)境中,論民事訴訟法修改的指導(dǎo)理念 /:請記住我站域名/ 和解與調(diào)解等裁判外的解紛機制,得到了最大限度的運用。與此同時,訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合,使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

篇(4)

【關(guān)鍵詞】民事訴訟；簡易程序；價值取向；公正

我國最新《民事訴訟法》第一百四十二條規(guī)定，基層人民法院和它的派出法庭審理事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用簡易程序。作為一種高效、快捷的民事糾紛解決機制，其在我國民事審判活動中發(fā)揮著越來越重要的作用。但是，訴訟程序?qū)π实淖非笫遣荒芤誀奚秊榇鷥r的，而程序的簡化必然導(dǎo)致程序保障的相應(yīng)減弱，因此，簡易程序必須找到公正與效率的平衡點。

一、公正是民事訴訟簡易程序的價值取向之一

效益性與公正性一道被并稱為現(xiàn)代司法程序的兩大價值目標(biāo)。[2]通常來講，在司法實踐中，效益性與公正性總是相互依存、不可分離的，既沒有脫離程序公正的程序效益，也沒有不講程序效益的程序公正，不過兩者相比，一些學(xué)者認(rèn)為公正性是司法程序最起碼、最基本的要求，在民事訴訟簡易程序中也不例外。

（一）民事訴訟簡易程序的效益價值。效益性的價值目標(biāo)要求一種訴訟程序以盡可能少的成本，獲取盡可能大的收益。程序效益包含經(jīng)濟(jì)成本和經(jīng)濟(jì)收益兩大要素。在民事訴訟中，經(jīng)濟(jì)成本主要包括人力資源、財力資源、物力資源、時間資源。具體來講，如法官、書記官、翻譯人員、法警、訴訟當(dāng)事人等的參與，由此而產(chǎn)生的薪金、費用等，以及相關(guān)的法庭設(shè)備等物力和訴訟周期的拖延等時間要素。程序效益的另一個要素是經(jīng)濟(jì)收益。也就是對法院而言的收取的訴訟費用數(shù)額，對當(dāng)事人而言的訴訟請求的實現(xiàn)，以及對國家而言的整個司法資源的優(yōu)化配置。

而簡易程序設(shè)立的目的，無疑是為了提高訴訟效益。正是由于簡易程序是對普通程序的簡化，所以無論是法院還是當(dāng)事人，在簡易程序中的資源耗費都大大低于普通程序。對于一起案件而言，如果適用簡易程序?qū)徖磉_(dá)到了與適用普通程序?qū)徖泶笾孪嗤男Ч?，那么可以認(rèn)為簡易程序的效益更高。問題在于，在裁判發(fā)生錯誤的情況下，一種訴訟程序不僅付出了支持程序運行的直接成本，而且還要付出錯誤成本，即錯誤判決導(dǎo)致的資源無效益支出。此外，更會由于糾正錯誤，維護(hù)裁判的正當(dāng)性而耗費更多的司法資源。因此，只有將因程序簡化而導(dǎo)致的錯誤判決限制在一定的范圍內(nèi)，簡易程序才真正有助于提高訴訟效益。

（二）民事訴訟簡易程序的公正價值。訴訟中的公正性包括關(guān)注訴訟結(jié)果的實體公正和關(guān)注訴訟過程的程序公正。目前很多學(xué)者認(rèn)為簡易程序有時以犧牲公正來換取效益。但這種認(rèn)識基于普通程序才是訴訟公正的唯一途徑，這顯然是不正確的。因為，簡單的案情可能由于嚴(yán)謹(jǐn)復(fù)雜的普通程序而受到制約，會讓當(dāng)事人因耗時、費錢的周期而失去捍衛(wèi)權(quán)利的勇氣?？梢?，在簡化程序環(huán)節(jié)，提高訴訟效益的同時，簡易程序仍然將公正性作為追求的目標(biāo)。所以，立法者在設(shè)置簡易程序時，應(yīng)當(dāng)兼顧程序的簡易化與程序的正當(dāng)化。既要保證程序的簡便易行，同時又要考慮給當(dāng)事人以基本的程序保障。

二、公正在我國民事訴訟簡易程序中的實際體現(xiàn)

近些年，我國民事案件總量的80%是通過簡易程序來處理的，[4]各地基層法院在適用簡易程序的過程中都積累了豐富的經(jīng)驗，取得了良好的成績，但在實務(wù)中也遇到了很多的困難，其公正性普遍缺失，比較突出的有以下幾個方面的問題。

（一）立法內(nèi)在的邏輯缺陷。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對簡易程序的制度設(shè)計增加到8條，但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)當(dāng)前基層人民法院審理簡單民事案件適用率平均達(dá)到80%以上的需要。且8個條款在內(nèi)容上僅就訴訟階段進(jìn)行了簡化，其他方面從普通程序規(guī)定。簡易程序立法亟待修改與完善。

（二）簡易程序的適用范圍模糊。在國外，設(shè)置簡易程序的民事訴訟制度，一般都以爭議標(biāo)的數(shù)額作為依據(jù)來劃分簡易程序的適用范圍，如美國加州的小額法庭僅負(fù)責(zé)審理請求金額不超過2000美元的民事案件等。在我國，簡易程序適用范圍是事實清楚、證據(jù)充分，可是對證據(jù)和事實的調(diào)查似乎又違背了法律邏輯，因法律規(guī)定開庭審理前

不對案件進(jìn)行實質(zhì)性審查。新民事訴訟確立了小額訴訟程序，僅僅以標(biāo)的額為劃分標(biāo)準(zhǔn)，至于其他小額的涉及人身利益的糾紛未作劃分。

（三）缺乏獨立的運作機制。我國現(xiàn)行法律并沒有對設(shè)置獨立的簡易程序?qū)徟袡C構(gòu)作出明確規(guī)定，適用簡易程序的基層法院也沒有設(shè)置專門適用簡易程序的法庭，也沒有專門的人員配備，缺少明確的分工，使得法官在選擇適用簡易程序時自由裁量權(quán)過大，導(dǎo)致濫用簡易程序的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，最終損壞司法公正。

（四）當(dāng)事人在訴訟中平等的法律地位沒有得到尊重。新民事訴訟法允許當(dāng)事人雙方約定適用簡易程序，但當(dāng)事人一方選擇簡易程序，而另一方未提出異議時如何判定。立法賦予法院不加限制的當(dāng)即審理和隨時傳喚決定權(quán)，實際上剝奪了被告方書面答辯的權(quán)利等，這些都是職權(quán)主義的表現(xiàn)。

三、保證民事訴訟簡易程序公正性的法律途徑

簡易程序無非就是要“保障民事訴訟當(dāng)事人接受裁判權(quán)的要求，滿足當(dāng)事人接受正義的需要?！?[6]因此，我們在修改和完善簡易程序的立法時，必須立足于我國的實際情況，制定出一部具有中國特色的簡易程序立法，真正實現(xiàn)民事簡易程序公正性的追求，實現(xiàn)司法公正與效率的目標(biāo)。具體可從以下幾方面考慮：

（一）科學(xué)界定民事訴訟簡易程序適用范圍。除了新民訴規(guī)定的小額訴訟外，對于一些財產(chǎn)爭議意外的民事糾紛，可按案件性質(zhì)或類別來確定范圍，比如一些追索贍養(yǎng)費、撫育費、撫養(yǎng)費的案件，案件事實不存在實質(zhì)爭議的案件。

（二）設(shè)立適用簡易程序的專門機構(gòu)、配備專職人員?？紤]到我國的國情，建議在我國各地基層法院設(shè)立與普通庭分離的簡易庭，并配備專門的法官，專職處理簡易程序案件。只有設(shè)立簡易程序的專門機構(gòu)、配置專職人員才能使得簡易程序真正獨立于普通程序，從而使簡易程序的公正性得到更好的保障。

（三）進(jìn)一步簡化訴訟程序。新民訴中規(guī)定審判期限的縮短，無疑提高了審判效率，除此，還可以進(jìn)一步通過打電話，甚至發(fā)短信通知原被告到庭，縮短時間；確立一次辯論終結(jié)原則，不應(yīng)反復(fù)審理；可以簡化法律文書，必要時可以制作格式化的法律文書樣本，審理時只需根據(jù)案件的不同情況填寫相應(yīng)的內(nèi)容。

（四）強化平等觀念，體現(xiàn)司法程序公正。簡易程序訴訟法應(yīng)當(dāng)通過設(shè)置具體、公平的規(guī)則，來維持原、被告間局勢的均衡。不能僅憑原告提交的訴狀和立案法官的經(jīng)驗就確定案件的繁簡，同時，法院仍有告知當(dāng)事人各項訴訟權(quán)利的義務(wù)，不因訴訟程序的簡易而忽略了當(dāng)事人應(yīng)享有的權(quán)利，并為當(dāng)事人依法行使訴訟權(quán)利提供必要的方便。

【參考文獻(xiàn)】

篇(5)

一、經(jīng)濟(jì)效益論與綜合效益論：學(xué)說演變與評析

效益是經(jīng)濟(jì)學(xué)的恒久主題。無論歷史上各經(jīng)濟(jì)學(xué)流派對社會經(jīng)濟(jì)運行的見解怎樣，但其出發(fā)點與歸宿都只能是效益。即使是強調(diào)社會福利、社會公平的福利經(jīng)濟(jì)學(xué)也沒有放棄對效益的追求。同樣，經(jīng)濟(jì)學(xué)家對法律制度的評價和反思都是以效益為本位或價值尺度的。 在微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)中，經(jīng)濟(jì)效益普遍地被解釋為投入與產(chǎn)出或成本與收益之比值。投入（成本）少，產(chǎn)出（收益）多，經(jīng)濟(jì)效益就高，反之則低。

本世紀(jì)60年代以來，隨著西方經(jīng)濟(jì)學(xué)對法學(xué)的滲透、融合以及在此基礎(chǔ)上經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的形成，法律效益（包括程序效益）越來越受到理論和立法的重視，以效益作為法律分配權(quán)利和義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)逐步從理論構(gòu)想進(jìn)入現(xiàn)實實踐。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)是興起于美國，爾后影響到其他西方國家的一種資產(chǎn)階級法學(xué)流派。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的研究從整體上說具有這樣的特征：淡化法官的內(nèi)在視角而使外在視角徹底化；放松法學(xué)的正義標(biāo)準(zhǔn)而使效益標(biāo)準(zhǔn)占優(yōu)勢。但是由于對效益的看法不同，其內(nèi)部又分為兩派：耶魯學(xué)派比較注意公正和衡平對于效益的制約，采取規(guī)范分析 的手法，以卡拉布雷西（Guido Calabresi）為代表；而芝加哥學(xué)派則把經(jīng)濟(jì)效益強調(diào)到極限，采用實證分析 的手法，以波斯納（R·A·Posner）為代表。 波斯納是美國公認(rèn)的法學(xué)權(quán)威，其鴻篇巨制《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（1973年）是經(jīng)濟(jì)分析方法在法學(xué)中最系統(tǒng)、最全面的運用，被奉為經(jīng)濟(jì)分析學(xué)的經(jīng)典之作。他的代表作還有：《正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》（1981年）、《法理學(xué)問題》（1990年）、《法律程序和司法活動的經(jīng)濟(jì)分析（1973年）等。波斯納的最基本貢獻(xiàn)是揭示了法律的內(nèi)在經(jīng)濟(jì)邏輯和宗旨，將經(jīng)濟(jì)效益原理普遍化，主張將法律制度解釋為促進(jìn)有效益地分配權(quán)利資源的努力，并對主要的法律部門（包括程序法）逐一進(jìn)行了分析和驗證。

波斯納認(rèn)為，生活世界是一個資源稀缺的世界，行為主體必須對有限的資源作出理性選擇，選擇的場所在于市場（market）。通過競爭的市場雙方可以平等、自由、合意地進(jìn)行交易，資源利用在市場調(diào)節(jié)下將趨向價值最大化。更有意義的是，波斯納用自然資源的市場配置來觀照法律領(lǐng)域。他認(rèn)為，法律權(quán)利（義務(wù)）作為一種資源，是不同利益集團(tuán)在“法律市場”上進(jìn)行交易的結(jié)果；訴訟程序?qū)嶋H上也是一種交易清結(jié)過程，“一個裁決只是一種被專有術(shù)語和概念所掩飾起來的交易結(jié)果的表達(dá)”。 波斯納迷信市場自發(fā)的效益機制，主張維護(hù)社會領(lǐng)域中各行為主體的自愿交易權(quán)，因為任何非自愿交易都必然帶來低效益或負(fù)效益。國家公權(quán)力是否干預(yù)“法律市場”，取決于它帶來的產(chǎn)值增加量是否超過交易費用。 在“市場失效” 而使交易費用昂貴的情況下，法律應(yīng)當(dāng)通過重視市場或復(fù)制市場，重新分配權(quán)利資源，來促進(jìn)效益的實現(xiàn)。波斯納所說的“重現(xiàn)市場”，指有關(guān)的法律機構(gòu)應(yīng)該把權(quán)利分配給通過“市場”交換可能得到它們的那些人。

波斯納將訴訟程序同市場競爭相聯(lián)系和類比，把訴訟程序看作分配權(quán)利資源的市場，并對法律分配和市場分配作了比較分析。他認(rèn)為，對于資源分配的效益極大化問題，通常是由市場作出決定的，但市場決定的代價可能超過訴訟程序決定的代價時，訴訟程序便因之而發(fā)生。在訴訟程序中，各主體的行為如同市場競爭一樣，彼此地位平等、機會相同，同時都要作出成本支付，也能獲得相應(yīng)的收益。恰當(dāng)?shù)膶徟谐绦虿粌H應(yīng)當(dāng)通過裁決使資源分配達(dá)到效益極大化，而且審判程序本身必須做到盡可能降低成本，提高判決收益。 波斯納注重從程序的經(jīng)濟(jì)成本的角度研究程序效益。為了控制程序的運行成本，實現(xiàn)效益最大化，波斯納提出了“錯誤成本”（Error Costs）和“直接成本”（Direct Costs）兩個概念。波斯納認(rèn)為，錯誤的司法判決會導(dǎo)致資源的無效益利用，因而是一種不適當(dāng)?shù)睦速M。法院一旦作出錯誤判決，即產(chǎn)生了法律上的錯誤成本。同時，在訴訟程序運行過程中，程序主體還要投入時間、人力、財力等直接成本。民事訴訟制度的目的就是使錯誤成本與直接成本之和最小化。 用一個簡單的公式表示就是：

Minimize Sum （EC＋DC）

（EC和DC分別是“錯誤成本”和“直接成本”的英文縮寫）

從自然資源到法律資源，從市場機制到訴訟程序，貫穿在波斯納思想中的一條紅線是經(jīng)濟(jì)效益。波斯納把經(jīng)濟(jì)效益視為民事訴訟程序的唯一宗旨。無論是民事訴訟程序立法，還是民事司法活動，都是以價值極大化的方式分配和使用資源，最大限度地增加社會財富為目的。正是因為這種效益絕對主義的立場，“波斯納成為美國法學(xué)界最有爭議的人物，他的論述總是引人矚目而又毀譽參半。” 美國法學(xué)家德沃金在此基礎(chǔ)上提出了“道德成本”（Moral Costs）概念，主張錯誤判決除帶來經(jīng)濟(jì)成本外，還造成道德耗費。美國哲學(xué)家貝勒斯則進(jìn)一步將效益表述為實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和道德錯誤成本及直接成本的最小化。 這樣，貝勒斯的程序效益目標(biāo)總體上可以概括為下列公式： Minimize Sum（EC＋MC＋DC

（EC、MC和DC分別是“經(jīng)濟(jì)錯誤成本”、“道德錯誤成本”和“直接成本”的英文縮寫）

將道德成本引入程序效益的分析之中，體現(xiàn)了西方學(xué)者對經(jīng)濟(jì)功利和倫理價值的雙重追求。貝勒斯認(rèn)為，錯誤的判決不僅未能實現(xiàn)程序的經(jīng)濟(jì)效益目的，而且也未能實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益之外的其它目的；前者帶來判決的經(jīng)濟(jì)錯誤成本（EC），后者帶來判決的道德錯誤成本（MC）。由于道德成本為程序效益增加了另一個分析因素， 因此，程序效益就不再是經(jīng)濟(jì)效益的同義語，而是溶經(jīng)濟(jì)價值與非經(jīng)濟(jì)價值于一體的綜合效益了。

在程序效益上，我國學(xué)者也采納了“綜合效益”說。有學(xué)者指出，程序效益“主要涉及兩個價值體系：一是經(jīng)濟(jì)價值體系，亦即訴訟中的經(jīng)濟(jì)成本與經(jīng)濟(jì)效益；二是倫理價值體系，亦即訴訟中的倫理成本與倫理效益?！?因此，程序效益不僅包含了經(jīng)濟(jì)效益，還包含了政治效益、社會效益及倫理效益。

由波斯納的一元經(jīng)濟(jì)效益論到目前形形的綜合效益論，程序效益的內(nèi)涵經(jīng)歷了一個自我否定的過程。依筆者之見，程序效益固然具有倫理性特征，然而這并不意味著要在程序效益的內(nèi)涵中硬塞進(jìn)倫理（非經(jīng)濟(jì)）效益的內(nèi)容。綜合效益論對經(jīng)濟(jì)效益論的否定，在理論上并不是一個進(jìn)步，恰恰相反，綜合效益論本身問題成堆，弊陋叢生。首先，綜合效益論喪失了對訴訟程序進(jìn)行定量分析的方法論優(yōu)勢。波斯納的經(jīng)濟(jì)效益論的一大特色和魅力就是其方法論上別具一格。它運用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法對法律（包括程序法）進(jìn)行實證分析，具有明顯的定量分析優(yōu)勢。然而綜合效益論中的倫理（非經(jīng)濟(jì)）效益只有極低的確定性，人們只能對其作出倫理、政治和情感上的評價。這是因為，對程序效益的倫理（非經(jīng)濟(jì)）評價通常取決于程序主體的自身感受、主觀印象以及主體的道德評價體系。其次，綜合效益論實際上將程序效益與訴訟的社會效益相混同。訴訟的社會效益是民事訴訟程序在實現(xiàn)程序公正和效益等程序價值目標(biāo)以及實體公正和秩序等實體性價值目標(biāo)方面所達(dá)到的社會效果，反映了民事訴訟法和民事實體法權(quán)威性程度。評價訴訟的社會效益之高低，包含如下具體指標(biāo)：（1）民事訴訟在各種解紛手段中所占的比重；（2）運用民事法律來維護(hù)自己正當(dāng)權(quán)益的公民數(shù)量；（3）民事主體權(quán)利實際實現(xiàn)的程度；（4）民事主體權(quán)利的保障程度及救濟(jì)狀況；（5）民事主體對相應(yīng)的法律規(guī)范的實際態(tài)度；（6）民事法律在社會輿論系統(tǒng)中的威信水平；（7）司法活動的公正性程度；（8）民事制裁不應(yīng)該比過錯本身引起更大的惡感，等等。 這些具體指標(biāo)同樣可以用來評價綜合效益論中的倫理（非經(jīng)濟(jì)）效益，第三，綜合效益論無法統(tǒng)攝程序公正價值。在程序效益價值之中引入倫理（非經(jīng)濟(jì)）效益，固然是對經(jīng)濟(jì)效益絕對化的否定，但同時也顯示出部分學(xué)者以綜合效益價值采取代程序公正價值的努力。某些學(xué)者甚至武斷地認(rèn)為，程序效益是建立在程序公正和訴訟效率基礎(chǔ)之上的更高級的、深層次的價值目標(biāo)，是對程序公正和訴訟效率優(yōu)化配置的結(jié)果。 筆者認(rèn)為，通過擴張程序效益的內(nèi)涵來統(tǒng)攝程序公正價值的做法，既無必要，也不可能。在當(dāng)代社會中，程序效益之于民事訴訟程序，如同程序公正價值一樣是不可或缺的。關(guān)于程序效益與程序公正價值之間的關(guān)系，筆者將在第8章中論述。

二、程序效益內(nèi)涵的科學(xué)界定

前已述及，效益是表征成本（投入）與收益（產(chǎn)出）之間關(guān)系的范疇，程序效益也是如此。程序效益包括兩個基本要素：經(jīng)濟(jì)成本與經(jīng)濟(jì)收益。經(jīng)濟(jì)成本是指程序主體在實施訴訟行為的過程中所耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和，它基本上類似于波斯納所說的“直接成本”（DC）。在民事訴訟程序中，經(jīng)濟(jì)成本主要包括以下四個方面的內(nèi)容： （1 ）人力資源。進(jìn)行民事訴訟活動既需要相當(dāng)數(shù)量的專職法官、書記官、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當(dāng)事人、律師和證人、鑒定人等的訴訟參與。（2）物力資源。如法院為進(jìn)行正當(dāng)?shù)脑V訟活動所必備的法庭設(shè)施、通訊及交通設(shè)備，以及當(dāng)事人被查封、扣押的訴訟標(biāo)的物等。（3）財力資源。如法官、陪審員、書記官等的薪金，案件受理費，勘驗費，鑒定費，公告費，翻譯費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費，保全申請費與實際支出費用，執(zhí)行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內(nèi)訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在民事訴訟程序中，時間已成為一種與經(jīng)濟(jì)耗費有關(guān)的司法資源。上述司法資源構(gòu)成一項民事訴訟過程必須投入的經(jīng)濟(jì)成本。

程序效益的另一個要素是經(jīng)濟(jì)收益。對法院而言，經(jīng)濟(jì)收益是指其收取的訴訟費用的數(shù)額；對當(dāng)事人而言，則是指預(yù)期利益的實現(xiàn)或預(yù)期不利益的避免。尤其對敗訴人來說，只要不利判決所帶來的結(jié)果優(yōu)于其它解紛手段所產(chǎn)生的結(jié)果，那么當(dāng)事人就獲得正效益。不同類型的判決能帶來不同的經(jīng)濟(jì)收益：確認(rèn)判決或變更判決通過對當(dāng)事人的確認(rèn)要求或變更要求予以肯定或否定，從而直接給當(dāng)事人帶來正收益或負(fù)收益；給付判決卻不一定能直接滿足當(dāng)事人的權(quán)利請求，在某些情況下，還需要國家動用強制手段來實現(xiàn)判決所體現(xiàn)的司法要求，當(dāng)事人同時須再行支付一定的經(jīng)濟(jì)成本（如申請執(zhí)行費）以獲得經(jīng)濟(jì)收益。從理論上說，民事司法權(quán)是為解決私權(quán)糾紛而設(shè)的，司法權(quán)的載體-法院（或法官）不能將訴訟程序作為牟取自身經(jīng)濟(jì)利益的手段。因此除了代表國家收取訴訟費用（包括執(zhí)行費用）外，法院并無其它特殊的經(jīng)濟(jì)收益。

程序效益這一概念反映的正是經(jīng)濟(jì)成本與經(jīng)濟(jì)收益之間的函數(shù)比值關(guān)系。一般來說，以較少的經(jīng)濟(jì)成本投入獲得既定水平的經(jīng)濟(jì)收益，或者既定的經(jīng)濟(jì)成本投入達(dá)到較大的經(jīng)濟(jì)收益，都意味著程序效益的提高。程序效益價值既適用于對單個訴訟程序的評價，也適用于對國家整個訴訟制度的評價。對前者而言，程序效益價值要求當(dāng)事人對于是否訴諸民訴程序解決糾紛作出合乎經(jīng)濟(jì)理性的選擇，要求人民法院在審理案件時，應(yīng)注意節(jié)約司法資源的耗費；在作出裁判時，應(yīng)注意判決對人們未來行為選擇的效益剌激。就后者而言，程序效益價值要求立法機關(guān)在程序安排和程序設(shè)計時，應(yīng)當(dāng)在程序公正的基礎(chǔ)上，合理地選擇程序規(guī)則，分配程序權(quán)利和義務(wù)，以利于社會資源配置效益的最大化。

應(yīng)當(dāng)注意的是，程序效益是民事訴訟程序的內(nèi)在要求，它和程序公正、程序自由共同構(gòu)成了民事訴訟程序的內(nèi)在價值。從這個意義上說，程序效益與波斯納的經(jīng)濟(jì)效益概念有質(zhì)的區(qū)別。波斯納特別強調(diào)程序在實現(xiàn)客觀真實目標(biāo)上的作用，因而他始終將經(jīng)濟(jì)效益同判決結(jié)果的正確與錯誤聯(lián)系起來。在成本分析中，波斯納提出了判決結(jié)果錯誤的成本（EC）概念，并把它與直接成本一起作為判決的成本，這就使波斯納的經(jīng)濟(jì)效益觀具有突出的工具性價值色彩。筆者認(rèn)為，任何民事訴訟程序的運作都必然耗費一定的經(jīng)濟(jì)成本，作為程序內(nèi)在規(guī)定性的程序效益價值，只應(yīng)當(dāng)關(guān)注直接成本（DC）。本文所說的經(jīng)濟(jì)成本，都指的是直接成本。

此外，程序效益也不同于訴訟效率概念。有學(xué)者認(rèn)為，“‘效率’與‘效益’兩個概念所表示或傳遞的價值內(nèi)涵或價值目標(biāo)是相同的，……二者是在同一意義上使用。” 筆者不同意這種觀點。事實上，訴訟效率通常是指程序主體以最快的速度終結(jié)案件，它強調(diào)以最少的時間耗費來解決糾紛，因而不少學(xué)者用“訴訟及時”這一概念指代訴訟效率， 這是不無道理的?？梢?，訴訟效率只反映了程序效益內(nèi)涵的一方面，即時間方面，是程序效益概念的一個有機部分，不能在二者之間劃等號。

三、程序效益的理論預(yù)設(shè)

既然程序效益包含著經(jīng)濟(jì)成本與經(jīng)濟(jì)收益兩個基本要素，且民事訴訟程序牽涉到當(dāng)事人和國家（法院為其代表）兩類主體，那么，對程序效益的評價必須具體分析當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)成本與收益之間、法院的經(jīng)濟(jì)成本與收益之間及其相互之間的比值關(guān)系。為簡便起見，筆者將當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)成本與收益分別稱為“私人成本”、“私人收益”，將法院的經(jīng)濟(jì)成本與收益分別稱為“公共成本”、“公共收益”。如果我們以PC和PR代表私人成本和私人收益，以CC和CR代表公共成本和公共收益的話，那么在PC、PR與CC、CR四者之間存在如下對應(yīng)關(guān)系（見圖示）：

私人成本（PC） （PR）私人收益

公共成本（CC） （CR）公共收益

（PC、PR與CC、CR分別是當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)成本與收益、法院的經(jīng)濟(jì)成本與收益的英文縮寫）

命題一：民事訴訟制度存在的前提：程序效益為正效益

國家設(shè)立設(shè)訟制度、當(dāng)事人參與訴訟程序的目的，固然是為了公正地解決私權(quán)爭執(zhí)，然而，民事程序立法和民事訴訟同時也內(nèi)含著合理配置司法資源，實現(xiàn)最佳程序效益的要求?！皬奈⒂^上看，訴訟過程中各主體所作出的財力、物力和人力的耗費同主體從訴訟裁決結(jié)果中所獲得的收益之間的比值關(guān)系，制約甚至決定著主體的行為選擇?！?低效益甚至負(fù)效益的訴訟程序不僅成為國家的一個沉重負(fù)擔(dān)，當(dāng)事人也會基于經(jīng)濟(jì)功利的考慮對其采取規(guī)避的態(tài)度。因此，民事訴訟制度存在的基本前提是程序的經(jīng)濟(jì)總收益（PR＋CR）大于或等于經(jīng)濟(jì)總成本（PC＋CC）的投入。用公式表示就是：

PR＋CR≥PC＋CC

命題二：當(dāng)事人的程序效益應(yīng)當(dāng)為正效益

當(dāng)事人是因自身的民事權(quán)益受侵犯或發(fā)生爭執(zhí)而提起或參與訴訟程序的。在訴訟過程中，當(dāng)事人的一切訴訟行為都是基于對訴訟耗費和判決結(jié)果的預(yù)期與估算而作出的。如果原告認(rèn)為自己的訴求有理有據(jù)，勝訴幾率大，或者被告對訴訟和判決也持樂觀態(tài)度， 那么訴訟程序的發(fā)生、進(jìn)行就不可避免了。因此，當(dāng)事人要對是否訴諸民事訴訟程序來解決糾紛作出理性選擇，選擇的標(biāo)準(zhǔn)在于使他的經(jīng)濟(jì)收益（PR）大于或等于經(jīng)濟(jì)成本（PC）。用公式表示即為：

PR≥PC

命題三：私人成本對公共收益有涵攝力

公共收益（CR）表現(xiàn)為當(dāng)事人交納的訴訟費用，而訴訟費用又是私人成本（PC）的一個構(gòu)成因素。除訴訟費用外，當(dāng)事人還要支付律師費、證人的誤工補貼等其它成本。因此，當(dāng)事人的私人成本（PC）要大于或等于公共收益（CR）。用公式表示就是：

PC≥CR

推論一：由命題一和命題二，我們可以確定公共成本（CC）與私人收益（PR）之間的關(guān)系。 因為 PR＋CR≥PC＋CC

又因為 PC≥CR

所以 PR≥CC

也就是說，私人收益（PR）大于或等于公共成本（CC）是民事訴訟程序得以存續(xù)的條件之一。這一推論的意義在于：國家不能無限地向民事訴訟程序投入司法資源，國家對訴訟程序的投入以私人收益之值為上限。

推論二：由命題三和推論一，我們可以確定當(dāng)事人的程序效益（PC＋RR）與國家的程序效益（CC＋CR）之間的關(guān)系。

因為 PC≥CR

又因為 PR≥CC

所以 PC＋PR≥CC＋CR

也就是說，當(dāng)事人的程序效益（PC＋PR）大于或等于國家的程序效益（CC＋CR），這是民事訴訟程序得以存續(xù)的又一條件。這一推論說明，科學(xué)、理性的民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)主要是為實現(xiàn)當(dāng)事人的程序效益而設(shè)計的，國家（法院）應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人程序效益的最大化，并在此基礎(chǔ)上節(jié)約和合理配置司法資源，實現(xiàn)國家的程序效益。實際上，“在多數(shù)訴訟中，國家只是為沖突主體之間確定經(jīng)濟(jì)權(quán)益分配辦法，但并不由此而獲得經(jīng)濟(jì)效益”。 國家對訴訟程序投入量的變化，并不完全基于對公共收益的預(yù)期，而主要取決于糾紛解決的難易度，或者說取決于程序效益的實現(xiàn)程度。

簡言之，根據(jù)程序效益的要求，民事訴訟程序的存在和進(jìn)行，必須具備以下基本前提條件：

1、程序的經(jīng)濟(jì)總收益不得低于經(jīng)濟(jì)總成本（PR＋CR≥PC＋CC）；

2、私人收益不得小于私人成本（PR≥PC）；

3、公共收益不得大于私人成本（CR≤PC）；

4、私人收益不得小于公共成本（PR≥CC）；

5、當(dāng)事人的程序效益不得低于國家的程序效益（PC＋PR≥CC＋CR）。

從民事訴訟程序存續(xù)的前提條件出發(fā)，我們可以界定程序經(jīng)濟(jì)總成本的值域。

我們先假定公共成本（CC）不低于公共收益（CR），即CC≥CR；

因為 PC≥CR（命題三）

所以 PC＋CC≥2CR

據(jù)此可認(rèn)為，民訴程序的經(jīng)濟(jì)總成本之最小值為公共收益的兩倍。用公式表示就是： Minimize Sum （PC＋CC）=2CR

并且，由于程序的經(jīng)濟(jì)總成本小于或等于程序的經(jīng)濟(jì)總收益，即PC＋CC≤PR＋CR（命題一），由此無論公共成本（CC）與公共收益（CR）之間關(guān)系如何，民事訴訟程序的經(jīng)濟(jì)總成本之最大值總是恒定的，即為私人收益（PR）與公共收益（CR）之和，用公式表示即為：

Maximize Sum（PC＋CC）=PR＋CR

由上面的分析，我們可以得出如下三個結(jié)論：

結(jié)論一：民事訴訟程序的經(jīng)濟(jì)總成本之最小值為公共收益的兩倍，最大值為私人收益與公共收益之和，因此，民事訴訟程序的經(jīng)濟(jì)總成本的值域可以用下列公式來表示：

2CR≤PC＋CC≤PR＋CR

結(jié)論二：如果將公共成本（CC）減少到公共收益（CR）以下的水平，則私人成本（PC）就要增加，并超過公共成本（CC）。

推理過程是：若CC≤CR

因為P≥CR（命題三）

所以PC≥CC

結(jié)論三：如果增加公共成本（CC），并使之超過私人成本（PC），則公共收益（CR）就要減少到公共成本（CC）以下的水平，國家的程序效益就為負(fù)效益。

推理過程是：若PC≥CC

因為PC≥CR（命題三）

所以CR≤CC

這三個結(jié)論的意義在于：結(jié)論一為當(dāng)事人和國家（法院）對訴訟程序的經(jīng)濟(jì)投入劃定了最低界限和最高界限，在這兩條界限之外，訴訟程序就根本不應(yīng)當(dāng)發(fā)生作用。結(jié)論二與結(jié)論三表明，個人成本與公共成本之間存在著逆向損益關(guān)系：國家對訴訟投入越多，當(dāng)事人的私人成本就越低；國家減少公共成本投入，則當(dāng)事人就必須相應(yīng)增加私人成本投入。在這種關(guān)系中，國家處于主動地位，可以通過增加訴訟費用，加強當(dāng)事人的舉證責(zé)任等手段改變與當(dāng)事人在成本支付中的關(guān)系，而當(dāng)事人則處于被動狀態(tài)，無權(quán)改變訴訟費用的收取標(biāo)準(zhǔn)，也不能推卸法定的舉證責(zé)任。

四、程序效益的實現(xiàn)模式

（一）程序效益的實現(xiàn)模式概說

民訴程序的經(jīng)濟(jì)總收益（PR＋CR）不得低于程序的經(jīng)濟(jì)總成本（PC＋CC），這一命題是對民事訴訟程序制度的總括評價。在任何民訴程序中，同時還存在著當(dāng)事人的程序效益與國家的程序效益之間的協(xié)調(diào)問題。如同推論二所揭示的那樣，當(dāng)事人的程序效益應(yīng)優(yōu)先于國家的程序效益而獲得實現(xiàn)，在民事訴訟程序立法或者民事審判活動中，國家都應(yīng)當(dāng)最大限度地實現(xiàn)當(dāng)事人的程序效益。既然國家握有公共成本與私人成本之間關(guān)系的主動權(quán)（結(jié)論一和結(jié)論二），國家就可以采取多種靈活措施，通過調(diào)整私人成本與公共成本的負(fù)擔(dān)分配來影響程序效益的實現(xiàn)。從某種意義上說，當(dāng)事人與國家之間程序效益的高低，主要取決于國家的政策考慮與成本偏向。當(dāng)訴訟案件激增，司法資源供給不足時，國家可以增加訴訟費用，提高私人成本以抑制濫訴；當(dāng)訴訟涉及公共利益，或者訴訟程序成為民眾不可企及的“奢侈品”時，國家可以減免訴訟費用，簡化訴訟程序，增加公共成本投入，以換取民眾對司法的信賴。在現(xiàn)代社會，成本政策已經(jīng)成為國家對民事訴訟程序效益進(jìn)行調(diào)節(jié)的有力杠桿。

篇(6)

關(guān)鍵詞:民事訴訟;審前程序;訴訟效率;程序公正

中圖分類號:D925文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1005-5312(2010)02-0095-01

一、我國民事訴訟審前程序的內(nèi)容

民事訴訟審前程序立法在我國一直處于不完善的狀態(tài)。兩部《民事訴訟法》(試行與現(xiàn)行)都未確立民事訴訟審前程序的獨立地位。最高人民法院的司法解釋在民事訴訟審前程序立法中具有重要的意義,《第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普遍程序開庭審理的若干規(guī)定》、《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》、《人民法院五年改革綱要》、《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等司法解釋反映了我國民事訴訟審前程序立法的發(fā)展進(jìn)程,《人民法院第二個五年改革綱要(2004―2008)》更是第一次以官方形式提出了獨立的“庭前程序”,確立了民事訴訟審前程序的獨立地位。根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法及有關(guān)司法解釋對民事訴訟審前程序的相關(guān)規(guī)定, 民事訴訟審前程序主要包括以下幾個方面的內(nèi)容:(1)訴訟文書的送達(dá)。包括將狀副本送達(dá)被告與將答辯狀副本送達(dá)原告。(2)告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)。(3)組成合議庭。(4)合議庭人員審核訴訟材料,調(diào)查收集必要的證據(jù)。(5)追加必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人。另外《人民法院第二個五年改革綱要(2004―2008)》還提出了庭前調(diào)解、審前會議等內(nèi)容。

二、我國民事訴訟審前程序的弊端

第一,從我國民事訴訟審前程序的內(nèi)容上看,我國民事訴訟審前程序還處于極不完善的階段,內(nèi)容空泛。我國民事訴訟法對被告提交答辯狀沒有強制性,允許當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前隨意變更訴訟請求,提交新的證據(jù),導(dǎo)致審前程序流于形式。

第二,從我國民事訴訟審前程序的主體上看,法院的主體地位被過分強調(diào),當(dāng)事人的法律地位和權(quán)利義務(wù)被忽視。這會產(chǎn)生兩方面的弊端,一方面,不利于當(dāng)事人權(quán)利的保障,不利于調(diào)動當(dāng)事人參與訴訟的積極性,提高訴訟效率;另一方面,法官的積極主動角色既可能會導(dǎo)致“先定后審”,使庭審流于形式,又為司法腐敗提供了便利條件,產(chǎn)生影響訴訟公正的不法現(xiàn)象。

第三,從我國民事訴訟審前程序的訴訟效率上看,由于未建立完整有效的證據(jù)交換制度、證據(jù)時效制度,未規(guī)定被告答辯義務(wù), 允許當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前隨意變更訴訟請求,提交新的證據(jù),當(dāng)事人和法官的庭前準(zhǔn)備工作都很不充分,并沒有起到庭審程序過濾器和分檢器的作用,而且在這個過程中法院支出了大量人力、物力、財力。

三、我國民事訴訟審前程序的完善

(一)制定價值定位

第一,保障程序公正。正義是社會制度的首要價值。我國民事訴訟法一直偏重對實體公正的追求,從法律的相關(guān)規(guī)定可以看出,主要從證據(jù)角度對民事訴訟審前程序作出規(guī)定。我國民事訴訟審前程序的完善需要進(jìn)一步強調(diào)對程序公正的追求,進(jìn)一步強化對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定,同時構(gòu)建當(dāng)事人之間對等的法律地位,保證雙方當(dāng)事人在公開、可靠“信息”的基礎(chǔ)上進(jìn)行辯論、質(zhì)證,避免庭審中的突然襲擊。

第二,提高訴訟效率。縱觀各國關(guān)于審前準(zhǔn)備程序的規(guī)定,提高訴訟效率都是重要的目的之一。美國法律規(guī)定,“審前程序的目的非常簡單:清除無關(guān)的事項,準(zhǔn)許當(dāng)事人獲得信息,并且確定是否存在適于審判的爭點,所有的內(nèi)容都導(dǎo)向一個有效率的審判或在知情后作出的和解?！?999年美國只有2.3%的案件進(jìn)入了審判階段,其余的都在審前準(zhǔn)備程序階段得以解決。提高審前準(zhǔn)備程序的訴訟效率有利于解決北京市乃至全國基層法院的收案數(shù)量的迅速攀升與司法資源嚴(yán)重不足之間的矛盾。

(二)我國民事訴訟審前程序的完善

第一,建立當(dāng)事人為主體、法官主導(dǎo)的民事審前程序模式。(1)設(shè)置專門的審前法官。審前法官與庭審法官相互獨立,避免先入為主,“先定后審”;審前法官的職責(zé)主要是程序性的,負(fù)責(zé)組織和指揮當(dāng)事人進(jìn)行審前準(zhǔn)備工作,互相交換證據(jù),確定案件的爭議點,提高訴訟效率,提高當(dāng)事人參與訴訟的積極性,保障司法公正。(2)合理配置當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

第二,建立強制被告答辯制度、證據(jù)開示制度和審前會議制度。(1)建立強制被告答辯制度,規(guī)定被告若不依法答辯,則視為對原告訴訟請求、事實和理由的承認(rèn),以減少訴訟突襲的發(fā)生,提高訴訟效率,保障當(dāng)事人平等的訴訟地位。(2)建立證據(jù)開示制度,規(guī)定無正當(dāng)理由未經(jīng)審前交換的,不予質(zhì)證和認(rèn)定。(3)設(shè)置審前會議制度。由專門的審前法官組織當(dāng)事人對進(jìn)行證據(jù)交換,確定爭議點,做好其他審前準(zhǔn)備工作。

民事訴訟審前程序的完善對庭審程序的順利開展具有重要的意義,也是提高訴訟效率和實現(xiàn)司法公正的重要平臺。因此,進(jìn)一步完善立法技術(shù),推進(jìn)司法領(lǐng)域的變革,完善我國的民事訴訟審前程序,無疑具有及其重要的意義。

參考文獻(xiàn):

篇(7)

[關(guān)鍵詞]小額訴訟 適用范圍

[中圖分類號]D925 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1009-5349（2013）08-0023-02

一、小額訴訟程序概述

（一）小額訴訟程序的概念

隨著社會經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，公民的法治意識不斷增強，通過“訴訟”維護(hù)自身合法權(quán)益成為越來越多人的選擇，這必然導(dǎo)致日益增長的民事案件量與有限的司法資源之間的矛盾。從“簡化訴訟程序、提高訴訟效率”的核心理念出發(fā)，“小額訴訟程序”應(yīng)運而生。

根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，“筆者認(rèn)為，小額訴訟程序是指基層人民法院及其派出法庭審理訴訟標(biāo)的額在一定金額以下的訴訟案件或其他一些特定的民事糾紛所適用的一種簡易化的民事訴訟程序，它是與普通程序和簡易程序相并列的一種獨立的訴訟程序，是第一審程序的一種?！雹?/p>

（二）小額訴訟程序的特點

小額訴訟程序是一種新的民事案件訴訟程序，具有以下特點：

1.適用案件性質(zhì)的特殊性：《民事訴訟法》并沒有將小額訴訟程序規(guī)定成為一項新的民事程序，而是將其作為了簡易程序的再簡化程序。因此其適用的案件性質(zhì)應(yīng)是極其簡單、明確的民事案件。

2.標(biāo)的額的特殊性：《民事訴訟法》將小額訴訟程序中的“小額”確定為省級就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下，如此規(guī)定，便將小額的標(biāo)準(zhǔn)與各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和此類案件的實際數(shù)量加以關(guān)聯(lián)，避免了“一刀切”的弊端，從而有效地利用了司法資源。

3.審級具有特殊性：我國民事訴訟的審級實行“兩審終審制”，而小額訴訟程序規(guī)定實行“一審終審”，當(dāng)事人不得上訴，這充分體現(xiàn)了在保證審判公平的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)小額訴訟的效率價值。

二、小額訴訟程序的適用范圍

（一）適用的案件性質(zhì)

《民事訴訟法》簡要規(guī)定了小額訴訟程序所適用的案件的性質(zhì)，即簡單的民事訴訟案件才應(yīng)作為小額訴訟程序的案件，具體而言，包括以下三個要素：

首先，該案件應(yīng)事實清楚，原被告雙方對案件的事實陳述相當(dāng)、基本一致，且雙方當(dāng)事人對案件事實提出的證據(jù)均合法、有效，無需法院利用職權(quán)通過調(diào)查取證即可明確案件的真實情況以及案件主要焦點。

其次，該案件的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，案件中包括的權(quán)利義務(wù)分擔(dān)明確、清晰，通過上述已經(jīng)確定的案件事實，可以確定本案的主體責(zé)任以及責(zé)任大小的劃分。

最后，“爭議不大”是指對案件的是非、責(zé)任劃分、案件爭議焦點等內(nèi)容沒有原則上的分歧。

在實踐中，一般認(rèn)為此類簡單、明確的案件為財產(chǎn)性質(zhì)的糾紛，進(jìn)一步分析，是較多適用于金錢給付類的財產(chǎn)案件，因此適合小額訴訟程序的案件主要是小額的買賣合同、借貸合同、租賃合同等。

（二）適用的案件標(biāo)的額

我國《民事訴訟法》在綜合考量的基礎(chǔ)上，將案件標(biāo)的額的大小作為判定是否適用小額訴訟程序的一個最重要的關(guān)鍵因素，即以“各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下作為參考”。

不可否認(rèn)，標(biāo)的額大小與案件的爭議程度具有較大的關(guān)系，但這只是其中的一個重要因素，而不是全部指標(biāo)，因此法院在審理案件時，還應(yīng)輔以考量其他因素的存在從而判斷到底是否適用小額訴訟程序。

綜上所述，《民事訴訟法》對小額訴訟程序的明確規(guī)定是此次民事訴訟法修改的一大亮點，也是我國法治史上的一次有益探索，但是規(guī)定的略顯簡單和粗糙，仍應(yīng)在以后的司法實踐中總結(jié)經(jīng)驗，進(jìn)一步完善該制度。

三、小額訴訟程序的完善建議

（一）成立小額訴訟庭

從各國成功的實踐經(jīng)驗來看，將民事訴訟程序進(jìn)行分流，并配備以專門的審判機構(gòu)，則對于保障實現(xiàn)訴訟的公正與效率價值有較大的裨益。因此，為了形成一個鮮明的旨在促進(jìn)提高訴訟效率價值的小額訴訟程序，應(yīng)將小額訴訟程序從簡易程序中獨立出來，形成一種獨立于普通程序、簡易程序的新的訴訟程序。即應(yīng)在基層法院、法院的派出法庭成立專門審理小額訴訟案件的小額訴訟庭，并且配備專門的審判員。這樣操作的目的在于使小額訴訟程序迅速成熟起來，成為我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中小額標(biāo)的繁瑣爭訟的有力審理者和權(quán)利歸位者，成為普通民眾及時、有效維護(hù)自己小額標(biāo)的權(quán)益的有力武器，并真正促進(jìn)程序分流的實現(xiàn)，形成有序、健康的訴訟程序。

（二）程序次數(shù)的限制

目前，《民事訴訟法》并沒有限制小額訴訟的涉訴當(dāng)事人的身份，即沒有限定必須均為自然人，企業(yè)、公司等組織也可以成為小額訴訟程序的主體。但是這是否會引發(fā)某些公司、企業(yè)將小額訴訟程序作為其討債的工具，從而占用大量的司法資源，引發(fā)濫訴的風(fēng)險，從而無法真正發(fā)揮其為社會公眾提供司法便利的作用。對于這個問題，國際上很多法治發(fā)達(dá)國家均在立法或司法判例中對小額訴訟的次數(shù)進(jìn)行了限定，“例如：日本《民事訴訟法》第368條第1款規(guī)定‘在同一簡易法院同一年內(nèi)，不得超過最高法院規(guī)則所規(guī)定的請求次數(shù)’”②。為了更好地規(guī)范這一次數(shù)限制原則，還規(guī)定了如果虛偽申報應(yīng)承擔(dān)的處罰，以確保該司法便利能真正為社會公眾提供便利。

因此，我國小額訴訟程序在日后的完善中也應(yīng)出臺相應(yīng)的司法解釋，明確同一原告在特定時間之內(nèi)提起小額訴訟的次數(shù)限制，這些限制可以有效避免濫訴，并能盡力防止公司、企業(yè)將小額訴訟作為其討債的工具，確保小額訴訟程序最大限度地實現(xiàn)其社會效用。

（三）賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)

本次《民事訴訟法》規(guī)定，凡是符合法律規(guī)定條件的，均應(yīng)當(dāng)適用小額訴訟程序，即排除了當(dāng)事人像簡易程序那樣合意選擇小額訴訟程序的權(quán)利，只規(guī)定了達(dá)到法定條件強制適用小額訴訟程序。

一方面，在社會實踐中，有標(biāo)的額較小、案件事實清楚、爭議不大的案件，但因此案件的特殊性，可能有較強的社會影響力，此類案件如果仍適用小額訴訟程序，不利于法律引導(dǎo)作用的充分體現(xiàn)。

另一方面，在體現(xiàn)對當(dāng)事人尊重且多重價值追求的立法特點上，應(yīng)賦予原被告充分享有程序選擇權(quán)。我國《民事訴訟法》在規(guī)定簡易程序時還規(guī)定當(dāng)事人可以協(xié)商選擇程序，而對于小額訴訟這一旨在順利促進(jìn)解決當(dāng)事人糾紛的程序來講，更應(yīng)該給予案件當(dāng)事人充分的權(quán)利，包括是否適用小額訴訟程序的選擇權(quán)?！斑@種做法出自于‘每個當(dāng)事人都是自身利益的最佳判斷者’的考慮，符合‘理性經(jīng)濟(jì)人’的理念以及‘意思自治’的原則。 ”

（四）縮短小額訴訟程序的審結(jié)時限

《民事訴訟法》中并沒有明確規(guī)定小額訴訟程序的審限時長，如果默認(rèn)為適用簡易程序三個月的審限，則絕對有違其初衷。因此，在以后的立法、司法解釋完善中，應(yīng)明確規(guī)定并嚴(yán)格控制小額訴訟程序的審限時長、審限延長以及向其他程序轉(zhuǎn)換的標(biāo)準(zhǔn)。建議明確規(guī)定小額訴訟程序應(yīng)在一個月內(nèi)審結(jié)；如果在一個月內(nèi)不能按時審結(jié)，應(yīng)明確規(guī)定何種情形下可以延長審限，并嚴(yán)格遵守；如果在審理過程中，發(fā)現(xiàn)涉訴案件涉及人身關(guān)系爭議等案件復(fù)雜的情況，應(yīng)裁定終止小額訴訟程序，并經(jīng)批準(zhǔn)向其他程序轉(zhuǎn)換。如果要將小額訴訟程序轉(zhuǎn)換成簡易程序，應(yīng)考慮在符合該程序的法定條件時，明確告知當(dāng)事人，然后轉(zhuǎn)換為簡易程序；如果轉(zhuǎn)換為普通程序的，應(yīng)根據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定制作裁定書。

四、結(jié)語

法律作為上層建筑是服務(wù)于社會經(jīng)濟(jì)生活的，因此在日后的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會進(jìn)步中，小額訴訟制度也必將得到完善和改進(jìn)，本文所提出的成立小額訴訟法庭、限制小額訴訟程序次數(shù)、賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)、縮短審限時長等建議只是對該制度的完善進(jìn)行的初步探析，旨在為該制度的良性發(fā)展增磚添瓦。

注釋：

①牛武.關(guān)于構(gòu)建我國小額訴訟程序的法律思考——從小額訴訟程序的適用范圍出發(fā)[J].中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報，2012（3）.

②廖中洪.小額訴訟立案標(biāo)準(zhǔn)與受理規(guī)則比較研究——兼論我國小額訴訟程序的立法完善[J].法治研究，2012（9）.