序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事調(diào)解論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

民事訴訟調(diào)解制度是我國民事訴訟法的一項重要的基本原則。做好民事訴訟調(diào)解工作，對于及時化解矛盾，促進社會交易的正常流轉(zhuǎn)，具有十分重要的現(xiàn)實意義。《民事訴訟法》第九條規(guī)定"人民法院審理民事案件，應(yīng)當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當及時判決"。這說明法律賦予法院在審理案件中對案件進行調(diào)解，爭取用最和平的、不激化矛盾的方式解決糾紛，為創(chuàng)造和諧社會發(fā)揮重要的作用。

一、民事訴訟調(diào)解制度的起源和發(fā)展

中國的調(diào)解文化源遠流長，運用調(diào)解來解決民事糾紛，在中國古代由來已久。在西周和東周時期的銅器銘文中便記載了不少調(diào)解。發(fā)展至明清時期，調(diào)解已成為常用的基本手段。

調(diào)解在解決民事糾紛方面發(fā)揮著其他爭議解決方式所不可替代的作用。由于血緣關(guān)系、地緣關(guān)系的緊密聯(lián)系，古代經(jīng)濟發(fā)展程度的局限，由于古代訴訟制度的局限，古代訴訟制度所造成的官僚化傾向和訴訟給當事人帶來的不便，民眾對調(diào)解具有相當程度的親和力。專制國家的民事糾紛的解決也逐漸借鑒民間解決糾紛的方式，使調(diào)解逐漸成為一種法律化的解決問題的方法。

調(diào)解制度作為解決糾紛的一種機制，是中國固有的傳統(tǒng)，更是被視為法院行使審判權(quán)的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要位置。

自以來，我國進行了一系列的體制改革，在政治上，從高度集權(quán)型走向民主化，在經(jīng)濟上，從計劃型走向市場經(jīng)濟化，隨著社會價值的多元化、社會結(jié)構(gòu)的分散化和社會關(guān)系的契約化，不僅有限的司法資源已不堪日益膨脹的糾紛所帶來的重負，更由于當事人主體意識的覺醒，使現(xiàn)行調(diào)解制度已無法面對社會對于糾紛解決的公正和效率的要求，這必然要求調(diào)整和重構(gòu)我國法院的調(diào)解制度。

在民事訴訟制度的改革過程中，針對以前調(diào)解制度中存在的問題，整清思路，沿著方向進行改革，有些學者提出了“仁者見仁”，“智者見智”的理論，更有甚者提出取消法院調(diào)解制度。但是，從國外的民事司法改革的情況來看，當今世界各國紛紛擴張調(diào)解機制，謀求糾紛解決的多元化，積極促進和解，這已成為不少國家進行司法體制改革的重要目標，蘇力先生指出“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際”。因此，我國在尋找現(xiàn)代法律制度時不應(yīng)放棄自己的遺產(chǎn)，不應(yīng)當拋棄調(diào)解制度，而應(yīng)當對傳統(tǒng)調(diào)解制度進行創(chuàng)造性的改革，充分發(fā)揮調(diào)解制度的自由和效率的價值地位。而在重構(gòu)調(diào)解制度的同時，先了解一下我國調(diào)解制度，研究調(diào)解制度形成的文化背景和經(jīng)濟基礎(chǔ)，并分析現(xiàn)行調(diào)解制度的弊端，借鑒國外的相關(guān)制度，剔除制度之糟粕，吸收西方現(xiàn)代法律文明之精華，不斷完善我國民事訴訟的調(diào)解制度。

二、民事訴訟調(diào)解制度的優(yōu)越性

1、訴訟調(diào)解制度的價值利益

訴訟調(diào)解制度的價值利益體現(xiàn)在訴訟當事人和人民法院不拘泥于通常的訴訟程序，可以簡化流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，降低訴訟成本。加上它便利、效率的功能優(yōu)勢，使得案件的審結(jié)具有迅速和便利的特點，能夠相對低廉和簡便地解決糾紛，當事人能以較低的代價獲得較大的利益。它適合于特定的社會關(guān)系、特定主體和特定糾紛的解決，能以常識化的運作程序消除訴訟程序給當事人帶來的理解困難，以通情達理的對話和非對抗的斡旋緩和當事人之間的對立，既著眼于解決當事人之間的現(xiàn)實糾紛，又放眼其未來的合作與和睦相處；它不局限于當事人現(xiàn)有的訴訟請求，可以就請求之外的內(nèi)容進行調(diào)解，當事人能達成一個比訴訟請求更為廣泛的調(diào)解協(xié)議，尤其是在處理農(nóng)村各類糾紛時更是如此，這是判決所無法比擬的。在某中程度上，調(diào)解所達到的社會效果好于審判達到的效果。

訴訟調(diào)解還能充分體現(xiàn)了當事人對自己民事權(quán)利的自主、自由的處分。在調(diào)解協(xié)議達成的過程中，法官不能將自己認為正確的解決方案強加給當事人，當事人有同意或拒絕這種解決方案的權(quán)利。訴訟調(diào)解還能彌補法律適用中的不足，使當事人根據(jù)自主和自律原則選擇適用的規(guī)范，如交易習慣、地方慣例、行業(yè)習慣等解決糾紛，在"法律的陰影下"協(xié)商和妥協(xié)，并可能實現(xiàn)雙贏的結(jié)果，體現(xiàn)了自認的效益最大化和自治的價值取向。

2、有利于化解人民法院對日益增多案件的審判壓力

為了提高辦案效率、化解壓力，充分運用訴訟調(diào)解制度的便利、效率的功能優(yōu)勢就成為民事審判工作的重要手段。為此，最高人民法院加強了對訴訟調(diào)解工作的指導，提高訴訟調(diào)解水平，制定了《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，指導各級人民法院按照"能調(diào)則調(diào)、當判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了"的要求，不斷提高訴訟調(diào)解水平。各級人民法院審結(jié)的各類民事案件中，訴訟調(diào)解結(jié)案的案件占大多數(shù)，特別是基層法院。訴訟調(diào)解制度正在發(fā)揮巨大的作用，彌補了判決所無法實現(xiàn)的功能優(yōu)勢，降低了訴訟成本，緩和了社會矛盾，很好的實現(xiàn)了人民法院辦案所體現(xiàn)的社會效果與法律效果的有機統(tǒng)一，也大大的減輕了人民法院的審判壓力。

三、民事訴訟調(diào)解制度的弊端

民事訴訟調(diào)解在本質(zhì)上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領(lǐng)域的延伸，與審判相比，貫徹的是一種當事人主義。我國現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度長期以來在維護社會安定和維持良好的社會秩序方面發(fā)揮了重要的作用，但隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，法制建設(shè)的不斷完善，人民群眾法律意識的提高，現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度開始日益顯現(xiàn)其諸多弊端，嚴重制約了我國法制現(xiàn)代化的進程。其中，作為指導民事訴訟調(diào)解制度的根本，調(diào)解立法原則與調(diào)解制度在實施中存在的沖突是其弊端的根源。

1、合法原則與民事訴訟調(diào)解之間的沖突

程序上合法是民事訴訟調(diào)解有效的前提條件，它既包括程序性合法也包括實體性合法。所謂的程序性合法，是指在調(diào)解的過程中應(yīng)當符合民事訴訟法規(guī)定的要求；實體性合法是指在調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容上必須符合實體法的規(guī)定。我國民事訴訟法規(guī)定，法院調(diào)解貫穿于審判程序的全過程，也就是說，可以在審判程序的任何一個階段進行。但這同時也就意味著調(diào)解并沒有獨立的程序，因此，民事訴訟調(diào)解具有非程序化的傾向，這給法官提供了過大的任意空間，產(chǎn)生了如下一些問題：法官過分依賴調(diào)解結(jié)案，導致案件反復調(diào)解、久調(diào)不決、訴訟效率低下；法官的雙重身份，使其具有潛在的強制力，容易造成人情案、關(guān)系案，甚至可能侵犯當事人權(quán)利；調(diào)解的生效以當事人最后簽收調(diào)解書為要件，因此只要在簽收調(diào)解書前一方當事人反悔，調(diào)解協(xié)議就歸于失效。而調(diào)解在本質(zhì)上是屬于一種契約，既然達成調(diào)解協(xié)議，契約生效，就沒有理由反悔，否則就構(gòu)成違約。所以，這種做法也與我國民法通則及合同法的規(guī)定所沖突。

另一方面，實體上的合法，更是與民事訴訟調(diào)解具有的合意解決糾紛的性質(zhì)不相適應(yīng)。因為"民事訴訟調(diào)解所解決的合理性，并非來源于用法律而形成的解決方案，而是來源于當事人雙方對調(diào)解方案的認同"。如果在法院調(diào)解過程中同判決一樣堅持同樣的實體合法標準。那么有可能會在相當多的場合上，恐怕當事人之間是無法達成協(xié)議的。合意的形成過程，是雙方當事人在自愿對自己實體權(quán)利處分的基礎(chǔ)上而通過協(xié)商達成的，屬于私法行為。只要是不為法律所禁止，即為合法。

2、自愿原則與民事訴訟調(diào)解之間的沖突

我國民事訴訟將自愿原則處于調(diào)解原則的核心位置，它是法院調(diào)解制度能否健康發(fā)展，能否真正有效發(fā)揮作用的前提條件。自愿原則在實踐中體現(xiàn)為程序上的自愿和實體上的自愿兩層含義。在程序上，首先，這種自愿原則體現(xiàn)為當事人同意人民法院以調(diào)解來解決糾紛或者主動向人民法院申請用調(diào)解的方式解決糾紛。然而，在我國的民事訴訟調(diào)解過程中，法官擔任著調(diào)解人和裁決者的雙重角色，且目前，一些法院仍存在著追求結(jié)案率的現(xiàn)象，對錯案追究責任等因素，這樣，法官為了追求結(jié)案率和避免追究錯案的責任等多方面的考慮，便會選擇結(jié)案快、風險小、可規(guī)避法律問題又省時省力的調(diào)解訴訟模式。而當事人即使不愿進行調(diào)解，一般最終還是會接受，畢竟，現(xiàn)在的調(diào)解者就是將來的裁判者，若不選擇調(diào)解，可能會得到比調(diào)解更不利的判決結(jié)果。其次，在自愿原則的支配下，當事人可在任意訴訟階段提出要求調(diào)解，一旦進入調(diào)解程序，勢必將中斷原來的訴訟活動，這樣便容易產(chǎn)生調(diào)解的任意啟動，導致案件的訴訟程序缺乏連貫性，給人民法院的審判工作帶來負面的影響。在實體上，這種自愿原則應(yīng)該體現(xiàn)為當事人雙方在人民法院調(diào)解達成的協(xié)議必須是互諒互讓、自愿協(xié)商的結(jié)果。但是在司法實踐中，法官基于自身利益的考慮經(jīng)常會利用其特殊的身份和地位向當事人施加壓力，促使調(diào)解成功。這樣就容易產(chǎn)生強制合意，在這種因素下達成的協(xié)議雖然也是當事人同意的，但并非是當事人真實意思的體現(xiàn)，無法真實的反映當事人的自愿原則。

3、調(diào)解程序的不完備

調(diào)解協(xié)議應(yīng)是當事人妥協(xié)讓步的結(jié)果，體現(xiàn)了當事人的意愿，是當事人處分民事權(quán)利的行為，但調(diào)解的無序性和隨意性使之不合理、也有損效率和公平。表現(xiàn)在：（1）民事訴訟法對調(diào)解的時限和次數(shù)沒有規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》規(guī)定："可以在答辯期滿后裁判做出前進行調(diào)解"，一些法院在送達、庭前、庭中、庭后的各個階段都對案件進行調(diào)解，從而使調(diào)解處于隨意和濫用的境地。在壓制調(diào)解和久調(diào)解不結(jié)的情況下，使得調(diào)解的息訴、化解社會矛盾的功能發(fā)生變化，演變?yōu)榉ü偃我饫迷V訟程序損害當事人權(quán)益的工具。（2）限制了當事人權(quán)利的行使。在訴訟當事人并非自愿基礎(chǔ)上達成的調(diào)解協(xié)議，只有犧牲一方當事人的合法權(quán)益為代價。法官通過種種方式促使當事人接受調(diào)解協(xié)議，即使當事人感到權(quán)益受到損害，但他無法通過上訴途徑得到救濟。當事人的實體權(quán)益在受到侵害的同時，訴訟權(quán)利也受到限制。最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》規(guī)定："調(diào)解時當事人各方應(yīng)當同時在場，根據(jù)需要也可以對當事人分別作調(diào)解工作"，這樣一來，法官在調(diào)解工作中，不是采用面對面的方式進行，而是通過人或法官親自出面"背對背"的方式，分別與當事人進行調(diào)解，雙方當事人不見面，都摸不清對方的意圖，只知道法官的個人意思。這不僅違背了公開原則，剝奪了當事人的知情權(quán)與程序參與權(quán)，也使法官的尊嚴受到損害。上述規(guī)定第二條規(guī)定："對于有可能通過調(diào)解解決的民事案件，人民法院應(yīng)當調(diào)解。"這說明了在訴訟調(diào)解中，法官可依職權(quán)主動介入，對可能調(diào)解的案件應(yīng)當進行調(diào)解。然而在實踐中沒有那個法官能把握每一個案件都有可能調(diào)解，要做到這一點只有對所有案件都主動介入進行調(diào)解，使法官處于一個積極、主動的地位，對法官消極、中立、被動的地位棄之一邊，限制和損害了當事人對程序的選擇權(quán)。（3）2004年11月1日實施的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（法釋（2004）12號，以下簡稱"規(guī)定"），進一步豐富和發(fā)展了民事調(diào)解制度。但是，這一制度卻存在著明顯的缺陷。民事訴訟法第八十五條規(guī)定："人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解"。而"規(guī)定"第四條的表述是："當事人在訴訟過程中自行達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請依法確認和解協(xié)議制作調(diào)解書"。也就是說，規(guī)定實施后，法院進行調(diào)解時不再要求事實清楚、分清是非，只要當事人之間直接、自行和解后由法院進行確認即可，這就為當事人之間惡意和解、損害案外第三人利益提供了可能（因該"案外第三人"利益與案件有關(guān)，而又獨立于案件當事人和其他訴訟參與人之外，本文稱之為"第三人"，含義與合同法第52條中"第三人"相同）。而按現(xiàn)行民事訴訟法，生效民事調(diào)解書的再審啟動，不同于判決和裁定（對判決和裁定，本級法院院長或上級法院的發(fā)現(xiàn)、檢察機關(guān)的抗訴、當事人的申訴都可以啟動再審程序），有權(quán)啟動再審的主體卻只有當事人自身（理論上"法院院長的發(fā)現(xiàn)"也是啟動再審的途徑之一，但實踐中沒有反映錯誤的途徑，當然也就沒有院長對調(diào)解書錯誤的發(fā)現(xiàn)），這對于利益受損害的第三人而言是不公平的。

四、民事訴訟調(diào)解制度的如何完善

在未來很長一段時期內(nèi)，民事訴訟調(diào)解以其固有的靈活性及高效率，在解決民事糾紛中仍將具有十分重要的價值，仍將是與審判并立的另一種糾紛解決機制。而使法院民事訴訟調(diào)解制度適應(yīng)市場經(jīng)濟要求，順應(yīng)民事審判方式改革，對現(xiàn)行法院的民事訴訟調(diào)解制度進一步改革、完善是十分必要的。

1、把民事訴訟調(diào)解制度改革納入民事審判制度改革的整體框架中

首先，作為人民法院處理民事案件的兩種方式，調(diào)解與判決均是我國民事審判制度的組成部分，民事審判制度應(yīng)是一個有著合理的內(nèi)在結(jié)構(gòu)、和諧統(tǒng)一的制度體系。經(jīng)過改革與完善，調(diào)解制度同經(jīng)過庭審做出判決的制度不應(yīng)有任何相互抵觸的地方。其次，在我國運行了幾十年的民事訴訟調(diào)解制度，受制于訴訟結(jié)構(gòu)，調(diào)解中法院與當事人的關(guān)系，反映的是計劃經(jīng)濟體制下國家與經(jīng)濟主體的關(guān)系，國家干預色彩濃厚；而在當前市場經(jīng)濟體制下，社會結(jié)構(gòu)、社會關(guān)系都發(fā)生了深刻變化，而由于我國采取職權(quán)主義的訴訟模式，因而訴權(quán)與審判權(quán)兩者關(guān)系是不協(xié)調(diào)的，表現(xiàn)為審判權(quán)過于擴張，而訴權(quán)不充分并且缺乏保障。具體到調(diào)解領(lǐng)域，如果審判權(quán)凌駕于訴權(quán)之上，勢必損害當事人在自愿基礎(chǔ)上形成合意。因此，有必要從調(diào)整訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系入手，擺正當事人與法院在合意解決爭議過程中的位置。必須要改變當前法院在調(diào)解中的主導地位，法院只是為當事人間達成協(xié)議提供條件和保障，決定權(quán)在于當事人，法院不得強制或者變相強制調(diào)解。

2、根據(jù)合意解決糾紛機制的特點及規(guī)律確定調(diào)解原則

我國現(xiàn)行的法院民事訴訟調(diào)解制度確立的三項原則中正如前文所論述的，唯有自愿原則是適當?shù)模聦嵡宄⒎智迨欠窃瓌t與合法原則的規(guī)定是不恰當?shù)?，其根本原因是其未反映合意解決糾紛的本質(zhì)特征及客觀要求，相反卻與這種訴訟機制不相協(xié)調(diào)甚至矛盾。

確立調(diào)解原則，關(guān)鍵在于抓住調(diào)解的合意本質(zhì)，體現(xiàn)出公正與效率，使自愿原則真正落到實處。當事人間達成的合意，法官不得以所謂協(xié)議內(nèi)容不合法為由，拒絕認可雙方經(jīng)自愿協(xié)商達成的協(xié)議，改變過去法官過于寬泛的自由裁量權(quán)。至于諸如欺騙、脅迫等情況下達成的協(xié)議不得生效，法律也應(yīng)明確做出規(guī)定，以增強法院判斷標準的客觀性，避免主觀臆斷。

和諧社會的建立，有賴于各項制度的建立與完善。而加強民事調(diào)解，是人民法院及時解決糾紛、保障和方便當事人依法行使訴訟權(quán)利、節(jié)約司法資源的重要措施，是法院在建設(shè)和諧社會中的工作重點之一。在一個法治社會中，司法權(quán)威是司法公正的前提，沒有權(quán)威的公正是短暫的，甚至是無法實現(xiàn)的。為了更好的節(jié)省有限的司法資源，實現(xiàn)民事訴訟調(diào)解制度的法律價值地位，維護和促進社會穩(wěn)定，不能因現(xiàn)在有調(diào)解制度的諸多弊端而"因噎廢食"，應(yīng)當更加重視調(diào)解在我國解決糾紛機制中所發(fā)揮的獨特作用，總結(jié)經(jīng)驗教訓，考慮我們的歷史文化背景和經(jīng)濟基礎(chǔ)，積極轉(zhuǎn)變工作理念，創(chuàng)新調(diào)解制度的管理模式，加快立法進程，大膽借鑒國外的先進制度及做法，探索民事訴訟調(diào)解制度的專業(yè)化、社會化以及其建設(shè)之路，充分發(fā)揮民事訴訟調(diào)解在這新時期解決矛盾糾紛的功能和作用，使之不斷地完善我國的民事訴訟調(diào)解制度。

參考文獻：

1、蘇力《法治及其本土資源》中國政法大學出版社2001年版

2、江偉《民事訴訟法》中國人民大學出版社2000年版

篇(2)

法院調(diào)解，亦稱訴訟調(diào)解，它是在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決民事爭議的活動和結(jié)案方式。法院調(diào)解具有特殊的司法救濟價值。首先，它能夠及時、徹底地解決民事權(quán)益爭議，保持雙方當事人的團結(jié)與合作；其次，它有利于提高辦案效率，減輕當事人的訟累和法院負擔；再次，它有利于增強當事人和群眾的法制觀念，預防糾紛，減少訴訟。因此其廣泛地在民事審判實踐中適用，并為日本、德國、美國、英國等國家所推崇（有的國家稱之為訴訟和解）。

調(diào)解制度在我國民事訴訟制度中具有重要地位，早在時期，馬錫五審判方式就確立了“調(diào)解為主”的方針，后歷經(jīng)了六十多年的不斷發(fā)展和完善，具有濃郁的中國特色，在國際上被譽為“東方經(jīng)驗”。司法實踐中，法院審理的民事案件半數(shù)以上是以調(diào)解方式結(jié)案，是法院運用的最多的一種處理民事訴訟的結(jié)案方式。它對于及時化解矛盾，維護社會穩(wěn)定，促進經(jīng)濟發(fā)展曾經(jīng)發(fā)揮了巨大作用。但由于我國曾經(jīng)長期實行計劃經(jīng)濟制度以及對法治的相對忽視，法院調(diào)解制度也不可避免地打上了計劃經(jīng)濟的烙印，具有強烈的職權(quán)主義特點。隨著審判方式改革的進行，人們法律意識的增強和依法治國進程的不斷推進，法院調(diào)解制度在實踐中日益暴露出它的局限性和諸多弊端，嚴重阻礙了其作用的發(fā)揮。

現(xiàn)行民事調(diào)解制度的弊端

一、調(diào)解必須在“事實清楚、分清是非"的基礎(chǔ)上進行。

《民事訴訟法》第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚、分清是非的基礎(chǔ)上進行調(diào)解”，因此在事實未查清楚的情況下，即使當事人之間已經(jīng)達成了調(diào)解協(xié)議也不能結(jié)案。筆者認為該原則值得商榷：1、它混淆了判決和調(diào)解的界限?！罢{(diào)解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的”①。查清事實、分清是非是判決的前提條件，調(diào)解和判決二者手段不同、程序不同、當事人行使處分權(quán)的范圍不同，其前提條件也應(yīng)有所區(qū)別。2、不利于提高辦案效率，減少訴訟成本。當事人接受調(diào)解的目的就是為了縮短訴訟時間，減少訴訟成本，而如果調(diào)解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎(chǔ)上進行的話，則當事人被迫繼續(xù)舉證，法院被迫繼續(xù)組織質(zhì)證、認證，從而增加了當事人的訴訟成本、占用有限的司法資源。3、與民事訴訟法其它規(guī)定相矛盾，違反了民事權(quán)利合法自由處分（私法自治）原則?！睹袷略V訟法》第13條規(guī)定：“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”，它肯定了當事人在一定條件下，可以放棄自己的民事權(quán)利。而在沒有查清事實、分清是非的情況下，當事人即達成調(diào)解協(xié)議，正是當事人行使自己處分權(quán)的一種表現(xiàn)。因此法院強令當事人不得放棄這一訴訟權(quán)利實際上是剝奪了當事人的處分權(quán)，同時也是對當事人法律權(quán)利的一種侵害。

二、調(diào)解適用的范圍過寬。

我國法院調(diào)解的適用范圍十分廣泛，根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，目前除特別程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序外，包括無效民事行為在內(nèi)的其他民商事案件都可以以調(diào)解方式解決。而無效民事行為中包括違反法律的禁止性、限制性規(guī)定及損害公共秩序和善良風俗原則的民事行為，對這類應(yīng)當予以追繳或民事制裁的案件也適用調(diào)解，既違反法律規(guī)定，給人一種法院不依法執(zhí)法的印象，又使一些當事人有可乘之機，能通過法院調(diào)解的合法形式掩蓋一方或雙方的非法目的。同時，法院實質(zhì)上是放棄了依職權(quán)干預，對當事人之間的調(diào)解協(xié)議的合法性予以審查的權(quán)力。

三、采取調(diào)審結(jié)合的模式且調(diào)解無具體期限的限制。

我國的法院調(diào)解制度是采取調(diào)審結(jié)合的模式，即調(diào)解和審判可以動態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運行，法官可以隨時主動地決定進入調(diào)解程序，且由同一審判人員兼作調(diào)解人和裁決者。由于調(diào)解與判決相比，調(diào)解至少可以給法官自身帶來三個方面的益處：1、調(diào)解可以使法官在相同的時間內(nèi)辦更多的案件；2、調(diào)解可以使法官輕易地回避法律事實是否成立、法律行為是否有效等困難的問題；3、調(diào)解結(jié)束后，當事人不得就該案提出上訴和再行，因此調(diào)解是一種風險性很小的案件處理方式②。特別是由于我國建立了錯案追究制，且大部分地區(qū)法院將主審法官的錯案率與工資待遇、職務(wù)升降等直接掛鉤。這就導致主審法官在審判時面臨著判決可能產(chǎn)生錯判的風險和壓力，特別是在一些法律依據(jù)比較含糊或不完備以及當事人雙方證據(jù)勢均力敵的情形下，為了規(guī)避風險，法官在審理案件時往往會無視調(diào)解的“自愿”原則，利用自己的特殊身份進行調(diào)解勸說，盡量說服當事人接受調(diào)解以達成調(diào)解協(xié)議，甚至有可能進行威脅或誘惑。只有在調(diào)解無望時才不得已采取判決方式結(jié)案?；诜ü龠@種趨利避害的選擇，不可避免地造成民事審判中調(diào)解的擴張和判決的萎縮。加上法律又缺乏對調(diào)解期限的規(guī)定，更容易導致法官漠視當事人的權(quán)利，強行調(diào)解，久調(diào)不決，損害當事人的合法權(quán)益。當然當事人也可以拒絕在調(diào)解協(xié)議上簽字，但由于主持調(diào)解的法官就是案件的審判者，因此許多當事人本來不同意法官制定的調(diào)解方案，但迫于壓力，不得不違心地同意調(diào)解，這不僅違反了調(diào)解的“自愿”原則，且容易導致調(diào)解結(jié)果有失公正、滋生司法腐敗、損害法官和法院公正執(zhí)法的形象。

四、當事人在調(diào)解書送達簽收前可以反悔。

《民事訴訟法》第89條規(guī)定："調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力”。據(jù)此規(guī)定：當事人在訴訟中達成的調(diào)解協(xié)議，對雙方當事人并無約束力，調(diào)解書在送達給當事人簽收前，當事人任何一方無需任何理由均可以反悔。而筆者認為該規(guī)定：1、違反了《民法通則》的有關(guān)規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第57條規(guī)定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者對方同意，不得擅自變更或者解除。"而調(diào)解協(xié)議是雙方當事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎(chǔ)上自愿達成的一種協(xié)議，當事人之間達成調(diào)解協(xié)議的過程完全符合《民法通則》第55條規(guī)定的民事法律行為的構(gòu)成要件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。因此當事人在調(diào)解協(xié)議達成后，對民事調(diào)解書以不同意為由拒絕簽收，自己的意志的行為與《民法通則》第57條的規(guī)定相悖，不應(yīng)當?shù)玫椒缮系恼J可。2、損害了法院的權(quán)威。訴訟調(diào)解是一項嚴肅的司法行為，是在法官的主持下當事人之間就權(quán)利義務(wù)關(guān)系達成調(diào)解協(xié)議，因此如對當事人的反悔權(quán)無任何限制，將嚴重損害法院的權(quán)威。3、無限制的反悔權(quán)容易助長當事人在訴訟調(diào)解過程中的草率行為，違背了訴訟效益原則，不利于提高訴訟效率，造成法院人力物力的浪費。4、損害了另一方當事人的利益。5、使的惡意拖延訴訟的當事人有機可乘。

改進調(diào)解制度的幾點設(shè)想

一、實行調(diào)審分離式的調(diào)解制度。

根據(jù)調(diào)解和審判間的關(guān)系的不同，可將各國的法院調(diào)解制度分為以下3種模式：一種是調(diào)審結(jié)合式，法院調(diào)解和審判可以動態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運行，以德國、中國為代表；一種是調(diào)審分立式，把法院調(diào)解置于訴訟程序之前，作為獨立的調(diào)解程序，以日本、臺灣為代表；一種為調(diào)審分離式，把法院調(diào)解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，以美國為代表。③基于前述調(diào)審結(jié)合模式的調(diào)解制度中存在諸多問題，筆者認為我國應(yīng)實行調(diào)審分離式的調(diào)解制度。具體設(shè)想是：將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調(diào)解放在庭前準備程序之中，庭前法官和庭審法官分而設(shè)立。庭前法官負責主持調(diào)解，不參與庭審程序，庭審法官則負責案件審理，不參與庭前程序。庭前法官在歸納和確認雙方爭議的焦點，分配舉證責任，整理、凍結(jié)證據(jù)（它包括對證據(jù)合法性的初步確認，復印件與原件的核對，確認證人，雙方交換證據(jù)，對證據(jù)進行初步質(zhì)辯等）之后，在雙方當事人自愿的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，如當事人不同意調(diào)解，或調(diào)解不成功則將案件轉(zhuǎn)入庭審程序。在庭審程序中，法庭不再進行調(diào)解，而是依法作出判決。這種調(diào)解模式的優(yōu)點有：1、將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來，使的當事人的合意免受審判權(quán)的干涉，實現(xiàn)合意自由，從而有利于實現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的公正，保護當事人的合法權(quán)益。2、通過出示證據(jù)以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結(jié)案。在美國，百分之九十以上的案件都未到達開庭審理階段，而在庭前準備程序以和解或其他通過談判交涉的方法得到了解決④。3、符合我國的國情。我國法官人數(shù)較多，素質(zhì)不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內(nèi)容對法官素質(zhì)要求相對較低，且調(diào)解結(jié)案方式仍是我國法院運用最多的一種結(jié)案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設(shè)立，并將調(diào)解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質(zhì)法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，以真正實現(xiàn)“精審判”。

二、調(diào)解程序應(yīng)由當事人啟動，并規(guī)定調(diào)解的期限。

為使自愿原則在調(diào)解過程中得以實現(xiàn)，應(yīng)明確規(guī)定在庭前準備程序中，調(diào)解程序的啟動應(yīng)以當事人向法院提交書面申請為前提，法官不得依職權(quán)主動組織雙方當事人進行調(diào)解（鑒于調(diào)解是離婚案件的必經(jīng)程序，可特別規(guī)定離婚案件法官可依職權(quán)啟動調(diào)解程序）。另外為防止當事人無休止的調(diào)解拖延訴訟，應(yīng)規(guī)定調(diào)解期限，調(diào)解期限以10日為宜。通過設(shè)立調(diào)解期限，防止當事人無休止的調(diào)解，拖延訴訟，以提高訴訟效率。

三、重新界定法院調(diào)解的適用范圍。

如前所述，并非所有民事案件都適用調(diào)解。因此筆者認為，法院可調(diào)解案件范圍應(yīng)排除以下幾種案件：1、適用特別程序?qū)徖淼陌讣?、適用督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣?、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權(quán)益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。

四、規(guī)范法院調(diào)解的方式。

我國民事訴訟法及相關(guān)解釋并未規(guī)定法院調(diào)解應(yīng)采用的方式。實踐中最為流行的則是所謂“背對背”的調(diào)解方式，即法官與當事人各自協(xié)商，在雙方之間穿針引線，最終促成雙方達成一致的意見。實際上采用這種調(diào)解方式達成的協(xié)議大多數(shù)是在雙方當事人都不知道對方的真實意思下形成的，與調(diào)解的自愿合法原則背道而馳。因此筆者認為，應(yīng)該借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，對調(diào)解的方式應(yīng)以法律條文的形式加以原則性的規(guī)范，明確規(guī)定調(diào)解應(yīng)當公開進行，即從調(diào)解開始到達成調(diào)解協(xié)議都必須是雙方當事人或人共同在場的情況下方有效。禁止“背對背”調(diào)解，不公開進行調(diào)解屬程序違法行為，是引起再審程序或檢察機關(guān)抗訴的一個法定事由。這樣有利于杜絕調(diào)解人員的暗箱操作，有助于雙方當事人的自由協(xié)商達成協(xié)議。另外法官在調(diào)解過程中應(yīng)處于中立、公正和消極的地位，法官不應(yīng)發(fā)表個人意見讓各方當事人接受，而是要居中主持調(diào)解。鑒于我國國民法律素質(zhì)不高的基本國情，如果當事人調(diào)解不成時，法官可以依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，對當事人的請求作出評價，并幫助他們了解訴訟中潛在的有利點和不利點，以促使當事人達成調(diào)解協(xié)議。

五、“事實清楚、分清是非”不應(yīng)成為調(diào)解的原則。

現(xiàn)行法院調(diào)解制度有三個基本原則，即當事人自愿、事實清楚、分清是非和合法原則。對自愿和合法原則學術(shù)界一般沒有爭議，爭執(zhí)的焦點在于是否保留事實清楚、分清是非原則。有學者認為，調(diào)解應(yīng)當以事實清楚、分清是非為前提，因為我國與西方發(fā)達國家相比，法制建設(shè)明顯滯后、法官的素質(zhì)不高、當事人的法律意識不強、法院推行的仍然是沿襲前蘇聯(lián)的職權(quán)主義審判模式。在這種情況下，如果取消事實清楚、分清是非原則，無異于賦予了法官以職權(quán)任意干預、處置當事人處分權(quán)的權(quán)力，法官的行為更加缺乏必要的約束，將會帶來更嚴重的司法專斷和司法不公，這不僅不能實現(xiàn)設(shè)立調(diào)解制度的立法本意，也難以使當事人真正在平等協(xié)商中解決紛爭。因此，現(xiàn)階段調(diào)解仍應(yīng)堅持事實清楚、分清是非原則。如當事人在查明事實、分清是非之前達成調(diào)解協(xié)議，則可向法院申請撤訴，這樣同樣能提高辦案效率、減少訴訟成本。筆者認為：1、在現(xiàn)有的調(diào)解模式下，上述觀點在防止司法不公方面有值得肯定的一面，但如果實行調(diào)審分離，調(diào)解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權(quán)受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權(quán)、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。2、由于撤訴與調(diào)解具有不同的法律效力。如一方當事人不履行調(diào)解協(xié)議，以調(diào)解結(jié)案的當事人可直接申請法院強制執(zhí)行，而以撤訴結(jié)案的當事人卻必須重新。因此對在查清事實、分清是非之前當事人即達成調(diào)解協(xié)議的，如僅允許當事人以撤訴結(jié)案，不允許當事人以調(diào)解結(jié)案的話，那么大部分當事人為保證調(diào)解協(xié)議能夠得到執(zhí)行，寧愿繼續(xù)訴訟，這樣設(shè)立調(diào)解制度以便提高辦案效率、減少訴訟成本的目的就難以實現(xiàn)。因此不應(yīng)將“事實清楚、分清是非”作為調(diào)解的原則。

六、對當事人的反悔權(quán)嚴格加以限制。

賦予當事人無限制的反悔權(quán)損害了法院的權(quán)威、不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應(yīng)明確規(guī)定，在法官的主持下當事人達成的調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。當事人不履行調(diào)解協(xié)議的，對方當事人可以申請法院強制執(zhí)行。但為防止可能發(fā)生的錯誤調(diào)解所造成的不公后果，對具有下列情形之一的調(diào)解協(xié)議應(yīng)確認為無效：1、調(diào)解程序違法；2、一方當事人有欺詐、脅迫行為，使得對方當事人違背其真實意思表示；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調(diào)解協(xié)議違反有關(guān)法律規(guī)定或社會公共利益。

①景漢朝、盧子娟：《經(jīng)濟審判方式改革若干問題研究》，《法學研究》1997年第5期。

②李浩：《民事審判中的調(diào)審分離》，《法學研究》1996年第4期。

③參見章武生、張其山：《我國法院調(diào)解制度的改革》，載江偉、楊榮新主編，《民事訴訟機制的變革》第369頁至370頁，人民法院出版社1998年版。

篇(3)

本文從調(diào)解的涵義開始分析，引出全文研討的主題是法院調(diào)解。首先從

法院調(diào)解的概況分析，分別對調(diào)解制度的性質(zhì)?沿革?地位?作用以及自愿原則?查明事實與分清是非原則?合法原則這四項調(diào)解的基本原則做了闡述。隨后聯(lián)系法院調(diào)解工作的實際，針對當前調(diào)解制度存在的四種弊端，列舉出 “以拖壓調(diào)”?“以判壓調(diào)”?“以制促調(diào)”?“以誘促調(diào)”? “無效性調(diào)解”?“判決式調(diào)解”?“無原則的調(diào)解”的錯誤調(diào)解現(xiàn)象，進而分析其存在的原因，挖掘其出現(xiàn)的根源，對調(diào)解制度的改革與發(fā)展提出了自己的七項建議，即: ⑴樹立正確的認識觀； ⑵改革體制； ⑶設(shè)立庭前調(diào)解； ⑷改現(xiàn)行動態(tài)調(diào)解程序為靜態(tài)調(diào)解程序； ⑸充分運用一切有利因素； ⑹增設(shè)懲處惡意調(diào)解的規(guī)定； ⑺將生效的民事調(diào)解書全面納入審判監(jiān)督。最后對調(diào)解制度的發(fā)展提出美好愿望。

關(guān)鍵詞：民事訴訟 法院調(diào)解 原因 弊端

調(diào)解是一種雙方當事人在第三者介入的情況下通過合意解決糾紛的方式，其基本特征是雙方當事人的合意，是否進行調(diào)解、如何進行調(diào)解以及是否接受調(diào)解結(jié)果都依賴于雙方當事人的自愿選擇。調(diào)解包括民間調(diào)解和法院調(diào)解兩種類型，民間調(diào)解是指法院調(diào)解之外的調(diào)解民間糾紛的各種方式，傳統(tǒng)社會里通常稱為“息事”或“和息”，當代中國民間調(diào)解主要有人民調(diào)解委員會調(diào)解、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所調(diào)解、律師調(diào)解、家族調(diào)解、親友調(diào)解和鄰里調(diào)解等方式；民事訴訟中的調(diào)解又稱法院調(diào)解，是指按照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，在法院審判人員的主持下，雙方當事人就發(fā)生爭議的民事權(quán)利義務(wù)自愿進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動。法院調(diào)解包括兩方面的含義：一是指人民法院審判人員在辦案過程中，對當事人進行法制教育思想疏導工作的活動；二是指人民法院審判人員在辦案過程中，主持和引導當事人用平等協(xié)商的辦法解決糾紛，達成協(xié)議，終結(jié)訴訟的一種方式。法院調(diào)解制度是建立在當事人處分權(quán)基礎(chǔ)上的，是當事人行使處分權(quán)和法院行使審判權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)物。 本文所重點分析探討的僅指法院調(diào)解，即民事訴訟中的調(diào)解制度。

一?民事訴訟調(diào)解制度概況

1、法院調(diào)解的性質(zhì)

對法院調(diào)解制度的性質(zhì)，我國民訴法學界有不同的認識和觀點，以我國民事訴訟法專家江維教授為代表的學者贊同以審判權(quán)與處分權(quán)相結(jié)合來界說法院調(diào)解制度的性質(zhì)，認為當審判權(quán)和處分權(quán)這兩種權(quán)利(力)發(fā)生沖突時，當事人的處分權(quán)通常應(yīng)居于支配地位。我個人認為:要論審判權(quán)和處分權(quán)如何行使，哪個居支配地位，主要需結(jié)合案件當事人的實際情況和案情進展情況。故在法院調(diào)解制度中，審判權(quán)與處分權(quán)常會發(fā)生沖突，在兩權(quán)發(fā)生沖突時，法院受自愿原則的制約，不得將自己的選擇強加于當事人，必須接受當事人做出的決定，調(diào)解是在法院審判人員主持下進行的。調(diào)解活動是法院對案件審理活動的有機組成部分，但它必須得以當事人自愿為前提，當事人同意接受法院的調(diào)解和做出一定的妥協(xié)和讓步后達成調(diào)解協(xié)議是當事人在民事訴訟中依據(jù)處分原則，對其實體權(quán)利和訴訟權(quán)利所做出的處分。因此，法院調(diào)解的過程又是當事人行使處分權(quán)的過程。

2?法院調(diào)解的沿革?地位和作用

用調(diào)解的方式解決民事糾紛，是我們黨領(lǐng)導下的人民司法工作的一個優(yōu)良傳統(tǒng)。早在和時期的各個革命根據(jù)地和解放區(qū)的民事審判工作中，就已經(jīng)提出和推廣了“調(diào)解為主”的方針。1982年制定民事訴訟法（試行）第6條規(guī)定“人民法院審理民事案件，應(yīng)當著重進行調(diào)解”。這一規(guī)定將“調(diào)解為主”改為“著重進行調(diào)解”，但在實施時，有的審判人員把著重調(diào)解理解為偏重調(diào)解，以調(diào)解率的高低衡量是否貫徹了著重調(diào)解的原則，有的法院甚至在每年的工作計劃中規(guī)定民事、經(jīng)濟案件調(diào)解的比例，達不到規(guī)定的要求，即失去評比先進的資格，有的甚至扣發(fā)獎金。造成有些審判人員為了完成調(diào)解指標，違背當事人自愿的原則，強迫或者變相強迫當事人接受調(diào)解。鑒于審判實踐中在執(zhí)行著重調(diào)解原則時存在的問題，我國立法機關(guān)在對《民事訴訟法（試行）》進行修改時，去掉了“著重進行調(diào)解”。《民事訴訟法》第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解?！?這就是現(xiàn)行的法院調(diào)解基本原則。

現(xiàn)在， 法院調(diào)解制度在訴訟中具有廣泛的適用性，它不僅用于第一審程序，而且適用于第二審程序和審判監(jiān)督程序。從審判實務(wù)看，調(diào)解又是法院運用得最多的一種處理民事訴訟的手段。在法院每年審結(jié)的民事案件中，大約有2/3以上是以調(diào)解方式結(jié)案的。

作為解決爭議的一種手段和方式，調(diào)解被廣泛地運用于各種解決民事糾紛的制度之中，但法院調(diào)解與其他調(diào)解制度有根本的不同，法院調(diào)解能夠迅速?徹底地解決當事人之間的民事糾紛，也有利于解決雙方當事人之間的矛盾，保持雙方的團結(jié)與合作，對國家來說，法院調(diào)解是一種低成本處理民事糾紛的方式，有利于節(jié)約國家的司法資源，與法院判決相比，矛盾解決得快，更有利恢復雙方當事人之間的和睦與團結(jié)，使雙方原有的業(yè)務(wù)關(guān)系，合作關(guān)系不因訴訟而終結(jié)。以上可以看出調(diào)解制度在我國民事審判中具有重要的地位和作用。因此，我國的民事審判調(diào)解制度也被譽為具有中國特色的“東方經(jīng)驗”。

3、法院調(diào)解制度的基本原則

法院調(diào)解應(yīng)當遵守以下三條原則:即自愿原則，查明事實?分清事非原則?合法原則。

自愿原則。《民事訴訟法》第八十八條規(guī)定：“調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫。”當事人自愿原則應(yīng)當包括程序意義上的自愿和實體意義上的自愿。前者是指當事人主動向人民法院申請用調(diào)解方式解決他們的糾紛，或者同意人民法院為他們做調(diào)解工作解決糾紛。后者是指當事人雙方經(jīng)人民法院調(diào)解達成的協(xié)議，必須是互諒互讓，自愿協(xié)商的結(jié)果。

事實清楚，分清是非原則?！睹袷略V訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解。”案件事實清楚，才能分清是非曲直，明確當事人的責任，才能有理、有據(jù)地說服教育當事人，才能結(jié)合案情，正確貫徹執(zhí)行政策法律，保證案件質(zhì)量。

合法原則?！睹袷略V訟法》第八十八條規(guī)定，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。合法原則包括兩個方面的內(nèi)容：一是指人民法院調(diào)解案件時，必須嚴格按照民事訴訟法規(guī)定的程序進行，如調(diào)解案件時，雙方當事人都要到場，認真聽取當事人意見，主持調(diào)解的審判人員嚴格依法進行調(diào)解等。二是調(diào)解達成的協(xié)議內(nèi)容合法，即調(diào)解協(xié)議符合法律和政策，不損害國家、集體利益和他人的合法權(quán)益等。人民法院對當事人雙方達成的調(diào)解協(xié)議，必須認真進行審查，對于協(xié)議內(nèi)容違反法院規(guī)定，損害國家?集體和他人合法權(quán)益的，不能允許，并且應(yīng)當指出其違法和錯誤所在。法院調(diào)解必須符合程序法的規(guī)定，是人民法院對當事人做調(diào)解工作，必須按照民訴法規(guī)定的原則?制度和程序進行，有的審判人員認為，用調(diào)解方式解決案件，可省去許多必要程序，這種看法是不符合民事訴訟法規(guī)定精神的。

這三條原則對法院的調(diào)解活動都具有指導作用，但這三條原則并非處于同等重要的位置，這中間居核心位置的是自愿原則。 <<民事訟訴法>>明確規(guī)定“調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方當事人自愿，不得強迫”，即程序意義上的自愿和實體意義上的自愿，從審判實踐來看，法院調(diào)解達成的協(xié)議，基本上有兩種情況，一定是實現(xiàn)了當事人各自的權(quán)利和義務(wù)；二是當事人一方放棄或減少某些訴訟請求，或者對方在實體權(quán)利上作某些讓步，但無論哪一種情況，都必須是當事人雙方自愿的結(jié)果，是當事人真實意思的表示，而不是審判人員強迫?壓服的結(jié)果。事實清楚，分清是非原則，是做好調(diào)解工作的根據(jù)和基礎(chǔ)，案件事實清楚，才能分清是非曲直，明確當事人的責任才能有理?有據(jù)地說服教育當事人，才能結(jié)合案情，正確貫徹執(zhí)行政策法律，保證案件質(zhì)量。合法原則是做好調(diào)解工作的保證。

二?民事訴訟調(diào)解制度現(xiàn)狀導致的種種弊端

1、違背調(diào)解的原則

一些審判人員，在主持調(diào)解當中，對于誰是誰非，心中無數(shù)，一味地“和稀泥”，無原則調(diào)解，造成當事人思想反復而久調(diào)不決；一些審判人員反復勸說當事人做出讓步并接受調(diào)解，以達成調(diào)解協(xié)議，形成“以勸壓調(diào)”；一些審判人員在當事人不接受調(diào)解時，故意將案件擱置起來，使當事人為求得糾紛的早日解決，不得不接受調(diào)解，形成“以拖壓調(diào)”；一些審判人員在主持調(diào)解中，暗示當事人如果不同意調(diào)解解決，判決結(jié)果必定對他不利，形成“以判壓調(diào)”；一些審判人員主持調(diào)解，利用法律上的優(yōu)勢地位和當事人對他的信賴，故意向當事人發(fā)出不真實的信息，使當事人誤認為調(diào)解比判決更符合自身利益。接受調(diào)解協(xié)議，形成“以誘促調(diào)”。

2、桎梏于原則的調(diào)解

一些審判人員， 在調(diào)解工作中一味堅持查清事實、分清是非，死抱法條、僵硬理解，即使雙方當事人對爭議己在互諒互讓的基礎(chǔ)上達成了一致協(xié)議，對糾紛的是非曲直也不再進行追究，仍然認為尚有某些事實未能查清，而不同意以調(diào)解結(jié)案。看起來是為了維護程序與實體上的公正，實質(zhì)上則是對實現(xiàn)調(diào)解正當性的阻礙。不僅增加了訴訟成本，而且影響了辦案效率，也給當事人帶來了訟累，降低了調(diào)解的效率，形成“判決式調(diào)解”。

3、不穩(wěn)定的調(diào)解

《民事訴訟法》第89條第三款規(guī)定：“調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后即具有法律效力”。但在審判實踐中，調(diào)解書往往不能同時送達雙方當事人，按民訴法若干問題的解釋規(guī)定，以最后一方當事人的簽收時間作為調(diào)解書的生效時間，那么，后一方當事人簽收時就能夠更充分地對調(diào)解書內(nèi)容進行利弊權(quán)衡，造成客觀上的不平等。同時，先簽收一方的當事人往往不清楚后一方當事人的簽收時間，而影響了其對調(diào)解書生效時間的認定，一旦后一方當事人拒絕履行該調(diào)解協(xié)議，先簽收一方的當事人在申請執(zhí)行過程中對調(diào)解書的生效時間往往不能準確地提供給法院，從而使調(diào)解協(xié)議的生效時間無法確定，也使調(diào)解協(xié)議處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，從而加劇了整個社會的“誠信危機”，形成“無效性調(diào)解”。

4、無原則的調(diào)解

一些審判人員為了追求使雙方當事人盡快達成妥協(xié)，而對已發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)問題常常表現(xiàn)出視而不見。如對當事人逃避稅收問題，違法經(jīng)營問題等等，既不直接對當事人進行處罰，也不建議有關(guān)部門追究責任，甚至有時將這些違法違規(guī)行為當作迫使當事人達成協(xié)議的籌碼，使違法違規(guī)行為通過法院的調(diào)解逃避了制裁。

筆者認為，要革除現(xiàn)行調(diào)解制度存在的種種弊端， 就應(yīng)當正確地認識和處理訴訟的正當性與效率性的辯證關(guān)系，處理好調(diào)解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點，既不使調(diào)解給判決獲得正當性即判決正當化構(gòu)成障礙，又不使強調(diào)判決正當性而對調(diào)解解決糾紛的效率性構(gòu)成障礙。從調(diào)解制度的本身看， 當事人的合意是最本質(zhì)的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。

三?產(chǎn)生民事訴訟調(diào)解制度弊端的原因

在審判實踐中，調(diào)解常常未能臻其理想狀態(tài)，并造成許多難以克服的惡果，究其原因，應(yīng)該歸結(jié)為過去對調(diào)解制度認識上的偏差以及由此導致的立法、政策上的錯誤做法。

1?認識上的偏差

建國后，在相當長的歷史時期，“十六字方針”（依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決）一直被奉為我國民事審判的最高指導原則；1982年試行的民事訴訟法秉承根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；1991年民事訴訟法雖然刪除了“著重調(diào)解”，代之以“調(diào)解應(yīng)自愿合法”，但政策上仍傾向于提高調(diào)解結(jié)案率，并對調(diào)解成效突出的法官予以獎勵和提升。在這種環(huán)境下，調(diào)解的合法和自愿原則很難得到普遍遵守。在民事訴訟活動中，法官往往帶有調(diào)解偏好，以致于對達成調(diào)解協(xié)議的案件，不注重審查案件事實和相關(guān)證據(jù)，使調(diào)解的合法原則流于形式。有的法官在案件事實不清，當事人責任不明的情況下，無原則的“和稀泥”，或者“各打五十大板”，要求當事人作出不應(yīng)該的讓步；有的法官不能正確看待合法原則與自愿原則之間的關(guān)系，只強調(diào)當事人自愿原則，怠于行使自己的職責，只要當事人達成調(diào)解協(xié)議，不看有無違法之處，就予以確認，制作調(diào)解書；有的法官工作責任心不強，工作作風簡單，業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，辦理民事訴訟案件圖省時、省事、省精力，片面追求結(jié)案率，給當事人進行惡意調(diào)解以可乘之機，只要當事人提出條件，根本不分清是非，一味做另一方當事人的工作，把一些與案件無關(guān)的要求都寫入調(diào)解協(xié)議之中，堂而皇之地歸于當事人的處分行為。

2、現(xiàn)行法院調(diào)解制度設(shè)置上的缺陷

其一、審判實踐中，主持調(diào)解的法官往往就是最終的裁判者，由于法官在民事訴訟中兼具調(diào)解者和裁判者的雙重身份，為達到調(diào)解結(jié)案的目的，法官在主持調(diào)解活動時，往往會自覺或不自覺地向當事人施加壓力，調(diào)解的自愿原則得不到充分保證；其二，調(diào)解沒有時間限制，法官可以根據(jù)需要隨時進行調(diào)解，這就給法官以拖促調(diào)甚至違法調(diào)解提供了便利。

3、對惡意調(diào)解缺乏懲治依據(jù)。

為確保民事訴訟依法公正進行，現(xiàn)行《民事訴訟法》和《刑法》都對妨害民事訴訟的一些具體行為作出了處罰規(guī)定，但在法院調(diào)解中，由于不存在裁判環(huán)節(jié)，一旦出現(xiàn)違法行為，都無法依據(jù)有關(guān)法律條款進行懲處。正因為此，個別當事人和法官在民事訴訟中進行惡意調(diào)解，才會有恃無恐。

4、對法院調(diào)解監(jiān)督乏力

為確保民事訴訟合法公正，現(xiàn)行《民事訴訟法》設(shè)立了審判監(jiān)督程序，但該程序偏重于對判決、裁定的監(jiān)督，對調(diào)解的監(jiān)督明顯不力，僅在第一百八十條規(guī)定：“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院審查屬實的，應(yīng)當再審。”上述規(guī)定，不僅是對調(diào)解書的再審條件規(guī)定過嚴，而且完全排斥了人民法院和人民檢察院對調(diào)解書的主動監(jiān)督。一九九三年，最高人民法院作出《關(guān)于民事調(diào)解書確有錯誤當事人沒有申請再審的案件人民法院可否再審問題的批復》[（1993）民他字第1號]，規(guī)定：“對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，人民法院如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，而又必須再審的，當事人沒有申請再審，人民法院根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定精神，可以按照審判監(jiān)督程序再審。”上述規(guī)定，雖然賦予了人民法院對民事調(diào)解書的主動監(jiān)督權(quán)，但在實際操作中困難重重，難以有效執(zhí)行。近年來，人民檢察院在民事行政檢察活動中，嘗試對民事調(diào)解活動進行監(jiān)督，對一些確有錯誤的已生效的民事調(diào)解書，依照《民事訴訟法》第十四條之規(guī)定（即人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督）提出抗訴，而法院往往以《民事訴訟法》第一百八十五條規(guī)定，只能“……對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，……按照審判監(jiān)督程序提出抗訴”為由而不予立案。

四?對改革民事訴訟調(diào)解制度的幾點想法

筆者認為，要革除現(xiàn)行調(diào)解制度存在的種種弊端， 就應(yīng)當正確地認識和處理訴訟的正當性與效率性的辯證關(guān)系，處理好調(diào)解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點，既不使調(diào)解給判決獲得正當性即判決正當化構(gòu)成障礙，又不使強調(diào)判決正當性而對調(diào)解解決糾紛的效率性構(gòu)成障礙。從調(diào)解制度的本身看， 當事人的合意是最本質(zhì)的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。具體到實際工作中，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

1、樹立正確的認識觀

近一步提高審判人員的認識，增強做好這項工作的意識和責任。特別是對年輕審判人員要加強教育，不斷增強大局意識、宗旨意識和責任意識，牢固樹立審判工作“公正與效率”的思想，既要反對“以勸壓調(diào)”、“以拖促調(diào)”、“以利誘調(diào)”等違反法律規(guī)定、違背當事人意思的做法，又要克服就案辦案的思想，充分利用調(diào)解等各種有利于矛盾徹底消除的方式，促進社會安定發(fā)展，力求辦案的法律效果、社會效果相統(tǒng)一。

2、改革體制

改職權(quán)主義為主的調(diào)解模式為當事人主義為主的調(diào)解模式，賦予當事人在調(diào)解活動中更大的自，減少法官對調(diào)解的干預，變職權(quán)主義為主為當事人主義為主，充分體現(xiàn)當事人的意愿。

3、設(shè)立庭前調(diào)解

對那些案件事實清楚、爭議不大、易于履行、當事人能自愿接受調(diào)解的簡易民事案件和小數(shù)額經(jīng)濟糾紛案件進行庭前調(diào)解。法院可在立案庭內(nèi)部設(shè)調(diào)解組，根據(jù)立案特點，當事人在遞交訴狀交納訴訟費時，對需要調(diào)解的案件，負責排期、送達的法官即通知當事人到調(diào)解組，由調(diào)解法官負責向當事人送達有關(guān)訴訟文書，同時通過與當事人進行接觸，了解情況，進行調(diào)解。對當庭履行或離婚調(diào)解和好的案件，由調(diào)解法官記錄在案，告知當事人不再另行制作調(diào)解書；經(jīng)調(diào)解未達成調(diào)解協(xié)議的，調(diào)解法官立即與排期法官聯(lián)系，確定開庭時間、地點，直接送達雙方當事人，將案件轉(zhuǎn)入審判流程管理，由業(yè)務(wù)庭依法定程序進行審理，調(diào)解法官應(yīng)把庭前交換的證據(jù)、查明的事實、雙方爭執(zhí)的焦點等情況附在案卷上一起移送審判庭?？赏瑫r規(guī)定，被告的答辯期即為庭前調(diào)解的時間，答辯期滿，無論案件是否有可能調(diào)解，都要按時將案件納入審判流程管理。應(yīng)該注意的是，調(diào)解法官一定不要是最終的裁判法官。

4、改現(xiàn)行動態(tài)調(diào)解程序為靜態(tài)調(diào)解程序

按現(xiàn)行調(diào)解制度，無論是法院開庭前，還是庭審期間，只要當事人接受，都可以進行調(diào)解。這種做法，必然導致法官只關(guān)心當事人對案件的態(tài)度，而不注重對案件事實的審查，會使許多案件在事實不清、當事人責任不明的情況下，草率地以調(diào)解方式結(jié)案，難以保證調(diào)解協(xié)議的公正、合法性。為此，應(yīng)將現(xiàn)行調(diào)解程序由動態(tài)改為靜態(tài)，即規(guī)定除庭前調(diào)解以外，調(diào)解只能在經(jīng)過法庭調(diào)查、法庭辯論，案件事實已基本查清后才能進行，對調(diào)解未達成調(diào)解協(xié)議的，及時進行判決。同時，因現(xiàn)行調(diào)解活動的期限作出明確規(guī)定，筆者主張調(diào)解期限以15日為宜，以確保民事訴訟活動能在民訴法規(guī)定的審理期限內(nèi)順利結(jié)案。

5、充分運用一切有利因素

人民法院開展調(diào)解工作中，根據(jù)案件的需要，邀請有關(guān)單位和個人協(xié)助，被邀請的有關(guān)單位和個人，主要指當事人所在單位和他的親朋以及在群眾中有威信的個人。這種方法本身是黨的群眾路線工作方法在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。但實際在法院調(diào)解中，卻運用的很少，其實邀請相關(guān)單位和群眾包括當事人的親朋好友，協(xié)助人民法院調(diào)解，有利于說服教育當事人互諒互讓，達成調(diào)解協(xié)議，他們在調(diào)解當中所起的作用往往是我們的審判人員所起不到的。

6、增設(shè)懲處惡意調(diào)解的規(guī)定

民事訴訟中的惡意調(diào)解不僅損害了當事人的合法權(quán)益和集體、國家的利益，而且嚴重危害著國家法律的統(tǒng)一正確實施，對現(xiàn)行相關(guān)法律、規(guī)定進行補充完善，增設(shè)對惡意調(diào)解的處罰條款，能確保對惡意調(diào)解行為的打擊有據(jù)可依。一是在民訴法第一百零二條中增加一款，規(guī)定“對訴訟參與人在調(diào)解活動中偽造、隱瞞事實或惡意串通，損害當事人一方合法權(quán)益和集體、國家利益的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；情節(jié)嚴重的，依法追究刑事責任?！倍窃谛谭ǖ谌倬攀艞l中增加一款，規(guī)定：“在民事調(diào)解中故意違背事實和法律進行調(diào)解，或者與當事人惡意串通，造成當事人一方合法權(quán)益和集體、國家利益重大損失，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。”三是在《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法（試行）》規(guī)定的追究范圍中增加一條，規(guī)定：“故意違背事實和法律進行調(diào)解，或者與當事人惡意串通，應(yīng)當追究審判人員的責任?！?/p>

7、將生效的民事調(diào)解書全面納入審判監(jiān)督

生效的民事調(diào)解書和生效的民事判決、裁定在法律效力上是同等的，因此，在審判監(jiān)督程序的有關(guān)法條中，生效的民事調(diào)解書應(yīng)與生效的民事判決、裁定相并列。一是放寬當事人申請再審的條件，將生效的民事調(diào)解書納入民訴法第一百七十九條的規(guī)定，即“當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當再審：（一）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定、調(diào)解書的；（二）原判決、裁定、調(diào)解書認定事實的主要證據(jù)不足的……”二是加大人民法院對民事調(diào)解書的監(jiān)督力度，將人民法院對調(diào)解書的監(jiān)督增加到民訴法第一百七十七條的規(guī)定中，即“各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為需要再審的，應(yīng)當提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審?！比琴x予人民檢察院對民事調(diào)解書的監(jiān)督權(quán)，將民事訴訟法

第一百八十五條補充為：“最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定、調(diào)解書認定事實的主要證據(jù)不足的；（二）原判決、裁定、調(diào)解書適用法律確有錯誤或違反法律規(guī)定的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定、調(diào)解的；……”

綜上我個人對調(diào)解制度的粗淺認識，可以看出，社會變遷的要求和發(fā)展趨勢己經(jīng)表明，法院調(diào)解這種解決糾紛的方式將扮演愈來愈重要的角色。在當前社會主義國家法制建設(shè)的進程中，除了應(yīng)繼續(xù)改革和完善審判制度以外，對調(diào)解制度也要給予充分的關(guān)注。對于一項具有優(yōu)良傳統(tǒng)的經(jīng)驗制度，只有依法賦予其富有時代特色的新內(nèi)容，才能夠促使其與時代同步，與時俱進，不斷發(fā)展，使這一具有中國特色的“東方經(jīng)驗”煥發(fā)出耀眼的法治光芒，在推進實現(xiàn)依法治國方面充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

結(jié)　束　語

此次撰寫畢業(yè)論文，洛陽廣播電視大學的各位老師以及論文指導張廣修老師給予我了大量的幫助，尤其是指導老師崔自力老師細心教誨，耐心指導，解答疑問，使我能夠按時圓滿地完成畢業(yè)論文的撰寫工作。在此，我對各位老師所給予的幫助，表示深深地謝意！論文對調(diào)解制度進行了一定深度的分析，但是仍存在諸多的不足和需進一步深入探討的問題，懇請各位尊敬的老師，給我多提寶貴的建議。

參考文獻：

［1］ 王懷安主編的《中國民事訴訟法教程》1996年出版。

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篇(4)

論文關(guān)鍵詞：訴訟調(diào)解 自愿原則 查清事實原則 關(guān)系探究

訴訟調(diào)解，又稱法院調(diào)解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人就他們之間發(fā)生的民事權(quán)益爭議，通過自愿、平等地協(xié)商，互諒互讓，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動和結(jié)案方式豍。調(diào)解制度是我國民事訴訟的一項基本制度這一制度與我國傳統(tǒng)的“和合文化”一脈相承，并且現(xiàn)在我國倡導建設(shè)和諧社會，因此在我國司法實務(wù)中運用十分普遍，并收到了一定的效果，被譽為“東方經(jīng)驗”。

由于諸多因素的影響，法院系統(tǒng)非常注重案件的調(diào)解結(jié)案率，一些法院將法官的調(diào)解結(jié)案率和獎金福利、職稱、先進等掛鉤，由此出現(xiàn)了一些法院的法官在審案時出現(xiàn)變相強制調(diào)解的情況，即若不接受調(diào)解，也不會審理案件。我國《民事訴訟法》第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當及時判決?！钡?5條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解。”由此可知，我國民事訴訟法規(guī)定調(diào)解應(yīng)遵循“自愿原則”、“合法原則”和“查清事實、分清是非原則”。那么法院的這種行為是否是違法？“自愿原則”是否應(yīng)該繼續(xù)堅持？此外，根據(jù)我國民事案件審判的情況，有些案件并沒有完全查清事實，這是否可取？

一、自愿原則

自愿原則，指民事調(diào)解必須在當事人自愿的基礎(chǔ)上進行，不得強迫。由于調(diào)解是當事人雙方以協(xié)議的方式，自主解決糾紛，消除矛盾，不是通過國家的強制力，也不是通過法院審判人員的裁判，以強制的方式解決糾紛。既然解決方式是自主解決，所以是否采用此方式也應(yīng)該是自愿的，這樣才能真正實現(xiàn)公正。民事訴訟的一個重要的目的性價值就是程序自由價值，它反映了民事訴訟程序價值的主體性尤其是個體性。程序自由突出表現(xiàn)為個體的自由，個體自由的根本標志在于訴訟價值主體合乎目的地支配訴訟程序，選擇、判斷和接受訴訟程序。豎它要求保障訴訟主體的選擇自由、保障當事人的訴權(quán)和訴訟權(quán)利不受審判權(quán)的貶損和壓制，不得對當事人的訴權(quán)和訴訟權(quán)利的正當行使設(shè)置任何不適當、不公正的障礙和束縛。如果法官在訴訟過程中違反了這些要求，這一程序就是不公正的，即違反了程序公正。公正包括實體公正和程序公正，程序公正是實體公正的前提，如果所謂的實體真實結(jié)果是通過不公正的手段得到的，這一實體結(jié)果也是不正當?shù)?，正如羅爾斯在《正義論》中指出“公正的法治是正義的基本要求，法治取決于一定形式的正當過程，這又主要通過程序來體現(xiàn)?！?如果在訴訟調(diào)解中不遵循自愿原則，就是違反了當事人自由選擇的權(quán)利，侵犯了當事人的訴權(quán)和訴訟權(quán)利。

訴權(quán)是指當事人請求人民法院行使審判權(quán)，以保護自己的合法權(quán)益、實現(xiàn)其實體權(quán)益的權(quán)利。法律規(guī)定當事人具有訴權(quán)，人民法院作為國家審判機關(guān)，也就負有保障當事人訴權(quán)的職責，即行使審判權(quán)既是法院的權(quán)力，也是法院的義務(wù)。當事人向法院起訴就是訴權(quán)的行使，也是要求法院履行職責的行為指令，法院也就應(yīng)該履行職責，行使審判權(quán)，定紛止爭，保障當事人的合法權(quán)利。法官在訴訟過程中，強行調(diào)解，不遵循當事人的意愿，就是對訴權(quán)的侵犯。如果破壞這一原則，盲目追求調(diào)解率，這將破壞整個民事訴訟制度，訴權(quán)將形同虛設(shè)；程序公正也只是口號，因為當事人連糾紛解決方式的正當權(quán)利都已蕩然無存。

二、查清事實、分清是非原則

查清事實、分清是非原則，即調(diào)解必須在查明案件事實的前提下，在事實真實的基礎(chǔ)上進行，要求法院查明當事人雙方爭議的基本法律關(guān)系，只有首先弄清案件事實，到達真實，才能抓住雙方當事人爭議的焦點，有針對性地做好調(diào)解工作，進而促使雙方當事人心服口服地達成并履行調(diào)解協(xié)議。如果事實不清，責任不明，只能成為“和稀泥”式的調(diào)解，既不利于糾紛的正確、及時解決，也不利于提高法院的辦案質(zhì)量。豐這一度是我國理論界和實物界的通論。我國之所以強調(diào)事實清楚原則，主要有以下三方面原因：（1）我國民事訴訟遵循職權(quán)主義訴訟模式，法院在整個訴訟結(jié)構(gòu)中占主導地位，雖然我國也提出了當事人的處分原則，但是并不完全的，即法院審判的范圍不受當事人訴訟請求的限制，當事人對于實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分要受法院的制約；（2）公正包括實體公正和程序公正，我國的民訴實務(wù)更側(cè)重實體公正，即希望通過民事訴訟實現(xiàn)“客觀真實”的再現(xiàn)，所以認為調(diào)解也必然以查明事實為前提；（3）在我國，調(diào)解被認為是法院的審判行為，是行使審判權(quán)審理案件的一種方法和形式，豑是法院的審判職能和當事人訴訟行為結(jié)合的產(chǎn)物，是審判權(quán)和訴權(quán)的有機結(jié)合。所以調(diào)解的重點就不是如何保障當事人的意思自愿（這也是我國民事調(diào)解自愿原則沒有得到充分貫徹的原因之一），而是如何能使審判權(quán)得到運用，其具體表現(xiàn)就是法官積極運用職權(quán)“查清事實，分清是非”。

民事調(diào)解是當事人處分權(quán)的一種體現(xiàn)，應(yīng)該充分尊重當事人的意愿，如果當事人對調(diào)解的內(nèi)容達成一致意見，也就不需要法院一定要查清事實，分清是非：（1）調(diào)解是當事人處分其權(quán)利、合意解決糾紛的行為，是處分原則的一種具體體現(xiàn)。法官在調(diào)解中只是促使當事人達成調(diào)解協(xié)議的“外因”，對調(diào)解如何終結(jié)、民事爭議如何解決、權(quán)利如何補救并無決定權(quán)，當事人才是調(diào)解的內(nèi)因，因為調(diào)解本質(zhì)是當事人處分權(quán)利的行為，具有自愿性，這也就排除了法院審判權(quán)運用的可能。如果當事人之間達成了調(diào)解協(xié)議，法院卻要求一定要查清事實，分清是非，這侵犯了當事人的處分權(quán)；（2）查清事實與民事訴訟及調(diào)解制度本身存在矛盾。首先，民事訴訟的目的是定紛止爭，若當事人之間達成協(xié)議，糾紛解決了，法院再追究案件的事實已無必要；其次，案件事實的主張和證明主要由當事人負責，證據(jù)只有經(jīng)過當事人的質(zhì)證后才能作為認定事實的依據(jù)，當事人達成協(xié)議后，積極舉證、質(zhì)證的可能性降低，查明事實、分清是非的可能性也就降低；其次，若案件事實已經(jīng)查明，法院就可以按照認定的事實對案件進行審判，調(diào)解存在的價值也會產(chǎn)生質(zhì)疑；最后，調(diào)解制度在我國能得到支持的一個重要原因是我國傳統(tǒng)“和合文化”的影響，調(diào)解一方面可以節(jié)約司法資源，另一個重要的方面是調(diào)解有利于恢復當事人之間的關(guān)系，有些案件如果過分強調(diào)誰是誰非，只會給雙方關(guān)系帶來不利影響，如婚姻案件。

三、結(jié)語

美、英、日等國的民事訴訟法中均有當事人和解解決糾紛的制度，其共同特點是法官在訴訟中只“試行和解”，和解的程序和實體結(jié)果均有當事人自主決定，法院可直接依當事人的協(xié)議結(jié)案或者做出“合意判決”結(jié)案。在英國，依據(jù)當事人的和解制定的合意裁決的法律效力來自雙方的協(xié)議，只能援用撤銷合同的理由才能撤銷；在日本，和解的構(gòu)成要件包括實體要件和程序要件，不涉及事實問題。豒我國民事調(diào)解制度的本質(zhì)和國外立法是相同的，但是在具體制度的設(shè)定上卻存在差異。

篇(5)

論文摘要：法院調(diào)解程序中的擔保與民法中的擔保之基本原理是相同的，在適用時需要參照民法的有關(guān)規(guī)定。但二者在發(fā)生的場合、擔保方式、表現(xiàn)形式、所擔保的債權(quán)之性質(zhì)、擔保人的地位、擔保行為的性質(zhì)以及效力等方面，又存在諸多區(qū)別。

法院調(diào)解是我國民事訴訟法規(guī)定的一項重要制度，對于民事糾紛的解決具有其獨特的優(yōu)勢。在訴訟實踐中，盡管多數(shù)調(diào)解協(xié)議能夠得到當事人自覺地履行，進入強制執(zhí)行程序的案件較少，但也確實存在一些不愿履行調(diào)解協(xié)議的案例。而一旦發(fā)生債務(wù)人不履行調(diào)解協(xié)議的情況，債權(quán)人往往就會對自己在調(diào)解時所作出的讓步感到后悔。正是由于這種情形的存在，致使很多案件的債權(quán)人心存顧慮而不愿意進行調(diào)解，從而影響了調(diào)解功能的充分發(fā)揮。為了消除當事人（主要是債權(quán)人）的這種顧慮，提高進行調(diào)解的積極性，促使其達成調(diào)解協(xié)議，最高人民法院2004年9月16日頒布的《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《調(diào)解規(guī)定》）第11條規(guī)定了調(diào)解程序中的擔保制度，即：“調(diào)解協(xié)議約定一方提供擔?；蛘甙竿馊送鉃楫斒氯颂峁５模嗣穹ㄔ簯?yīng)當準許。案外人提供擔保的，人民法院制作調(diào)解書應(yīng)當列明擔保人，并將調(diào)解書送交擔保人。擔保人不簽收調(diào)解書的，不影響調(diào)解書生效。當事人或者案外人提供的擔保符合擔保法規(guī)定的條件時生效?！辈⒃诘?9條中規(guī)定，調(diào)解書確定的擔保條款條件成就時，當事人申請執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當依法執(zhí)行。這一擔保制度的確立，對于激勵當事人全面履行調(diào)解協(xié)議、充分發(fā)揮法院調(diào)解的解紛功能，無疑具有極為重要的意義。而要在實踐中準確適用調(diào)解程序中的擔保制度，則必須正確理解和把握其與民法中的擔保之關(guān)系。

1法院調(diào)解中的擔保與民法中的擔保之聯(lián)系

1.1二者的基本原理相同

法院調(diào)解中的擔保和民法中的擔保，都是為了保障特定債權(quán)的實現(xiàn)而規(guī)定的，以提供第三人信用的方法或者在債務(wù)人或第三人的特定財產(chǎn)上設(shè)定某種物權(quán)的方法來保障債的履行的制度，因而二者在基本原理上是相同的，民法中的擔保之某些特征對于調(diào)解中的擔保也是適用的，主要表現(xiàn)在：

（1）擔保債權(quán)的特定性。對于擔保的概念，雖然在民法理論上存在一般擔保（指債的保全）和特別擔保之分，[1]但在民事立法、民商事活動以及訴訟實踐中，擔保一般均是指特別擔保而言，是為了保障債權(quán)人的特定債權(quán)而設(shè)定的。無論何種特別擔保，都不會為債務(wù)人的所有債權(quán)人的債權(quán)之實現(xiàn)提供保障，這是特別擔保與債的保全的根本區(qū)別所在。因此，在進行擔保時，必須使被擔保債權(quán)的范圍特定化。[2]調(diào)解中的擔保同樣具有這一特點，其所擔保的對象是特定的，即擔保債務(wù)人（主要是被告）履行調(diào)解協(xié)議中所承諾的應(yīng)當履行的義務(wù)。

（2）擔保的財產(chǎn)權(quán)性。債權(quán)人所享有的擔保權(quán)本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)，反映的是財產(chǎn)權(quán)關(guān)系。由于財產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)與債權(quán)，故擔保的財產(chǎn)權(quán)屬性可分別表現(xiàn)為物權(quán)性、債權(quán)性兩個方面。人的擔保如保證，是通過締結(jié)合同發(fā)生的，表現(xiàn)為債權(quán)性，故債權(quán)人的擔保權(quán)實為債上請求權(quán)；而物的擔保即擔保物權(quán)，其性質(zhì)如何，則存在不同的看法，有物權(quán)性、債權(quán)性、物權(quán)債權(quán)雙重性三種主張，但不管是何種主張，其財產(chǎn)權(quán)性是不存在疑問的。[3]院調(diào)解中的擔保，盡管是訴訟程序中的一種擔保，但債權(quán)人所享有的擔保權(quán)在性質(zhì)上仍然是一種財產(chǎn)權(quán)，反映的是財產(chǎn)權(quán)關(guān)系。

（3）擔保的變價性。擔保的變價性也稱價值性、換價性，是從其對擔保物的利益要求而言的，也是擔保之財產(chǎn)權(quán)屬性的必然邏輯延伸。換句話說，擔保所追求和關(guān)注的是物的價值，而不是其使用價值。這一特征在人的擔保如保證中尤為明顯，因為，在此種擔保方式中，債權(quán)人所獲得的不過是一種債權(quán)性的特殊擔保，故其不能要求對保證人的一般財產(chǎn)有任何實體上之處分權(quán)，只是在債務(wù)人不履行債務(wù)時，向保證人請求代為履行或賠償損害而已。在物的擔保之情況下，擔保物權(quán)人對擔保物本身并無興趣，其興趣在于該物所蘊涵的利益，且希望該物之利益在特定背景下成為其原來本應(yīng)享有的給付收益的替代。[3]無論是實體法中的擔保，還是調(diào)解程序中的擔保，都具有這種變價性之特點，在義務(wù)人拒不履行義務(wù)時，通過擔保所具有的變價性，使債權(quán)人能夠獲得同等價值的補償或賠償。

（4）擔保的從屬性。擔保的從屬性又稱為附隨性、伴隨性，是指擔保的成立和存在必須以一定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系為前提，是一種從屬于主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律關(guān)系。這種從屬性主要表現(xiàn)在以下三個方面，即成立上的從屬性、處分上的從屬性和消滅上的從屬性。就法院調(diào)解中的擔保來說，從屬性也是其重要特征之一。因為，一方面，無論是人的擔保還是物的擔保，調(diào)解擔保的成立都必須以主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在為前提，這種主債權(quán)債務(wù)關(guān)系以當事人之間達成的調(diào)解協(xié)議予以確認和表現(xiàn)出來；另一方面，在債務(wù)人履行了調(diào)解協(xié)議所規(guī)定的義務(wù)而使當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅等情況下，調(diào)解擔保也會因之而歸于消滅。

1.2調(diào)解中的擔保之適用，需要參照《擔保法》的有關(guān)規(guī)定

最高人民法院在司法解釋中雖然規(guī)定了調(diào)解程序中的擔保制度，但其內(nèi)容只是原則性的規(guī)定，而關(guān)于擔保的具體內(nèi)容，則需要參照適用《擔保法》和《關(guān)于適用若干問題的解釋》等法律和司法解釋的規(guī)定。對于這一點，《調(diào)解規(guī)定》第11條第3款明確規(guī)定：“當事人或者案外人提供的擔保符合擔保法規(guī)定的條件時生效?！币虼耍{(diào)解程序中的擔保與實體法中的擔保之間，實際上體現(xiàn)的是一種特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系，在處理訴訟實踐中的調(diào)解擔保問題時，如果程序法和相關(guān)司法解釋對調(diào)解擔保沒有具體規(guī)定，應(yīng)當適用實體法中關(guān)于擔保的一般規(guī)定。

2法院調(diào)解中的擔保與民法中的擔保之區(qū)別

盡管法院調(diào)解中的擔保與民法中的擔保的基本原理是相同的，并且在適用時要參照民法中的有關(guān)規(guī)定，但二者仍然存在諸多區(qū)別。

（1）發(fā)生的場合不同。民法中的擔保發(fā)生在民商事活動中，或者說發(fā)生在民事主體日常的民事活動中，此種擔保的發(fā)生不需要法院審判權(quán)的任何介入。而調(diào)解程序中的擔保則發(fā)生在訴訟過程中，與訴訟活動緊密相關(guān)，是在法院的主持下達成的，其中介入了法院審判權(quán)因素。

（2）擔保的方式不同。按照我國《擔保法》的規(guī)定，擔保的方式有五種，即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。這五種擔保方式均可用于合同履行的擔保。而對于法院調(diào)解程序中的擔保，《調(diào)解規(guī)定》雖然并沒有列出其可供采取的擔保方式，但是從上述五種擔保方式的各自特征和適用條件來看，調(diào)解程序中的擔保方式應(yīng)當僅限于保證、抵押和質(zhì)押，而留置和定金這兩種擔保方式并不適用于調(diào)解協(xié)議的擔保。因為，留置這種擔保方式是指債權(quán)人因合同關(guān)系而占有債務(wù)人的動產(chǎn)，在債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法留置該財產(chǎn)，并以該財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償。從其設(shè)定方面來看，留置權(quán)是依法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，而不是依當事人的合意而設(shè)定，它僅限于法律有明確規(guī)定的債權(quán)人可以對有關(guān)財產(chǎn)予以留置的少數(shù)合同，而且，它是債權(quán)人按照合同已經(jīng)事先占有債務(wù)人的財產(chǎn)。[4]因此，留置權(quán)是在訴訟之前就已經(jīng)產(chǎn)生的，不能作為調(diào)解協(xié)議的擔保方式。而定金這種擔保方式則是指，合同的一方當事人在合同履行之前，預先給付對方一定數(shù)額的金錢，以擔保合同的履行。定金以交付為成立要件，且是在合同履行前交付的，故雙方當事人因合同糾紛而訴諸法院并在調(diào)解過程中為調(diào)解協(xié)議的履行而提供擔保時，不可能采取定金這種擔保方式。

（3）表現(xiàn)形式不同。實體法中的擔保，除了留置屬于法定擔保而不需要另行達成擔保合同外，其他幾種擔保形式都屬于意定擔保，需要債權(quán)人與債務(wù)人或第三人在主合同之外另行達成書面形式的擔保合同，即必須達成書面的保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同或定金合同。這些擔保合同可以和主合同一起存在于一個書面文件中，也可以與主合同相分離而單獨存在于另一個書面文件中。調(diào)解中的擔保，則是以調(diào)解協(xié)議的形式表現(xiàn)出來，即在調(diào)解協(xié)議中債權(quán)人與保證人約定由保證人承擔保證責任，或者債權(quán)人與債務(wù)人或案外第三人約定用債務(wù)人或該第三人的特定財產(chǎn)作抵押或質(zhì)押以擔保調(diào)解協(xié)議的履行。因此，調(diào)解中的擔保不需要債權(quán)人與債務(wù)人或第三人之間在調(diào)解協(xié)議之外另行訂立擔保合同。另者，從性質(zhì)上來說，實體法中的擔保合同是一種典型的民事合同，具有民事合同的各種特征，而對于調(diào)解協(xié)議，雖然有學者認為屬于當事人之間合意的一種，具有合同的性質(zhì)，[7]但由于它是在訴訟過程中達成的，并且有法院審判權(quán)的介入，因而它兼具有訴訟契約的性質(zhì)，并非是一種純粹的民事合同。

（4）所擔保的債權(quán)的性質(zhì)不同。就民事活動中的擔保來說，所擔保的債權(quán)一般均是合同之債，是就合同的履行而設(shè)定擔保。而就調(diào)解協(xié)議的擔保來說，則是對該調(diào)解協(xié)議所確定的給付義務(wù)或責任進行擔保，該給付義務(wù)或責任既可能是因合同之債而發(fā)生的，也可能是因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的，還可能是因無因管理或不當?shù)美l(fā)生的，甚至于在共有物分割、遺產(chǎn)繼承等訴訟中，為保障調(diào)解協(xié)議的履行，也可以設(shè)定擔保。

（5）擔保人的地位和擔保行為的性質(zhì)不同。就實體法中的擔保而言，無論是由債務(wù)人本人提供還是由第三人提供，擔保人在法律地位上都處于民事主體的地位，其所實施的擔保行為在性質(zhì)上屬于民事行為，或者說是私法行為。那么，在法院調(diào)解程序中，擔保人的地位和擔保行為的性質(zhì)應(yīng)當如何定位呢？對于這一問題，筆者認為應(yīng)當分別情況予以考察：如果是由訴訟當事人本人向他方當事人提供擔保，那么該擔保人具有訴訟當事人之訴訟地位，其所實施的擔保行為應(yīng)當認定為訴訟行為，而不是民事行為；如果是案外人為調(diào)解協(xié)議提供擔保，則該擔保人在地位上既具有民事主體的某些特征，也具有訴訟法律關(guān)系主體的某些特征，與此相應(yīng)，其實施的擔保行為則兼具民事行為和訴訟行為的性質(zhì)。對于這一點，有學者認為：“由案外人為調(diào)解協(xié)議的當事人提供擔保，其只是私法意義上的擔保人，應(yīng)該沒有民事訴訟法上的訴訟地位，不屬于訴訟參與人。”[5]筆者認為這種界定值得商榷。從《調(diào)解規(guī)定》第11條第3款關(guān)于“案外人提供的擔保符合擔保法規(guī)定的條件時生效”之規(guī)定來看，該擔保人具有民事主體的屬性（即私法意義上的擔保人），但是，從該擔保乃訴訟過程中所提供之擔保、調(diào)解協(xié)議以及對調(diào)解協(xié)議的擔保要經(jīng)過法院的認可、案外人所提供的擔?？芍苯映蔀閺娭茍?zhí)行的根據(jù)等角度而言，該擔保人已經(jīng)具有訴訟法律關(guān)系主體的一些特征，成為一種特殊類型的訴訟參與人。

（6）效力不同。與上述各點區(qū)別緊密相關(guān)的另一重要區(qū)別是，民事活動中的擔保與調(diào)解程序中的擔保在效力上存在重大差異。對于民事活動的擔保，在擔保人拒不承擔擔保責任時，債權(quán)人不能強制其承擔，而只能對其提起訴訟，通過法院的裁判后，才能夠依據(jù)該裁判申請對擔保人強制執(zhí)行，因此，民事活動的擔保不具有直接的強制性。而對于調(diào)解程序中的擔保，在債務(wù)人和擔保人拒不履行義務(wù)時，債權(quán)人可以直接申請法院對其強制執(zhí)行。具體而言，如果是債務(wù)人（即訴訟中的一方當事人）本人或第三人提供了物的擔保，則債權(quán)人可以申請直接執(zhí)行該特定財產(chǎn)；如果是由第三人提供保證，則債權(quán)人可以申請對該保證人予以強制執(zhí)行。因此，調(diào)解中的擔保具有直接的強制性。

參考文獻

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[3]孫鵬，肖厚國.擔保法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.

篇(6)

記者（以下簡稱“記”）：您能否談?wù)勄髮W的經(jīng)歷，包括上大學之前當兵的經(jīng)歷？

齊樹潔（以下簡稱“齊”）：我高中就讀于泉州一中。讀高中期間，1972年11月征兵時報名參軍，應(yīng)征入伍，自稱“投筆從戎”。那時從廈門出發(fā)，坐了10天9夜的軍用列車到烏魯木齊，分配在新疆軍區(qū)某部隊服役。1978年4月退伍，退伍后三個月，便參加當年的高考。當時報考的是北京大學中文系新聞專業(yè)，結(jié)果卻被法律系錄取。后來才得知北京大學中文系新聞專業(yè)是人民大學在期間合并過來的?！啊苯Y(jié)束后，人民大學要復辦。我如果被新聞專業(yè)錄取，那么就應(yīng)該到人民大學讀書。由于法律專業(yè)當時屬于絕密專業(yè)，北大招生的老師認為我政治條件好，于是便把我調(diào)劑到法律系。

記：部隊的生活對您影響也很大吧？

齊：在部隊的五年是十分艱苦的，現(xiàn)在想來如果沒有當初在部隊的艱苦鍛煉，就不可能有現(xiàn)在的成就。部隊里強調(diào)的是對意志力的訓練，不論什么樣的天氣，每天早上起來進行體能訓練。冬天里零下二三十攝氏度的嚴寒，在野外爬冰臥雪一整天是常有的事，很多人嘴巴都凍歪了。有時連續(xù)一個月不洗澡，一兩個月沒有青菜吃。現(xiàn)在想想當時的艱苦生活，能夠在戈壁灘上堅持五年多，完全依靠堅強意志和青春熱血。

記：在如此艱苦的條件下，您是如何堅持學習的？

齊：我一直堅持寫日記，堅持學英語。當時我擔任連隊革命軍人委員會的宣傳委員，每天熄燈以后，以編黑板報的名義堅持學習一小時。主要是背一本英文字典，雖然那本字典里面就只有5000個單詞，但我反復背誦，直到滾瓜爛熟的地步。我一個人苦讀英語，戰(zhàn)友們覺得很好笑。但是我還是堅持學，認為以后一定有機會用得上。因為在部隊期間堅持自學，當兵五年，我覺得知識量擴大了很多。

記：您那屆那么多出色的老師和同學，誰對您影響比較大，或者印象比較深刻？

齊： 當年北京大學有很多傳統(tǒng)是很好的。比如各系教師會到宿舍和學生談話，了解學習生活上的困難與煩惱。梁西教授曾到我宿舍和我談話，我告訴他說我喜歡中文，對法律不感興趣。他鼓勵我說，你喜歡中文讀法律也是大有作為的，法律是綜合性學科，文學能夠?qū)δ銓W習法律有很大的助益。他當年的那番話使我非常感動，很受鼓舞。還有件事情，我由于部隊鍛煉的因素，冬天床上就只鋪了一張草席。學校的后勤部門來巡視，發(fā)現(xiàn)這個同學很異常，這么冷的天怎么只鋪一層草席呢？我當時不在宿舍。同學就開玩笑說這個同學家里很窮，買不起褥子。于是后勤部門就給我做了一床草墊鋪在上面。我得知后很感動。一些很小的細節(jié)能夠體現(xiàn)一個大學最內(nèi)在的精髓。我工作以后，有了自己的學生以后，北大的很多傳統(tǒng)我都繼承發(fā)揚了下來。比如，我堅持給自己的學生送賀卡，鼓勵他們努力學習，送了二十多年，始終沒有間斷。

記：您到廈門大學就開始從事民事訴訟法領(lǐng)域的教學和研究了嗎？

齊：我來廈門大學時，法律系還沒有開設(shè)民事訴訟法課，我是第一個講這門課的教師。但我將民事訴訟法作為教學和研究方向完全是出于偶然的。1983年2月，我到司法部辦的全國民事訴訟法師資進修班進修了一個學期，回來后上課，教當時廈門大學法律系復辦后的第一屆學生（1980級）。現(xiàn)在我成為廈大法學院資歷最老的在職教師了。

“我覺得研究民事訴訟法不能拘束于訴訟制度本身，要跳出訴訟法來研究，就像那句古詩說的――功夫在詩外。如果研究什么就關(guān)注什么容易導致視野不開闊，領(lǐng)域很狹窄。”

記：您覺得在您的專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)有什么樣的基本觀點？

齊：我覺得研究民事訴訟法不能局限于訴訟制度本身，要跳出訴訟法研究訴訟法，就像有句古詩說的――功夫在詩外。視野要開闊，如果研究什么就只關(guān)注什么，就很容易導致視野不開闊，領(lǐng)域很狹窄。我這幾年的研究覆蓋了大量民事訴訟制度以外的制度，如調(diào)解、仲裁、執(zhí)行等。我的研究特點是注重實踐，組織學生每年至少進行兩次調(diào)研，調(diào)研后組織學生寫書。這些書出版后產(chǎn)生了很大的影響，如2002年出版的《英國證據(jù)法》。英國文化委員會和英國大使館還專門發(fā)來賀信慶祝該書的出版。

按照高校的學術(shù)評估機制，學?？粗械氖菍懳恼?，。雖然我出了很多書，但是由于個人發(fā)表的論文比較少，影響到了我現(xiàn)在的教授級別。組織學生寫書雖然并不迎合當今的學術(shù)評估機制，但我認為還是很有意義的。

記：通過這些年的研究，您如何評價中國當下司法制度的改革？

齊：現(xiàn)在很多學者對西方了解多，對中國國情了解得少。包括高層的決策人士，他們很少在基層生活過，不了解百姓的生活狀況，也不了解百姓的想法。總結(jié)前段的司法改革，我認為確實有些措施脫離國情、脫離民眾、脫離法律。比如，最典型的是證據(jù)制度改革，舉證時限、對抗制、證據(jù)交換等，這些制度在西方社會可以運作，在中國運作卻沒有土壤。

我認為，司法改革應(yīng)該立足本國國情，借鑒外國經(jīng)驗，并且要節(jié)約司法資源，發(fā)展多元化的糾紛解決機制。近幾年來，我做了很多工作是關(guān)于多元化的糾紛解決機制的。2004年-2005年，我作為廈門市立法顧問，參與制定廈門市人大常委會關(guān)于完善多元化糾紛解決機制的決定。這個決定是中國第一部多元化糾紛解決機制（ADR）的地方立法。這是一種地方性立法開創(chuàng)性的表現(xiàn)，為全國很多地區(qū)提供了樣本。

記：當下，我國很多法院將調(diào)解作為一種指標，強調(diào)調(diào)解優(yōu)先，您對此有何看法？

齊：在社會轉(zhuǎn)型期間，各種糾紛數(shù)量激增的情況下，在短時間內(nèi)將調(diào)解優(yōu)先作為一種法院的司法政策，是一種權(quán)宜之計。你可以到東莞看看，這個小地方一年七八萬個案件，只有幾百個法官，有的法官每天工作十幾個小時，一年要審理1000多個案件。在法官數(shù)量有限的情況下，若不采取多元化糾紛解決機制，不強調(diào)調(diào)解，不強調(diào)依靠訴訟外機制和社會力量來協(xié)助解決糾紛，法院就無法承受案件壓力，糾紛就無法及時得到解決。不僅是在中國，在英國與美國也強調(diào)盡可能地避免訴訟。1995年英國的司法改革提出，在糾紛發(fā)生后，應(yīng)盡可能避免訴訟。

記：訴訟對法治的形成有著不可替代的作用，西方成熟的法治國家，已經(jīng)經(jīng)歷過了一個法治成熟的過程。而在中國強調(diào)盡量減少訴訟是否不大合適？

齊：很多人持這種觀點。但從現(xiàn)階段中國的情況來看，要建立一個完整的司法制度是一個漫長的過程。在基層社會，西方的這套制度在中國無法適應(yīng)，無法正常運作。任何一個制度的引進都要經(jīng)歷一個本土化的過程，不能機械地移植。中國受很多現(xiàn)實情況的制約，不具備推行現(xiàn)代司法制度的條件。我們沒有“三權(quán)分立”，也沒有“司法獨立”，怎么能推行西方式的現(xiàn)代司法制度呢？盡管法律規(guī)定要法官獨立審判，但我們現(xiàn)在法院有審委會制度，有黨政的領(lǐng)導，有政法委的協(xié)調(diào)，法官不可能真正做到獨立審判。

“現(xiàn)代司法制度是否就是西方引進的那一套制度，而中國一些傳統(tǒng)的制度就一定要拋棄呢？現(xiàn)在看來則不是這樣的，很多風俗習慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價其就是落后的、違法的。”

記：您認為當前中國司法改革的出路在哪里？

齊：我寫過很多這方面的文章。我比較強調(diào)全局性、整體性，并且還要注重配套措施建設(shè)。我們現(xiàn)在缺乏一個司法改革法，缺乏一個全國統(tǒng)一的司法改革機構(gòu)。國家應(yīng)該授權(quán)一個統(tǒng)一的機關(guān)來進行全國的司法改革，應(yīng)該建立一個全國司法改革委員會，公布統(tǒng)一的司法改革綱領(lǐng)。目前的司法改革缺乏民眾的參與與支持，司法改革方案總是脫離群眾。我認為所有的改革方案應(yīng)當在網(wǎng)上，鼓勵民眾參與討論并征求民眾的意見。在研究論證過程中應(yīng)當充分考慮民眾的意見。

記：如果一些建議違背了法治的基本理念并且呼聲很高的情況下，我們司法改革應(yīng)該要怎樣做呢？

齊：以香港為例，2000年開始實行民事司法改革，成立領(lǐng)導小組，并在網(wǎng)上各種資訊文件。在它改革之前，英國已經(jīng)改革了，如果香港模仿英國進行改革那不是更簡便？可是香港沒有這樣做，而是不斷堅持聽取民眾意見，充分了解民情，民眾反對的就不做。從2000年一直到2009年4月才正式推行新的司法改革方案，那么長時間有條不紊地推行，讓民眾能夠慢慢接受、認同。我們習慣于在很小范圍內(nèi)開幾個座談會就代替民情民意，民眾無法看到司法改革的綱要，不知道我們司法改革的目標和各個階段目標是什么。司法改革一定要跳出訴訟制度的局限，宏觀地考慮，周密地部署，否則沒法解決如此眾多復雜的問題。

記：河南省高院走進農(nóng)村很大原因是案件量不大，如果換成廈門的思明區(qū)法院，法官走向基層，案件就有可能辦不過來，這樣會不會造成司法體制的二元化？

齊：比如，外國的很多簡易法院或初級法院相當于我們農(nóng)村的派出法庭，他們的法官不需大學本科畢業(yè)，不需要通過司法考試，法官是本地人，熟悉本地的風俗習慣。通過這幾年調(diào)查發(fā)現(xiàn)，很多基層法官告訴我，去民間調(diào)解糾紛，用當?shù)胤窖灾v情理，講風俗習慣，當事人可以接受，效果比較好。相反地，如果用普通話講法律，他們會抵觸。用方言講情理與風俗習慣的就是本地土生土長的法官，他們不是院校畢業(yè)的，他們用情理解決糾紛卻處理得更好，這就是現(xiàn)在基層司法的現(xiàn)狀。農(nóng)村的司法應(yīng)與城市的有所不同，對農(nóng)村司法隊伍的建設(shè)應(yīng)該從實際出發(fā)。

記：當前，我國法院設(shè)立了一些上訪部門，很多當事人在判決后通過上訪途徑來解決問題，您怎么看待這一現(xiàn)象呢？

齊：這是社會轉(zhuǎn)型時期的現(xiàn)象，也是中國政治體制所決定的。這一問題短期內(nèi)無法解決。民眾比較相信黨政機關(guān)，他們?nèi)h政機關(guān)申訴，要求法院改判處理，這樣造成了一種惡性循環(huán)。在當前可看作多元化糾紛解決機制的一種環(huán)節(jié)，它也可以解決一部分糾紛，但它對司法權(quán)威產(chǎn)生了損害。目前法院待解決的很多糾紛，是法院沒能力解決，又被迫通過審判的形式去解決的問題。比如征地拆遷問題，這是政府行為，法院受制于政府，老百姓不能接受法院的判決就通過的途徑大量上訪。

我這幾年做了大量調(diào)研，這期間有些觀念也在轉(zhuǎn)變。以2001年為例，當時一直在強調(diào)建立現(xiàn)代司法制度。那么，現(xiàn)代司法制度是否就是西方引進的那一套制度，而中國一些傳統(tǒng)的制度就一定要拋棄呢？現(xiàn)在看來則不是這樣的，很多風俗習慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價其就是落后的、違法的。

“如果大家都只考慮個人利益，國家很難發(fā)展，國家要強盛，一定要有一批人愿意為她做出犧牲，不計較個人得失。”

記：您認為現(xiàn)在學術(shù)界是否存在浮躁的情況？

齊：總體上來說，1990年代末大學擴招以后，學生整體素質(zhì)在下降。另外，大學新校區(qū)的建設(shè)也阻塞了學生與老師的交流，學習完全靠學生的自覺，缺乏老師的引導。這兩個因素是導致整個高校教育質(zhì)量嚴重下降的主要原因。

學術(shù)總體上是浮躁的，很少有學者能夠真正走入社會去調(diào)查問題、研究問題，現(xiàn)在的學術(shù)研究現(xiàn)狀要求我們要有犧牲與奉獻精神。如果大家都只考慮個人利益，國家很難發(fā)展，一個國家一定要有一批人愿意為國家的事業(yè)做出犧牲，不去計較個人得失。

記：在您看來，學術(shù)界當前的情況是否由于評估體系造成的？

齊：是的，很多評估體系是行政性的評估體系而非學術(shù)性的評估。每年的高校評估要花許多時間，很多學者為了拿到課題就去造假，就去“找關(guān)系”，為了課題而研究，而非為了問題而研究。上世紀七八十年代，沒有那么多評估體制；抗戰(zhàn)時期，在那么艱苦的環(huán)境反而培養(yǎng)出了大批杰出人才，培養(yǎng)出來了那么多的大師。

記：您覺得當今中國學術(shù)研究的自由程度如何？

齊：總的來看，我認為還是自由的。我組織編寫《美國司法制度》，對美國憲法和司法制度進行評價，研究都還是很自由的，只是有些底線不可觸動。比如維護憲法和黨的領(lǐng)導，這是學術(shù)研究的前提。外國的律師、法官也有自己的底線。他們的法官、律師職業(yè)道德的第一條就是要擁護憲法。法官、律師都必須宣誓捍衛(wèi)憲法和法律，不能反對憲法，不能批判憲法。

記：您對現(xiàn)在的青年學子有哪些建議？

齊：青年學子要立志為國家做貢獻，要樹立奉獻精神，要做出大成就一定要有犧牲精神。法學院的學生要有開闊的視野，廣泛閱讀，不能只看法律的書，要大量閱讀歷史、哲學、經(jīng)濟、社會學等人文、社會學科的書籍。同時，不能只滿足于理論的學習，還要積極參與社會實踐。

齊樹潔：

河北武安人。廈門大學法學院教授、司法改革研究中心主任、博士生導師。長期從事民事訴訟法、外國民商法、證據(jù)法、仲裁法、司法改革的教學及研究。曾被評為廈門大學教書育人優(yōu)秀教師，廈門大學教學名師，廈門市勞動模范，廈門市優(yōu)秀律師，全國優(yōu)秀仲裁員?，F(xiàn)為中國民事訴訟法學研究會副會長，《東南司法評論》主編，《司法改革論評》主編，《仲裁研究》學術(shù)顧問。

主要著作及論文：

篇(7)

論文摘要 亞里士多德《修辭學》是著名的說服藝術(shù)理論著作，其中的三大說服手段影響深遠，鑒于《修辭學》中“訴訟演說”與當下法院調(diào)解具有極大的相似性，本文認為，法院調(diào)解中具有適用該藝術(shù)的空間，并從法官的角度對修辭術(shù)在法院調(diào)解中的應(yīng)用展開分析。

論文關(guān)鍵詞 亞里士多德 《修辭學》 法院調(diào)解

亞里士多德《修辭學》是系統(tǒng)的修辭術(shù)理論著作，為演說者說服聽眾提供了全面而科學的理論和方法，其中的“訴訟演說”對當下法院調(diào)解具有重要的理論和實踐意義。雖然“訴訟演說”中的演說主體是控方和答辯人，陪審員是聽眾，演說者的演說目的是說服陪審員，使其作出對自己有利的判決，但是筆者認為，當下法院調(diào)解的特點和程序要求為亞里士多德修辭術(shù)的運用提供了良好的適用空間。如果審判人員能夠正確地運用修辭術(shù)將會有效地提高法院調(diào)解的效率、解決糾紛、維護社會公平正義。文章試從審判員的角度分析亞里士多德《修辭學》在法院調(diào)解中的應(yīng)用。

一、亞里士多德《修辭學》

《修辭學》是亞里士多德開創(chuàng)的科學，是在總結(jié)前人修辭術(shù)研究成果的基礎(chǔ)上，通過提出系統(tǒng)的修辭術(shù)原則和建立相關(guān)風格的新理論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。亞里士多德寫《修辭學》一是為了反對柏拉圖否定修辭術(shù)是藝術(shù)的說法，因為柏拉圖在《高爾期亞篇》中否認修辭術(shù)是一種藝術(shù)，并且將修辭術(shù)說成是一種只能說服沒有知識的聽眾的諂媚手段和卑鄙技巧。亞里士多德則認為，“修辭術(shù)是論辯術(shù)的對應(yīng)物?！毙揶o術(shù)與論辯術(shù)相似，也是一種藝術(shù)，因為修辭術(shù)和論辯術(shù)一樣，所使用的題材都是有兩種可能的或然事理、一般人的“意見”；它們所使用的論證手段都是三段論法，只是講述的對象和方式不同而已；最重要的是，修辭術(shù)與論辯術(shù)一樣是可以求得真理和正義的方法。二是為了反對伊索格拉底的教學方法。

亞里士多德《修辭學》建立在修辭術(shù)發(fā)展的基礎(chǔ)上，在演說中說服聽眾是它的最終目的，而修辭術(shù)的功能在于為演說提供方法。亞里士多德不贊成智者派教師對修辭術(shù)下的定義：“說服的技巧?！币驗樗麄兯^的技巧本質(zhì)上是一種為獲取勝利不重事實、不講邏輯的詐術(shù)。在他看來，“修辭術(shù)的功能不在于說服，而在于在每一種事情上找出其中的說服方式。”因此，他給修辭術(shù)下的新定義是：“一種能在任何一個問題上找出可能的說服方式的功能?！彼^“說服方式”，指的是言之成理、合乎邏輯的論證方式。修辭術(shù)的最大特點在于它的或然式證明方式，并且只有這種證明方式才屬于修辭術(shù)的范圍，其他一切都是附屬的。在亞里士多德看來，能使演說取得成功的或然式證明方式分為兩類，“有的或然式證明不屬于藝術(shù)本身，有的或然式證明屬于藝術(shù)本身?！焙喲灾?，一類是客觀事實（即不屬于藝術(shù)本身的或然式證明），不需要人為提供的實存，是現(xiàn)實的或然式證明，如見證、契約等；一類是非客觀事實（即屬于藝術(shù)本身的或然式證明），是由人為手段所提供的或然式證明。而“屬于藝術(shù)本身的或然式證明”又可分為三種，“第一種是由演說者的性格造成的，第二種是由使聽者處于某種心情而造成的，第三種是由演說本身有所證明或似乎有所證明而造成的?！币簿褪乾F(xiàn)代說服學者們經(jīng)常提到的的三種說服手段：“信譽證明”（Ethos），“情感證明”（Pathos），“邏輯證明”（Logos）。

亞里士多德在前人的基礎(chǔ)上，為了方便分析各種演說的題材、論證方法和風格，按照聽眾的種類和演說的性質(zhì)，將演說分為訴訟演說、政治演說和典禮演說三類，并得到后來的修辭學家的接受。文章主要對“訴訟演說”和法院調(diào)解的特點進行分析以說明法官在法院調(diào)解中運用修辭術(shù)的可能性。

二、《修辭學》在法院調(diào)解中的可適用性

法院調(diào)解又稱為訴訟中調(diào)解，指在人民法院審判人員的主持下，對雙方當事人就爭議的實體權(quán)利，義務(wù)自愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的活動?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解?！薄睹袷抡{(diào)解規(guī)定》第2條規(guī)定：“對于有可能通過調(diào)解解決的民事案件，人民法院應(yīng)當調(diào)解?！庇纱丝梢姡ㄔ赫{(diào)解既可以由當事人自愿啟動，也可以由法院的審判人員依職權(quán)而啟動；法院調(diào)解要求事實清楚；法院調(diào)解由三方構(gòu)成，中立方是法院（單獨審判員或合議庭主持），對立方是雙方當事人。法院調(diào)解主要基于自愿原則，雖然要求查清事實，但是這個事實既可以達到滿足三段論演繹的事實，也可以是未達到這個程度的事實，也就是或然式的事實，只要雙方當事人愿意接受即可。法院調(diào)解的這些特點顯然和亞里士多德修辭術(shù)中的“訴訟演說”具有很大的相同性，為修辭術(shù)在法院調(diào)解中的運用創(chuàng)造了可能。

亞里士多德《修辭學》中說，“訴訟演說涉及過去的事，因為當事人都是就過去發(fā)生的事進行控告或答辯?！薄霸V訟演說的目的在于之處行動是正當?shù)幕蚴遣徽數(shù)模渌磺袉栴}都是次要的。” 也就說“訴訟演說”針對的是過去已經(jīng)發(fā)生的事；演說者是控告和答辯人，聽眾是陪審員；演說的目的是論證所說之行動正當或不正當。這些特點為當下法院調(diào)解提供了可能，因為法院調(diào)解所針對的事實也是過去之事；法院調(diào)解中的主體也有三方，即雙方當事人和審判人員；法院調(diào)解也涉及過去的行為事實，并且很多情況下是或然性的事實。因此，亞里士多德的修辭術(shù)是可以適用于當下的法院調(diào)解。此外，筆者在本文中所探討的法院調(diào)解中的修辭術(shù)應(yīng)用的主體是不同的，區(qū)別在于審判人員是演說者，占據(jù)演說的主導地位，目的是通過演說說服當事人進行調(diào)解或者接受調(diào)解方案，當事人則是聽眾，是最終的決定者。

三、《修辭學》在法院調(diào)解中的應(yīng)用

法院調(diào)解中修辭術(shù)的應(yīng)用是指法院審判人員在訴訟過程中，將修辭術(shù)中的三大說服手段，即“信譽證明”、“情感證明”和“邏輯證明”運用到具體的案件調(diào)解過程中，說服雙方當事人接受調(diào)解建議或調(diào)解方案的活動。修辭術(shù)的或然式證明是運用這三種方法產(chǎn)生的，其中主要是運用例證法（或稱為修辭式歸納法）和修辭式三段論（或稱為呼恩梯墨瑪）。按照亞里士多德的觀點，“凡不需要在所陳述的東西以外增加什么，必然的東西便隨之產(chǎn)生的明顯的三段論，叫做完善的三段論；如果還需要一個或一個以上的命題，這些命題是安排好的名辭的必然推論，但又沒有明白說出是充當前提的：這樣的三段論是不完善的三段論?！币簿褪峭晟频娜握撌莾蓚€前提都已經(jīng)明確給出了的，能夠從這兩個前提中必然推出結(jié)論的證明方式；“修辭式推論”只給出了前提之一，另一前提可以從該前提中得出的或然式證明方式，是一種不完善的三段論。正如阿赫曼諾夫所說：“實際上，說服一個人，這僅僅意味著使他對論題的真實性具有信念。如果他由于某種緣故而具有了這種信念，那么說服的任務(wù)便告完成，至于論題是否符合現(xiàn)實，那是無關(guān)緊要的?！彼?，法院的審判人員在法院調(diào)解過程中只要能掌握這些方法，能進行邏輯推論，就可以增強或然式證明的說服力。

“當演說者的話令人相信的時候，他是憑他的性格來說服人，因為我們在任何事情上一般都更相信好人，由于這個緣故，我們對于那些不精確的、可疑的演說，也完全相信?！边@是演說者提高其演說說服力的第一種手段，也即后期學者所說的“信譽證明”手段。亞里士多德認為，演說者的信譽決定于他是否具備三個條件：“明智”、“品德”、“善意”。明智，指演說者對所談?wù)撛掝}的判斷能力；“品德”，指演說者個人的道德品質(zhì)；“善意”，指演說者對聽眾的態(tài)度。因為聽眾的信念是聽眾對演說本身所產(chǎn)生的，而不是預先就具有的認識，這就要求演說者在演說過程中表現(xiàn)出良好的品格。筆者認為，在法院調(diào)解的具體實例中，“信譽證明”要求調(diào)解人員要體現(xiàn)出對糾紛問題的良好判斷能力，能夠區(qū)分客觀事實的基本情況，能夠?qū)κ聦嵾M行客觀的理性分析，并對相應(yīng)的法律依據(jù)有正確的判斷；同時，要嚴格遵守法律程序的要求，體現(xiàn)出公平正義維護法制的精神狀態(tài)；此外，還要對當事人不懂的地方進行合理的解析，表現(xiàn)出善良的調(diào)解愿望。