序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇立法保護(hù)論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

一、保護(hù)文學(xué)藝術(shù)的重要性

（一）保持民間文學(xué)多樣性的需要

我國的民間文學(xué)藝術(shù)數(shù)量眾多、資源豐富，“自1979年以來，我國文化部、國家民委、中國音樂家協(xié)會、中國文聯(lián)等多部門組織開展十部民間文學(xué)藝術(shù)大型著作的匯編和整理，經(jīng)過調(diào)查人員的努力，共收集民間歌謠302萬首，諺語748萬條，民間故事184萬篇，民間戲曲劇種350個，劇本1萬多個，民間曲藝音樂13萬首，民間器樂曲15萬首，民間舞蹈1.7萬個，民間文學(xué)藝術(shù)作品版權(quán)保護(hù)的立法現(xiàn)狀字資料5億多字?！盵2]迄今為止，在我國還沒有一部專門的法律來對其進(jìn)行保護(hù)，發(fā)達(dá)國家可以憑借其知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的優(yōu)勢地位和先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，對發(fā)展中國家民間文化資源進(jìn)行掠奪，使得這些寶貴的文化資源被權(quán)利人以外的使用人濫用。因此，為了更好傳承各國、各民族的文學(xué)藝術(shù)資源，更多的人已經(jīng)意識到保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的緊迫性和重要型。

（二）傳承民間文學(xué)藝術(shù)作品的需要

保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)就是在保護(hù)人類創(chuàng)作之“源”，民間文學(xué)藝術(shù)與現(xiàn)代文化之間是“源”與“流”的關(guān)系。[3]

民間文學(xué)藝術(shù)是“源”，現(xiàn)代文化是“流”，二者一脈相承。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化和國家交流的頻繁，大量的外來文化入侵帶來新鮮感，很多人逐漸遺忘本土傳統(tǒng)文化，使得很多傳統(tǒng)民間文學(xué)藝術(shù)瀕臨消失。為了防止民間文學(xué)藝術(shù)作品的失傳，加緊制定法律以保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，對繼承和保留各民族文學(xué)藝術(shù)遺產(chǎn)具有重要的意義。

（三）維護(hù)利益平衡的需要

由于發(fā)達(dá)國家利用其擁有的先進(jìn)科學(xué)技術(shù)開發(fā)出的新成果、新產(chǎn)品的可能越來越大。發(fā)展中國家對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)很重視，而發(fā)達(dá)國家免費使用這些資源，民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)是不可能。因此，在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的時候，應(yīng)該注意貫徹“利益平衡”原則。

在國際知識產(chǎn)權(quán)法律制度中，事實上，是協(xié)調(diào)個人利益與社會利益、國家利益和他國利益的綜合體。

它既要考慮發(fā)達(dá)國家的要求，同時又要考慮到發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間的利益均衡問題。

二、民間文學(xué)藝術(shù)的國際保護(hù)現(xiàn)狀

關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)問題是由發(fā)展中國家最早提出的。從20世紀(jì)50年代開始，非洲、南美洲等地的一些不發(fā)達(dá)國家提出了希望建立統(tǒng)一的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的想法。到目前為止，國際上40多個國家或地區(qū)在本國法律或者地區(qū)性條約中都制定了關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的條文。

（一）發(fā)展中國家保護(hù)

1966年，突尼斯成為世界上第一個以版權(quán)法模式保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)形式的發(fā)展中國家。此后，1968年，玻利維亞（僅涉及民間音樂）；1970，智利和摩洛哥；1973年，塞內(nèi)加爾；1975年，肯尼亞；1978年，布隆迪；1980年，幾內(nèi)亞等國家繼突尼斯之后，都相繼采取了這種保護(hù)模式。[4]

我國《著作權(quán)法》第6條規(guī)定“:民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。”

（二）國際公約、區(qū)域性公約和國際組織保護(hù)

在世界許多國家努力下,對文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)以國際公約和區(qū)域性條約的形式確立下來。國際上，率先提出對民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際公約——《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》。除此之外，《保護(hù)表演者、錄音制作者和廣播組織公約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》都把民間文學(xué)藝術(shù)歸入到保護(hù)鄰接權(quán)的體系中。這些都是對《伯爾尼公約》很好的補(bǔ)充。

此外，非洲知識產(chǎn)權(quán)組織制定的《班吉協(xié)定——關(guān)于非洲知識產(chǎn)權(quán)組織的協(xié)議》(以下簡稱為“OAPI協(xié)議)》，1981年在巴格達(dá)由阿拉伯國家締結(jié)的《阿拉伯著作權(quán)公約》及安第斯共同體制定的《知識產(chǎn)權(quán)共同規(guī)范》都相繼對民間文學(xué)藝術(shù)問題做了規(guī)定。

在國際組織保護(hù)方面，聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織自創(chuàng)立以來，一直在關(guān)注和探討如何保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的問題。1976年，兩組織了《發(fā)展中國家之突尼斯著作權(quán)模范法》，規(guī)定了對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)條款。1982年，通過了《關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)表現(xiàn)形式以抵制非法利用和其他不法行為的國內(nèi)法律示范條款》，規(guī)定由各國自行決定選擇適合自己國家的法律保護(hù)模式。1985年，兩組織又制定了《民間文學(xué)表達(dá)形式保護(hù)條約》草案。該草案規(guī)定要對民間文學(xué)藝術(shù)提供獨立于版權(quán)之外的法律保護(hù)。聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織的立法成就，并沒有得到世界上絕大多數(shù)國家的公認(rèn)，但是它為民間文學(xué)藝術(shù)的國際保護(hù)開創(chuàng)了新的道路。

（三）發(fā)達(dá)國家的保護(hù)

發(fā)展中國家在對民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)方面不遺余力，相反除英國和澳大利亞這兩個發(fā)達(dá)國家外，幾乎沒有發(fā)達(dá)國家對其進(jìn)行保護(hù)。[5]

1995年初,澳大利亞法院審理Milpurrurru訴Indoufurn案，Milpurrurru指土著藝術(shù)家，被告是越南地毯公司。該案是越南地毯公司未經(jīng)授權(quán)在地毯上印制由土著居民設(shè)計的圖案，對土著居民的傳統(tǒng)藝術(shù)作品造成了侵害，最終法院支持原告的要求。目前，澳大利亞也準(zhǔn)備在有關(guān)法律條文中增加保護(hù)民間文學(xué)的條款。

[6]英國1988年《版權(quán)法》第169條也作了相應(yīng)的規(guī)定。

篇(2)

【關(guān)鍵詞】未成年人；保護(hù)；完善

未成年人是祖國的希望，國家的未來，由于身體、心智方面均不成熟，未成年人明顯處于弱勢群體地位，其權(quán)益極易受到侵犯，也極易成為各種違法犯罪的主體。隨著社會的發(fā)展，侵害未成年人的犯罪越來越多，未成年人犯罪也越來越嚴(yán)重。刑法一方面保護(hù)未成年人不受各種犯罪的侵害，另一方面保護(hù)未成年人犯罪主體的人權(quán)，使之不受非法的刑事追究。然而現(xiàn)行刑法盡管體現(xiàn)了對未成年人充分保護(hù)的法律精神，但仍有不少缺陷之處，有待完善。

一、我國刑法對未成年人的立法保護(hù)現(xiàn)狀

（一）我國刑法對未成年犯罪主體的保護(hù)

在刑法上，作為犯罪主體的未成年人是指已滿14周歲不滿18周歲的公民。處于這一年齡時期的人，雖然有一定的辨認(rèn)、控制自己行為的能力，但因生理、心理等都還處于發(fā)育之中，思想觀點并不像成年人那樣成熟和穩(wěn)定，可塑性大，容易接受教育和改造?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第38條明文規(guī)定，對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。這就要求我們一方面堅持適用刑法面前人人平等原則，另一方面又能要照顧未成年人的特殊性，定罪、量刑、行刑方面都不能等同于成年人，然而現(xiàn)行刑法在這些方面仍存在著一些不足。

1、定罪過程中的非犯罪化政策

非犯罪化，是指對于那些雖然符合刑法規(guī)定，但情節(jié)輕微，沒有較嚴(yán)重的社會危害性的行為，能不作為犯罪處理的，就不作為犯罪。比對現(xiàn)行刑法的這一政策，我國《刑事訴訟法》第十五條規(guī)定，對情節(jié)顯著輕微、危害不大、不認(rèn)為是犯罪的，不追究刑事責(zé)任已經(jīng)追究的，應(yīng)該撤銷案件，或者不，或者終止審理，或者宣告無罪，因此，對于符合《刑事訴訟法》第十五條規(guī)定情形的未成年犯罪嫌疑人，人民檢察院有權(quán)作出不的決定；公安機(jī)關(guān)在偵查期間，能作為治安處罰的就不作為犯罪追究；人民法院不認(rèn)為其犯罪的則不定罪。公、檢、法三大系統(tǒng)全面協(xié)調(diào)貫徹對未成年人定罪過程中的非犯罪化政策。

我國現(xiàn)行刑法第17條第1、2款明文規(guī)定了刑事責(zé)任年齡不滿14周歲的，不能成為犯罪主體，滿14周歲不滿16周歲的，可以成為故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪罪的犯罪主體，未滿16周歲可以成為任何罪的主體。由此可見，此上述八種罪的滿14周歲不滿16周歲的未成年人和滿16周歲不滿18周歲的未成年人，這兩類未成年人在定罪方面等同于成年人，沒有體現(xiàn)對未成年人犯罪主體特殊保護(hù)的刑事政策，也沒有體現(xiàn)從寬的政策，這應(yīng)該是立法上的不足之處。雖然2006年1月份開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》指出了可以不認(rèn)為其犯罪的幾種情形，彌補(bǔ)了刑法法條里的許多不足，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)還不夠。

總之，在定罪方面，要盡力貫徹好對未成年人犯罪主體的非犯罪化政策，立法上應(yīng)規(guī)定對未成年人從寬處理的原則，并予以明確界定。

2、量刑過程中的減免處罰政策

刑法第17條第3款規(guī)定：“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。”第49條規(guī)定犯罪時不滿18周歲的人不適用死刑。這是我國現(xiàn)行刑法在量刑方面對未成年人減免處罰的總脈絡(luò)，不僅充分體現(xiàn)了對未成年人以教育為主，懲罰為輔的刑事政策，而且與我國已加入的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第37條的規(guī)定相符合，《兒童權(quán)利公約》第37條規(guī)定：“締約國應(yīng)確保兒童不受酷刑或其他形式的殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰，對未滿十八周歲的人所犯罪行不得判以死刑或無釋放可能的無期徒刑。”除此之外，對未成年人來說，在刑法總則中就沒有關(guān)于量刑方面的其他規(guī)定了，這就給司法實踐帶來諸多的麻煩，理論上也存在諸多爭議，特別是對未成年人的適用緩刑規(guī)定，免予刑罰處罰規(guī)定，自首和立功方面。

（1）對未成年人適用緩刑是量刑過程中減免處罰政策的一大表現(xiàn)

緩刑作為國家控制犯罪的重要刑事政策，被認(rèn)為是除了刑罰，保安處分兩個控制犯罪支柱外的第三個支柱，是特殊的刑罰手段。這一特殊的刑罰手段對促進(jìn)罪犯改過自新，預(yù)防罪犯再次犯罪起著很大的作用。由于未成年人可塑性大，容易偏離生活正常軌道走向犯罪，但也容易認(rèn)識錯誤改造自新，因此，緩刑的適用對于預(yù)防未成年人再次犯罪以及重新回歸社會的作用更為顯著。刑法第72條第1款規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。”這是我國現(xiàn)行刑法對緩刑適用條件的界定。另外，第74條規(guī)定累犯不適用緩刑。

根據(jù)我國法律對未成年人特別保護(hù)的精神，對需要判處刑罰的未成年人，只要符合刑法第72規(guī)定的緩刑條件的，一般都應(yīng)適用緩刑。這樣做，有利于對未成年罪犯進(jìn)行教育、挽救和改造，可以避免和防止在監(jiān)獄或勞改場所的交叉感染，最大限度地發(fā)揮刑罰的功能。但是，在如何判定未成年罪犯的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，以及在掌握未成年罪犯“確實不致再危害社會”的條件時，刑法并沒有作出有別于成年罪犯的規(guī)定。未成年人可塑性大，正因為這點，才要求法律對其給予特別保護(hù)。

（2）對未成年人免于刑罰處罰是量刑過程中減免處罰政策的另一表現(xiàn)

我國刑法第17條第2款規(guī)定未成年人犯罪的處罰原則是“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”。立法者這樣規(guī)定是考慮到未成年人的認(rèn)知與控制自己行為的能力較成年人而言有所減弱，其法律上的可責(zé)難性小，因此，基于主體年齡的因素，可以從寬處理。最高人民法院在《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》中規(guī)定，已滿14歲不滿16歲的人被脅迫、誘騙參與犯罪，被教唆犯罪或者屬于犯罪預(yù)備、中止、未遂、情節(jié)一般的，可以免除處罰或者不認(rèn)為是犯罪。既然司法解釋都規(guī)定了免予處罰的情形，司法實踐中也適用免除處罰，那為什么刑法第17條第2款規(guī)定的對未成年人犯罪的處罰原則不能涵蓋免予處罰這一原則呢？這也是刑法對未成年人立法保護(hù)在量刑方面不夠完善的地方。

另外，依據(jù)聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第37條關(guān)于“不得非法或任意剝奪任何兒童的自由。對兒童的逮捕、拘留或監(jiān)禁應(yīng)符合法律規(guī)定并僅應(yīng)作為最后手段，期限應(yīng)為最短的適當(dāng)時間”的規(guī)定，未成年人的年齡情節(jié)已經(jīng)被視為適用免刑的條件之一，而且也得到司法解釋的確認(rèn)。解釋規(guī)定，未成年犯罪中的初犯、偶犯，如果罪行較輕，悔罪表現(xiàn)好，屬于預(yù)備犯、中止犯、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)，共同犯罪中的從犯、脅從犯，以及犯罪后自首或有立功表現(xiàn)的，一般應(yīng)適用《刑法》第37條的規(guī)定免予刑事處分。

3、行刑過程中的從寬處理政策

適用刑法人人平等原則，是刑法三大原則之一。與適用刑法人人平等相對應(yīng)的是執(zhí)行刑罰人人平等。罪行輕重不同，主觀惡性不同，改造難易不同而給予差別處理，這是行刑中的應(yīng)有之義。但由于未成年人的主觀惡性、改造難易程序明顯不同于成年人，對未成年人給予區(qū)別對待，體現(xiàn)了司法公正的精神，這不違反行刑人人平等的原則。恰恰是行刑平等的實質(zhì)體現(xiàn)，詮釋了司法公正的精神。我國刑法中對這種區(qū)別的待遇的規(guī)定并不明確，在減刑、假釋的規(guī)定中，也沒有明文規(guī)定未成年人應(yīng)該放寬。1997年11月最高人民法院頒布實施的《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題規(guī)定》第13條規(guī)定：“對犯罪時未成年人罪犯的減刑、假釋，在掌握標(biāo)準(zhǔn)上可以比照成年罪犯依法適當(dāng)放寬。”立法的不足不能僅用司法解釋的方式來補(bǔ)救，而且這一司法解釋規(guī)定的是“可以比照”，而不是“應(yīng)當(dāng)比照”成年罪犯適度放寬，行刑平等原則是要切實保護(hù)發(fā)未成年人的利益，而實行實施中，未成年人的合法權(quán)益無形中被縮小了。

另外，刑法第81條第2款規(guī)定，因暴力性犯罪而被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋，這一規(guī)定對未成年人因突發(fā)或偶然暴力性犯罪而被判重刑來說，是不公平的。

（二）我國刑法對未成年人被害人的保護(hù)

1、直接規(guī)定以未成年人為侵害對象的犯罪

我國刑法直接規(guī)定以未成年人為侵害對象的罪名主要集中規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利，民利罪和妨害社會管理秩序罪中，具體是指刑法第237條規(guī)定的猥褻兒童罪，把兒童作為犯罪對象的，從重處罰。第241條規(guī)定的拐賣兒童罪和收買被拐賣的兒童罪，第242條第2款規(guī)定的聚眾阻礙解救被拐賣的兒童罪，第262條規(guī)定的拐騙兒童罪，即“拐騙不滿14周歲的未成年人脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！卑巡粷M十四周歲的未成年人規(guī)定為該罪的犯罪對象，從而體現(xiàn)對未成年被害人的保護(hù)。第359第第2款規(guī)定的引誘罪，把“引誘不滿十四周歲的的”，單獨列款，并規(guī)定相關(guān)的懲罰，以示對未成年被害人的特殊保護(hù)。第360條第2款規(guī)定的宿罪，對“宿不滿十四周歲的的”，與一般該行為相比，其處罰更為嚴(yán)厲，“處五年以上有期徒刑并處罰金”。這些罪名都把未成年人作為侵害對象，并且刑法分則將其作為專有罪名規(guī)定，或單獨成條或單獨成款，并且制定了更為嚴(yán)厲的處罰，或從重或加重，以示對未成年人的特殊保護(hù)。

另外，《刑法》修正案（四）第4條規(guī)定的雇用工從事危重勞動罪，《刑法》修正案（六）第17條規(guī)定的組織殘疾人、兒童乞討罪，規(guī)定“以暴力、脅迫手段組織殘疾人或兒童乞討的，處3年以下有期徒刑或者拘役、并處罰金，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上有期徒刑，并處罰金?！?/p>

2、把侵害未成年人作法定的加重情節(jié)

刑法第236條規(guī)定，奸的以罪論處并從重處罰，同時，該條第3款規(guī)定，具有奸節(jié)惡劣或奸多人或者二人以上的，或致使被害人重傷、死亡或造成其他嚴(yán)重后果之一的處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。該條把犯罪對象作為從重、加重的一個因素，是因為行為對以后的身心健康及思想發(fā)展都將產(chǎn)生很大的影響。法律理應(yīng)制定更為嚴(yán)厲的處罰，對他們加以保護(hù)，給予寬慰，幫他們樹立自信。刑法第239條第2款規(guī)定，以勒索財物為目的，偷盜嬰幼兒的，依照前款的規(guī)定處罰，即處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，致其死亡或殺害的，處死刑并處沒收財產(chǎn)。刑法第240條規(guī)定，以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。刑法第237條第3款規(guī)定，猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。即屬于第1款規(guī)定的暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻兒童的，應(yīng)在五年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度內(nèi)從重處罰；屬于第2款規(guī)定的聚眾或者在公共場所當(dāng)眾以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻兒童的，應(yīng)在五年以上有期徒刑的量刑幅度內(nèi)從重處罰。刑法第347條第6款規(guī)定，利用、教唆未成年人走私、販賣、制造、運(yùn)輸，或者向未成年人出售的，從重處罰。使其不受的侵害。刑法第353條第3款規(guī)定，引誘、教唆、欺騙或者強(qiáng)迫未成年人吸食、注射的，從重處罰。未成年人由于身體、心智方面均不成熟，辨別能力也較低，極易受唆使，容易被利用。前兩款的規(guī)定既可以對不法分子起到更大的威懾作用，又可以更好地保護(hù)未成年人，刑法第358條第1款規(guī)定，組織、強(qiáng)迫不滿14周歲的的屬于組織罪、強(qiáng)迫罪的情節(jié)嚴(yán)重情形，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。刑法第364條第4款規(guī)定，向不滿十八周歲的未成年人傳播物品的，從重處罰。從思想和精神上給予未成年人更為干凈的成長空間。刑法第29條規(guī)定，教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。2002年最高人民法院《關(guān)于審理搶奪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，搶奪數(shù)額較大，并且有下列情形之一的，從重處罰：搶奪不滿14周歲的未成年人財物的。

從上述刑法的有關(guān)規(guī)定及司法解釋中可以看出，刑法對侵害未成年人合法權(quán)益或以未成年人作為侵害對象的犯罪進(jìn)行從嚴(yán)制裁，體現(xiàn)了國家和法律對未成年人的寬容與保護(hù)。但是這并不表示刑法對未成年人保護(hù)已盡善盡美。隨著時間的推移和形勢的發(fā)展，刑法在保護(hù)未成年人方面的不足日益顯現(xiàn)，亟待完善。

3、特定國家機(jī)關(guān)工作人員對未成年人瀆職犯罪的規(guī)定

不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪。刑法第416條第1款規(guī)定，對被拐賣、綁架的婦女、兒童負(fù)有解救職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，接到被拐賣、綁架的婦女、兒童及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報，而對被拐賣、綁架的婦女、兒童不進(jìn)行解救，造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役。阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪。刑法第416條第2款規(guī)定，負(fù)有解救職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)阻礙解救的，處二年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較重的處二年以下有期徒刑或者拘役。

二、我國刑法對未成年人保護(hù)的立法完善思考

（一）關(guān)于《刑法》中某些條款的完善思考

1、對教育設(shè)施重大責(zé)任事故罪的立法完善思考

刑法第138條規(guī)定，“明知校舍或者教育教學(xué)設(shè)施有危險，而不采取措施或者不及時報告，致使發(fā)生重大傷亡事故的，對直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。此條罪名為教育設(shè)施重大責(zé)任事故罪。享受教育權(quán)是未成年人的合法權(quán)利，校舍、教育教學(xué)設(shè)施的安全理應(yīng)得到保證，社會各界各部門應(yīng)各司其職，各盡其責(zé)地保障未成年人的受教育權(quán)。但是，根據(jù)刑法的這一規(guī)定，明知校舍或者教育教學(xué)設(shè)施有危險，采取了措施而沒及時報告，或者雖然沒有采取措施，但只要及時作了報告，即使是事故的主要責(zé)任人員，也不構(gòu)成犯罪。法條條文里一個“或者”，就留下了很大的空子可鉆，使校舍、教育、教學(xué)設(shè)施倒塌事故發(fā)生時，主要責(zé)任人員就有了推卸責(zé)任的借口和余地。只要將校舍等設(shè)施潛在危險做過報告，不管以何種形式，也不管向上級哪個部門，只要報告了，自己就不會構(gòu)成犯罪，或者在明知校舍或者教育教學(xué)設(shè)施存在危險，隨便采取一點措施就算完事，或者在采取措施和及時報告二者中，選擇最容易最省事的。這樣的做法顯然是違背立法愿意和初衷的，它不是督促責(zé)任者主動采取措施，而是督促責(zé)任者及時報告，把危險和問題轉(zhuǎn)移上交，自己的責(zé)任推脫得所剩無幾。因為責(zé)任者在二者選擇中，一般都會避重就輕地選擇轉(zhuǎn)嫁責(zé)任。這是對未成年人生命安全權(quán)的極大漠視，這樣立法根本不能起到懲罰犯罪和預(yù)防犯罪的作用。這樣的條文若不加以修改完善，就不能引起有關(guān)人員的足夠重視，從而使他們對校舍、教育、教學(xué)設(shè)施存在的危險視而不見，對廣大在校學(xué)生的人身安全漠不關(guān)心。

建議立法部門在對本條的修改時，著重突出行為人認(rèn)識并采取措施情況對本罪構(gòu)成的影響，清晰明確責(zé)任者應(yīng)負(fù)的責(zé)任程度，尤其要特別強(qiáng)調(diào)，對學(xué)?；蛘呓逃龁挝挥嘘P(guān)負(fù)責(zé)人在明知校舍、教育、教學(xué)設(shè)施有危險的情況下，能采取措施而不采取，或者無能力采取措施又不及時向有關(guān)主管部門報告的行為嚴(yán)厲懲處，從嚴(yán)治罪。

2、對拐騙兒童罪的立法完善思考

我國刑法第262條規(guī)定，“拐騙不滿十四周歲的未成年人脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的，處五年以下有期徒刑或者拘役”。根據(jù)法條規(guī)定，本罪的侵犯對象是“不滿十四周歲的未成年人”。而實踐中拐騙十四至十八周歲的未成年人的現(xiàn)象時有發(fā)生，但因刑法無明文規(guī)定，故致使處罰無據(jù)。從保護(hù)未成年人合法權(quán)益的角度出發(fā)，應(yīng)將拐騙兒童的保護(hù)對象從“不滿十四周歲的未成年人”擴(kuò)展到整個“未成年人”，把已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人納入此罪的保護(hù)范圍，而不再使這一部分未成年人游離于法律保護(hù)范圍之外。相應(yīng)地，本罪名也應(yīng)所改變，應(yīng)確定為拐騙未成年人罪，或者仍定為拐騙兒童罪。只是這時的“兒童”不再是我國傳統(tǒng)語言上的“兒童”，而是指與聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》規(guī)定的“兒童”的范圍一致。

3、對收買被拐賣兒童罪的立法完善思考

刑法第241條第1款規(guī)定：“收買被拐賣的兒童的，處三年以下有期徒刑拘役或者管制”，本條第6款還規(guī)定“收買被拐賣的兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任”。我個人覺得刑法的這一條規(guī)定的法定刑過低。收買被拐賣兒童，事實上起著給拐賣兒童“銷贓”的作用。買賣是對向性的，給“買”方市場以嚴(yán)厲的刑罰打擊，有利于從源頭遏制、杜絕拐賣兒童的發(fā)生?！叭暌韵掠衅谕叫?、拘役或者管制”不足以對拐賣兒童的犯罪分子產(chǎn)生威懾作用，建議提高法定刑的起點，同時規(guī)定情節(jié)輕微的，可以酌情從輕處罰。另外對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救，則可以不追究刑事責(zé)任，這樣的規(guī)定，顯然不利于打擊收買兒童的犯罪，更不利于對未成年人合法權(quán)益的保護(hù)，建議對其進(jìn)行輕微的刑事處罰，以示法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

（二）關(guān)于未成年人犯罪非刑罰處罰方法的完善

未成年人由于身體、心智等各方面均不成熟，他們的行為偏差與成年人在經(jīng)過深思熟慮后形成明確犯罪意圖支配下所實施的犯罪有著明確的差異。因此，現(xiàn)代刑法理論和刑事政策均認(rèn)為，對未成年人犯罪的刑事責(zé)任追究，目的應(yīng)當(dāng)重在教育挽救，而非懲罰報復(fù)?，F(xiàn)代法治國家大多淡化對未成年罪犯適用刑罰的觀念，而代之以各種各樣有效的非刑罰處罰方法。非刑罰處罰方法可避免未成年人因被判處實刑而在監(jiān)禁場所受到交叉感染，降低再犯的可能性；可以在一定強(qiáng)制條件下矯治未成年犯罪人違法犯罪的傾向，醫(yī)治其不健康的心理，使其成為合法守紀(jì)的公民；可以對虞犯少年起到一定的威懾作用，使其約束自己的行為，防止其犯罪的可能；以形式上的懲罰平息被害人和社會的公憤，使被害人從犯罪造成的痛苦中慢慢解脫出來，達(dá)到補(bǔ)償安撫的目的。

我國現(xiàn)行《刑法》第十七條第四款規(guī)定“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)”。第三十七條規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。

我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，建議予以行政處罰或行政處分等五種非刑罰處罰措施，在對未成年人犯罪案件的實踐運(yùn)用中取得了一定的效果。對未成年罪犯實施非刑罰處罰方法，既減輕了監(jiān)獄的壓力，減少了國家司法的負(fù)擔(dān)，又讓未成年罪犯避免了短期自由刑的弊端，有利于未成年罪犯順利回歸社會。但隨著未成年人司法制度的發(fā)展，上述五種非刑罰處罰方法顯得過于單一，切缺乏有效的措施予以保障。與先進(jìn)法治國家相比，我國規(guī)定的非刑罰處罰方法未整合社會資源共同實施，要么由政府承擔(dān)，要么由個人承擔(dān)，未能充分發(fā)揮綜合治理的優(yōu)勢；缺乏量刑階梯，難以體現(xiàn)對一般不良行為與嚴(yán)重不良行為、一般違法行為與嚴(yán)重違法行為的區(qū)別對待和不同程度的警示作用，以致造成司法實踐中兩種極端：要么升格處理判處刑罰，要么降格處理免除刑事處分一放了之。因此，借鑒世界各國的法律規(guī)定，完善我國未成年人犯罪的非刑罰處罰方法已勢在必行。

1、社區(qū)矯正

社區(qū)矯正在我國是一種與監(jiān)禁相對的行刑方式，即是法院判處罪行較輕的犯罪人，在一定時間內(nèi)，必須為社會提供無償勞動，通過此種方式，達(dá)到服務(wù)社會、矯正犯罪心理、改過自新之目的，完成罪犯之改造任務(wù)。首先，由于未成年人接受的社區(qū)主流文化較少，社會化程度不高，因而對許多問題缺乏正確的區(qū)分和判斷能力。若對其進(jìn)行監(jiān)禁，極易受到監(jiān)獄環(huán)境中負(fù)面的影響。其次，未成年人犯罪往往是由于一時的沖動，激情犯罪的較為常見，其主觀惡性不深，人身危險性不大，將其放在社區(qū)中加以矯正，在親情的感化和社會的監(jiān)督下，他們往往能夠認(rèn)識到自己的錯誤，從而擯棄其犯罪心理和行為惡習(xí)，真正做到改邪歸正，重新做人。據(jù)統(tǒng)計，最早每年大約有五萬個社區(qū)服務(wù)性案件。依照英國的法律，判處社區(qū)服務(wù)的時間最少是四十小時，最多為二百個小時。被判處社區(qū)服務(wù)的罪犯每周要有五至二十個小時的社區(qū)服務(wù)時間。社區(qū)服務(wù)的項目包括各種不同的勞動項目，如讓未成年罪犯去粉刷社區(qū)的墻壁，清楚亂寫亂畫的東西，打掃公共場所等。如果未成年罪犯，不按時到社區(qū)服務(wù)，第一次監(jiān)管人員要警告他，第二次要提出嚴(yán)厲的批評，第三次將被送回法院，重新判決入獄。香港《社區(qū)服務(wù)令條例》規(guī)定，法庭可以對被宣告構(gòu)成可以判處監(jiān)禁刑罪行的十四歲以上的人適用社區(qū)服務(wù)處罰，并要求違法者在一定時間內(nèi)從事不超過二百四十小時的有益于社會的無報酬工作。

2、監(jiān)管令

向未成年人及其法定監(jiān)護(hù)人發(fā)出監(jiān)管令，這也是對未成年罪犯教育和改造的行之有效的方法之一。監(jiān)管令是指人民法院少年法庭在刑事案件的判決或暫緩判刑的決定生效后，對未監(jiān)禁或已解除監(jiān)禁的失足少年及其監(jiān)護(hù)人發(fā)出的，要求他們在一定的期限內(nèi)必須遵守和履行某些限制性規(guī)定的書面指令。監(jiān)管令的時間一般為1－6個月。在監(jiān)管令規(guī)定的期間，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對未成年人的生活行為依據(jù)監(jiān)管令的內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督，法院的法官負(fù)責(zé)未成年人的幫教考察。具體而言，監(jiān)管令的內(nèi)容包括要求未成年人：不得游蕩社會，夜不歸宿；不得脫離監(jiān)護(hù)人單獨居??；不得吸煙酗酒；不得進(jìn)入營業(yè)性網(wǎng)吧、歌舞廳、迪廳、洗浴城等不適合未成年人進(jìn)入的場所等。要求監(jiān)護(hù)人不得讓監(jiān)護(hù)對象單獨居住，發(fā)現(xiàn)擅自外出、夜不歸宿的，應(yīng)及時查找并向公安機(jī)關(guān)報告；在生活、交友等方面嚴(yán)格要求監(jiān)護(hù)對象，防止其不良行為的發(fā)生；積極指導(dǎo)和幫助監(jiān)護(hù)對象讀書學(xué)習(xí)、及早就業(yè)等。為了矯正失足少年的不良習(xí)慣，幫助失足少年真誠悔過，預(yù)防其重新犯罪。上海市長寧區(qū)人民法院少年法庭自2002年7月以來，率先作了有益嘗試，并且在全國的影響越來越大。因此，建議在不斷積累經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將監(jiān)管令這樣一種非刑罰處罰方法不斷加強(qiáng)并完善，逐漸上升為法律規(guī)定。

（三）關(guān)于刑法中對未成年人的保護(hù)與其他相關(guān)法律有效銜接的思考

《憲法》第46條規(guī)定，中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展。我國憲法以抽象的條文闡釋了未成年人的受教育權(quán)，受教育權(quán)也是未成年罪犯的合法權(quán)益。我國《義務(wù)教育法》第21條明確規(guī)定，對未完成義務(wù)教育的未成年犯和被采取強(qiáng)制措施的未成年人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行義務(wù)教育，所需經(jīng)費由人民政府予以保障。《監(jiān)獄法》第75條規(guī)定，監(jiān)獄應(yīng)當(dāng)配合國家、社會、學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)，為未成年犯接受義務(wù)教育提供必要的條件。上述法律規(guī)定是有關(guān)未成年罪犯受義務(wù)教育權(quán)的保障。

未成年犯的思想和性格的可塑性較強(qiáng)，雖一時失足犯罪，但人生之路還很長，完成義務(wù)教育可以彌補(bǔ)他們的缺失和遺憾，能提高他們的認(rèn)知水平、自控能力和綜合素質(zhì)，大大鞏固改造效果，能使他們更好地回歸和融入社會。但是，刑法中對未成年罪犯受教育權(quán)的保護(hù)與相關(guān)法律呈脫節(jié)狀態(tài)，甚至處于空白階段。

篇(3)

遼寧師范大學(xué)國際教育學(xué)院 遼寧大連 116029

[摘要]完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，需要對于法律尚未規(guī)定的立法空白予以填補(bǔ)，或者對隨著社會不斷發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了脫節(jié)或者相悖的法律規(guī)范予以及時調(diào)整。通過《遼寧師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學(xué)論文進(jìn)行了必要的篩選和分析。通過對于相關(guān)論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構(gòu)建的借鑒和啟示。

[

關(guān)鍵詞 ]外資；非正常撤離；文獻(xiàn)分析

外資非正常撤離的行為會產(chǎn)生社會關(guān)系的變化。法作為調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范，也會對外資非正常撤離產(chǎn)生的社會關(guān)系進(jìn)行規(guī)制。但是，由于社會關(guān)系之間的牽連性和社會關(guān)系的復(fù)雜性，會逐步擴(kuò)展到社會其他層面和領(lǐng)域。這就導(dǎo)致了需要我國法律對外資非正常撤離相關(guān)問題進(jìn)行系統(tǒng)化規(guī)制。

一、采用文獻(xiàn)分析法探討外資非正常撤離的背景

完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，對于保護(hù)損害主體的合法權(quán)益，維護(hù)我國社會經(jīng)濟(jì)秩序有著重要作用。[1]完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，需要對于法律尚未規(guī)定的立法空白予以填補(bǔ)，或者隨著社會不斷發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了脫節(jié)或者相悖的法律規(guī)范予以及時調(diào)整，這就主要依靠立法者的科學(xué)立法以及立法技術(shù)的完善。

立法是一項系統(tǒng)性的工程，尤其涉及到以體系化的方式多角度研究某一社會關(guān)系的法律規(guī)制。單以國際法的視角并不能完全涵蓋所涉及立法技術(shù)問題。因此，筆者希以對于相關(guān)論文的查閱和分析，借他山之玉，尋求啟示。我們選取了《遼寧師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學(xué)論文進(jìn)行了必要的篩選和分析。通過對于相關(guān)論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構(gòu)建的借鑒和啟示。

二、對相關(guān)文獻(xiàn)中立法問題觀點的整理

（一）立法技術(shù)與法的價值

對于相關(guān)法律原則和規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出法的價值。張輝通過對于相關(guān)領(lǐng)域立法與法的價值之間的關(guān)系進(jìn)行論證，認(rèn)為價值判斷是相關(guān)立法的理論基礎(chǔ)。[2]

（二）立法技術(shù)與法的社會基礎(chǔ)

法的產(chǎn)生以及規(guī)范的制定均需要一定的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并不能完全憑借立法機(jī)關(guān)的主觀臆斷而產(chǎn)生。魏漢濤指出現(xiàn)實反映立法者的意志也受到一定社會條件的制約。[3]陶呈成、華國慶指出我國在制定相關(guān)涉及區(qū)域的相關(guān)立法要看到我國各區(qū)域之間的發(fā)展差異，并依此確定不同的法律調(diào)整措施。[4]鄒世允、尚洪劍也指出地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況是立法的現(xiàn)實基礎(chǔ)，因此，在立法時要進(jìn)行充分的社會調(diào)查和評估。[5]王瑞恒、肖晶提出對于相關(guān)地方性法規(guī)出現(xiàn)突破現(xiàn)有法律規(guī)范的問題，在遵循下位法服從上位法的原則下，不斷完善地方性法規(guī)的同時，通過制定全國統(tǒng)一的規(guī)范予以規(guī)制。[6]除了考慮立法的客觀基礎(chǔ)，還應(yīng)當(dāng)充分考慮立法的主觀基礎(chǔ)。李店標(biāo)認(rèn)為，我們必須關(guān)注公民參與立法的效度，設(shè)計科學(xué)合理的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢驗，以確保公民參與立法制度的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。[7]

（三）立法技術(shù)與法律規(guī)范的表達(dá)

法律應(yīng)具有一定的抽象性以保障規(guī)范的能夠針對一般情況反復(fù)適用，但條文的抽象程度過高可能會導(dǎo)致相關(guān)權(quán)力（權(quán)利）濫用的情況發(fā)生。鄭寧指出，立法主體應(yīng)該盡量回避對于模糊語言或者空泛的授權(quán)，降低相關(guān)權(quán)力行使隨意性過強(qiáng)的情況發(fā)生。[8]而叢日禹認(rèn)為大量高度概括、簡潔的文字表達(dá)使得相關(guān)條文、制度能夠保持穩(wěn)固。[9]

（四）立法技術(shù)與法的發(fā)展方向

我們還應(yīng)當(dāng)考慮具體部門法的相關(guān)立法趨勢，保持一定的先進(jìn)性和前瞻性。如，李春斌認(rèn)為國家介入民法領(lǐng)域時應(yīng)當(dāng)保持謙抑。[10]陳軍提出，僅依靠行政權(quán)力手段已經(jīng)不能滿足相關(guān)主體的需求，這使得行政活動的方式由強(qiáng)制、命令與服從向非強(qiáng)制、溝通以及合作的方式轉(zhuǎn)變。[11]此外，在制定相關(guān)法律，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際對于此類立法的相關(guān)趨勢。王祖書指出，國際社會懲治職務(wù)犯罪的一個重要趨勢是編織嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，使職務(wù)犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能。[12]當(dāng)然刑事立法方面我們還應(yīng)當(dāng)關(guān)注保護(hù)法益的價值傾向。徐啟明認(rèn)為不同的犯罪對象表現(xiàn)反映出相關(guān)法律需要對于不同的法益保護(hù)的要求，對此應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識保護(hù)對象的基本價值傾向，以此來進(jìn)行科學(xué)劃定犯罪類別。[13]

（五）立法技術(shù)與法律移植

在本國法尚不健全的情況下，采用法律移植的方法可以降低立法風(fēng)險。劉傳剛、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的穩(wěn)定性。[14]但在進(jìn)行法律移植的過程中，也應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)我國的相關(guān)法律權(quán)益不受侵犯。劉穎指出法治思維的本土化路徑，要考慮到中國法治的實際進(jìn)程和中國的可接受可理解程度。[15]陳曉宇指出，相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)突出強(qiáng)調(diào)國家利益、揚(yáng)長避短的原則。[16]張曉君、吳閩認(rèn)為預(yù)見性的針對可能出現(xiàn)的各種情況進(jìn)行相關(guān)的立法，能夠更好的維護(hù)我國的相關(guān)權(quán)益。[17]劉繼勇強(qiáng)調(diào)涉及到國際民商事糾紛，應(yīng)當(dāng)充分利用“直接適用的法”，不必援引法院地的沖突規(guī)范，以保護(hù)國家的重大利益，維護(hù)本國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的秩序。[18]此外，我們也可以充分利用雙邊、多邊條約予以解決。楊文升、張虎指出基于當(dāng)初制定公約的歷史背景和時代的主客觀條件的限制，雙邊投資條約成為了解決外資非正常撤離中最為重要的國際立法。[19]

（六）立法技術(shù)與法的預(yù)見能力

我們在對于加強(qiáng)事后懲戒力度的同時，應(yīng)當(dāng)更加側(cè)重對于風(fēng)險的評估、監(jiān)控和預(yù)防，節(jié)約司法成本，及時防治違反相關(guān)法律規(guī)范的行為發(fā)生。趙春指出要對于可能產(chǎn)生風(fēng)險的相關(guān)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)重視風(fēng)險預(yù)防原則，建立相應(yīng)的防范預(yù)案機(jī)制，防止風(fēng)險的發(fā)生。[20]

（七）立法技術(shù)與法的運(yùn)行

立法的落腳點并不是將法律束之高閣，而應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)社會中充分運(yùn)行。丁慧、劉麗穎強(qiáng)調(diào)任何良好制度都依賴和仰仗于人的執(zhí)行。[21]

三、相關(guān)文獻(xiàn)分析對外資非正常撤離立法問題的啟示

通過我們對于相關(guān)論文的分析和梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，一部規(guī)范性文件的制定需要多個角度的立法技術(shù)進(jìn)行考察，而一套規(guī)范性文件體系則需要考慮的問題更加多元，過于拘泥于某一角度有可能產(chǎn)生“只見樹木不見森林”的效果。對于前述七個角度的分析，對于外資非正常撤離的相關(guān)法律體系的構(gòu)建我們可以得到以下幾點啟示。

（一）法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)法的價值

法的價值體現(xiàn)著法對于該領(lǐng)域調(diào)整的應(yīng)然性和正當(dāng)性。外資非正常撤離不僅使得我國應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)秩序造成沖擊，也嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人和相關(guān)撤資企業(yè)勞動者的合法權(quán)益。因此，對于外資非正常撤離的規(guī)制具有充分的正當(dāng)性。

（二）立法是應(yīng)當(dāng)考慮法所依托的社會基礎(chǔ)

一定的具體的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)與其所處的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相互適應(yīng)。因此，立法者在制定相關(guān)法律依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)考察該法律規(guī)范所處的具體社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和各地區(qū)的實際經(jīng)濟(jì)社會情況。我國是社會主義國家，以公有制為基礎(chǔ)，因此，對涉及國民經(jīng)濟(jì)命脈的行業(yè)和企業(yè)應(yīng)當(dāng)堅持控股權(quán)的公有制屬性，對于相關(guān)戰(zhàn)略投資者應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎引入的態(tài)勢，并且需要進(jìn)行嚴(yán)格的資信審查，必要時可以采取履約保證金制度，防止出現(xiàn)外資非正常撤離對于我國經(jīng)濟(jì)命脈的沖擊。

(三)立法應(yīng)當(dāng)考慮規(guī)范的抽象性程度處于適度的范圍

法律規(guī)則的邏輯與語言也會影響法律在實際運(yùn)行中的效果。在進(jìn)行外資非正常撤離立法工作的時候，應(yīng)當(dāng)注意對于規(guī)范抽象性程度的把控。對于規(guī)制重點和可能出現(xiàn)權(quán)力（權(quán)利）濫用之處，應(yīng)當(dāng)明確而清晰地使用立法規(guī)范語言予以闡釋；對于原則性規(guī)范和非規(guī)制重點領(lǐng)域，可適當(dāng)予以抽象歸納，待立法條件成熟時，再進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)范。

(四)具體部門法的制定應(yīng)當(dāng)考慮部門法的發(fā)展方向和立法趨勢

由于經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，法律可能對于一定的社會現(xiàn)象產(chǎn)生之后才會予以規(guī)制，容易導(dǎo)致法律產(chǎn)生了一定的滯后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要與社會保持同步發(fā)展，則有可能導(dǎo)致法律規(guī)范處于朝令夕改的不穩(wěn)定狀態(tài)。這就要求立法者在立法時予以適度超前的考量，注意關(guān)注具體部門法的發(fā)展方向和立法趨勢。對于外資非正常撤離，我們不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注現(xiàn)有的規(guī)制方式，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際社會相關(guān)領(lǐng)域的發(fā)展趨勢。

(五)采取法律移植的技術(shù)時應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)我國的權(quán)益不受侵犯

法律移植能夠在本國法尚處于空白或者缺乏經(jīng)驗的情況下，起到重要的借鑒作用。但是我們也應(yīng)當(dāng)注意，在采取法律移植之類的立法技術(shù)時，應(yīng)當(dāng)首先確立保護(hù)我國的權(quán)益不受侵犯。對于涉及到影響我國權(quán)益問題的法律引用，應(yīng)當(dāng)首先審查是否與我國的相關(guān)權(quán)益相互沖突。對于相互沖突的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)及時予以排除；對于部分沖突的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國實際情況予以調(diào)整。

(六)立法規(guī)范應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對于規(guī)制對象的風(fēng)險預(yù)見和預(yù)防能力

法律對于社會現(xiàn)象的規(guī)制不僅在于對于違反法律的責(zé)任追究，同時還包括對于可能出現(xiàn)違反法律的行為予以及時調(diào)整。相比較而言，事前預(yù)防容易減輕外資非正常撤離發(fā)生后對于國家和個人利益的損害。對于外資非正常撤離，立法者應(yīng)當(dāng)充分考察外資準(zhǔn)入時相關(guān)資信情況；對于出現(xiàn)異常情形的外資采取預(yù)警方式，及時采取措施，防止出現(xiàn)外資非正常撤離的情況發(fā)生。

(七)立法應(yīng)當(dāng)注意與法的有效運(yùn)行相結(jié)合

在立法的過程，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注相關(guān)法律是否得到有關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)或者司法機(jī)構(gòu)有效運(yùn)行。外資非正常撤離產(chǎn)生的原因之一就是由于現(xiàn)有規(guī)范對于外資撤離程序過于繁瑣，導(dǎo)致出現(xiàn)外資突破現(xiàn)有法律規(guī)范直接撤資的情況發(fā)生。因此，立法者應(yīng)當(dāng)在立法過程中注意相關(guān)法律規(guī)范能夠得到有效運(yùn)行并進(jìn)行及時調(diào)整。

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作者簡介

1.楊文升（1974-），男，遼寧海城人，博士，遼寧師范大學(xué)國際教育學(xué)院副院長、副教授、碩士生導(dǎo)師，研究方向：國際法學(xué)、訴訟法學(xué)、教育法學(xué)研究；

篇(4)

【關(guān)鍵詞】產(chǎn)品質(zhì)量法；解釋；產(chǎn)品缺陷

中圖分類號：D92

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-0278（2013）03-105-01

一、前言

近年來，有關(guān)國際質(zhì)量缺陷的案例在中國屢有發(fā)生，特別是針對日本，從東芝的筆記本電腦到三菱帕杰羅，都遭到媒體的熱炒，甚至將這些事件上升到民族感情的高度上。在針對法律事件，應(yīng)以法律的觀點來分析。事實是，那些國際跨國公司常常沒有錯，它們往往遵守了從事商業(yè)活動國家的法律，并以此為其行為的規(guī)范。而產(chǎn)生我國許多人產(chǎn)生被歧視的根本原因，恰恰是我們不成熟的法律。而造成我國產(chǎn)品責(zé)任法不成熟的原因，除卻我國健全產(chǎn)品責(zé)任法需要一個長時間的過程之外，我國對民族工業(yè)的保護(hù)（以損害消費者利益為代價），也造成了目前法律的尷尬。

基于這一相關(guān)問題，我選擇了中國政法大學(xué)孫波和山東大學(xué)劉琨的兩篇論文進(jìn)行比較研究和學(xué)習(xí)。這兩篇文章都是從產(chǎn)品質(zhì)量法的缺陷和完善方面進(jìn)行闡述和研究。雖然主題相似，但是兩篇文章的寫作手法和研究內(nèi)容卻各不相同。

孫波的文章有眾多案例，以案例引出文章主題，以社會生活中出現(xiàn)的種種現(xiàn)狀所引發(fā)的問題，同歐美等國家做比照引起我們的關(guān)注和反思帶出我國產(chǎn)品質(zhì)量法存在的不容忽視的問題。孫波的整個文章的結(jié)構(gòu)分為三個部分，都是以立法為重點。從立法的性質(zhì)，模式到內(nèi)容規(guī)定做了詳細(xì)的闡述，以反問的方式提出問題，解決問題并表達(dá)自己的觀點。而且在他的文章中引用了馬克思等的名人名言，舉出實例論證觀點，我覺得這是在論文寫作中可以借用的寫作方法，這樣論文更加緊湊更具信服力。從文章中不難看出作者擅于揭示法律施行的現(xiàn)狀和由此所反映的問題。文中將法律選擇模式與現(xiàn)行的中國消費者政策相比較則不難看出我國的產(chǎn)品質(zhì)量法所存在缺陷。

相比較而言，劉琨的論文結(jié)構(gòu)和手法則有所不同。劉琨的論文從概念著手首先明確法律的調(diào)整范圍，因為對調(diào)整對象的厘定是一部法律正確適用的前提。對產(chǎn)品范圍的規(guī)定也就成為產(chǎn)品質(zhì)量法首先要明確的問題。接著對比其他各國調(diào)整范圍的界定指出我國產(chǎn)品質(zhì)量法采取相對狹義的產(chǎn)品定義而存在的較多問題。就文章的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容同上篇文章相比較對于問題研究的比較全面，從法律的調(diào)整范圍到產(chǎn)品缺陷的認(rèn)定，歸責(zé)原因的確定再到受害者的權(quán)益救濟(jì)都一一做了分析。但是我個人認(rèn)為孫波的文章更突出了重點，研究的較為細(xì)致和深入。而且能引述時尚言論和當(dāng)前媒體普遍關(guān)注的事例輔助說理，加強(qiáng)說理的針對性，時代感，使文章更具說服力。

我國《民法通則》第122條未對“產(chǎn)品”的定義作出任何界定，使該條文的適用較為困難?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第2條將“產(chǎn)品”定義為“經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。建設(shè)工程除外?！奔闯ㄔO(shè)工程以外的工業(yè)品。它必須具備兩個條件：首先，必須經(jīng)過加工、制作。這就排除了未經(jīng)加工的天然品以及初級農(nóng)產(chǎn)品等。因此，凡是產(chǎn)品都是經(jīng)過工業(yè)加工或手工制作的物品：其次，必須用于銷售。這是區(qū)分產(chǎn)品責(zé)任法意義上的產(chǎn)品與其它物品的又一重要特征。這樣，非為銷售而加工、制作的物品被排除在產(chǎn)品之外。根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第186條規(guī)定，土地、附著于土地的建筑物及其它定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動產(chǎn)，因此，使用“不動產(chǎn)”這一法律用語代替“建設(shè)工程”更為科學(xué)。

二、我國和西方國家產(chǎn)品缺陷的判定比較

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》對“產(chǎn)品缺陷”下了定義，缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康，人身財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)，它指出了缺陷的基本含義是“存在不合理的危險”，但過于抽象概括，操作性差。

（一）“不合理危險”和“強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)”的含義

對不合理危險的含義，學(xué)者們各有見解。不合理危險是指產(chǎn)品存在非產(chǎn)品本身所固有的且現(xiàn)有科技水平能夠避免的危險。不合理危險，即不合理不安全狀態(tài)，凡在通常或合理的可能預(yù)見的正常使用狀態(tài)下，產(chǎn)品未達(dá)到其應(yīng)具備的安全狀態(tài)即屬于不合理的危險狀態(tài)，即屬于不合理的危險。

（二）有關(guān)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（即強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)）是有關(guān)部門制定并必須執(zhí)行的

若生產(chǎn)者生產(chǎn)的產(chǎn)品達(dá)不到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，就認(rèn)定其為缺陷產(chǎn)品。該標(biāo)準(zhǔn)較客觀、具體、操作性強(qiáng)，但也有不足之處。

所以兩篇文章所說，我國雖已初步建立了產(chǎn)品責(zé)任法律體系，但現(xiàn)行法律還存在不少空白，有待于進(jìn)一步完善。關(guān)于立法的指導(dǎo)思想：確立三個基本原則：

其一，確立以保護(hù)消費者利益為核心的原則。無論是國內(nèi)還是國際產(chǎn)品責(zé)任法律，都應(yīng)該以保護(hù)消費者利益為其立法原則，這也是當(dāng)代各國產(chǎn)品責(zé)任立法的基本趨勢。

篇(5)

醫(yī)療救助制度是保障人權(quán)的重要內(nèi)容，涉及到人的生命健康問題，運(yùn)用法律制度加以規(guī)范體現(xiàn)了對生命的尊重。我國醫(yī)療救助制度的構(gòu)建已經(jīng)探索了若干年，國內(nèi)學(xué)者也對該制度的進(jìn)行了比較深刻的研究，但在法律視野下的制度建設(shè)卻鮮有提及，筆者擬從法律規(guī)范的角度對我國城市醫(yī)療救助制度存在的問題加以分析并提出相應(yīng)的對策。

一、概述

據(jù)中國社科院的《中國城市發(fā)展報告No.4》指出，我國目前城市貧困人口約有5000萬人，而且這個數(shù)字正呈現(xiàn)出不斷上升的趨勢。在保障其最低生活標(biāo)準(zhǔn)的同時，城市貧困人口的醫(yī)療救助也成為亟待解決的問題。

“城市醫(yī)療救助”是指行政機(jī)關(guān)和社會組織對無經(jīng)濟(jì)能力但患病的城市貧困人群進(jìn)行的專項救助制度。醫(yī)療救助制度是社會保障體系的一部分，是民政部門繼居民最低生活保障之后，為從深層次解決城鎮(zhèn)低收入群體因病致貧和看病難等實際困難而推出的一項新的社會救助制度。

城市醫(yī)療救助制度所要救助的對象在很大程度上是城市貧困人口，因此，有必要對“城市貧困人口”這一概念加以明確。“城市貧困人口”是指家庭人均收入在當(dāng)?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)以下的貧困戶，城市貧困是伴隨著城鎮(zhèn)化進(jìn)程的推進(jìn)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整、城鄉(xiāng)人口的遷移和貧富差距的不斷擴(kuò)大而產(chǎn)生的。致貧原因主要有：第一，社會經(jīng)濟(jì)因素，即人口基數(shù)大、地區(qū)發(fā)展不平衡、貧富收入差距加大等；第二，社會保障覆蓋低，我國目前由于制度建設(shè)還處于初級階段，資金籌集、管理體系的構(gòu)建等方面還面臨著很大的問題；第三，自身因素，該部分人群普遍受教育水平較低，工資收入低，小病不及時就醫(yī)，拖成大病，使得貧困容易形成一種惡性循環(huán)。

二、法律視野下我國城市醫(yī)療救助存在的問題

城市醫(yī)療救助制度在我國已經(jīng)基本建立，在建立社會主義和諧社會的進(jìn)程中有著非常重要的意義。一方面，保障了困難人群的最低醫(yī)療需求，體現(xiàn)了我國《憲法》規(guī)定的尊重人權(quán)的精神；另一方面，該制度的確立促進(jìn)了社會和諧。但該制度從實施之日起，就面臨著很多困境和難題，從近些年來的實踐來看，該制度暴露的問題也越來越多，現(xiàn)從法律的視角對存在的問題進(jìn)行分析。

（一）法律不完備

我國目前既沒有制定統(tǒng)一的《社會救助法》，也沒有《醫(yī)療救助條例》，至今我國的城市醫(yī)療救助的許多工作專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net只能依靠相關(guān)部門的規(guī)定或政策來確定，缺少一套完整的法律法規(guī)體系來進(jìn)行規(guī)范各方面的工作，影響了醫(yī)療救助實施的效果。同時，一旦在醫(yī)療救助過程中發(fā)生爭議或出現(xiàn)違法行為，當(dāng)事人難以從法律層面得到保護(hù)和救濟(jì)。

（二）現(xiàn)有立法層次低

為了應(yīng)對醫(yī)療救助立法上的“空窗期”，國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于建立城市醫(yī)療救助制度有關(guān)事項的通知》《關(guān)于進(jìn)一步完善城鄉(xiāng)醫(yī)療救助制度的意見》等文件來進(jìn)行指導(dǎo)，各地方政府也紛紛制定相關(guān)的醫(yī)療救助的政策。從效力層級上來看，上述兩個規(guī)范性文件屬于規(guī)范性文件，其規(guī)定的內(nèi)容效力還較低，難以做到全國范圍內(nèi)的遵守和執(zhí)行。而各地方政府制定的相關(guān)規(guī)定則隨意性較多，導(dǎo)致各地的操作實踐大相徑庭。

（三）醫(yī)療救助法律制度有待完善

已有規(guī)范性文件在醫(yī)療救助制度的構(gòu)建上起到了一定作用，但從目前的現(xiàn)狀來看，其中有些醫(yī)療救助法律制度還有待完善，醫(yī)療救助的籌資機(jī)制、管理機(jī)制、運(yùn)行機(jī)制、救助范圍和救助模式等都不夠健全。如各地在醫(yī)療救助的實施過程中一般遵行的救助模式是“事后救助”，即患者預(yù)先籌集足夠的醫(yī)療費用才去醫(yī)院看病，治療過程結(jié)束后才能到相關(guān)機(jī)構(gòu)報銷。這種醫(yī)療救助模式使救助的作用受到了限制。因此，我國應(yīng)借鑒國外多數(shù)發(fā)達(dá)國家選擇的“事先救助”的模式，即預(yù)先確定受助者，在其治療疾病時產(chǎn)生的費用由醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)同配套機(jī)構(gòu)直接結(jié)算，具有受助者事先墊付全額醫(yī)療費用、再向醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)報銷結(jié)算的突出優(yōu)勢，能夠有效防止低收入者因無能力墊付醫(yī)療費用而放棄治療、拖延治療、貧困加劇等惡性循環(huán)的發(fā)生。[1]

（四）醫(yī)療救助的法律監(jiān)督有待提高

醫(yī)療救助是社會保障體系的一部分，在具體構(gòu)建這一法律制度的過程中，各地救助標(biāo)準(zhǔn)不一，致使操作實踐的隨意性很大，同樣的救助對象得到的救助程度有著很大的差別，這與我國沒有一套完整的以立法為主導(dǎo)的救助體系有著很大的關(guān)系。同樣，對于醫(yī)療救助程序進(jìn)行法律監(jiān)督更是鮮有談及，沒有明確醫(yī)療救助的監(jiān)督機(jī)構(gòu)及其職責(zé)，尤其是監(jiān)督機(jī)構(gòu)享有的職權(quán)和措施，這使得救助程序的公正、有效等原則大打折扣。國內(nèi)部分省市對于法律責(zé)任進(jìn)行了說明，對于如何進(jìn)行問責(zé)、如何加大監(jiān)督都還未細(xì)化。

三、從法律的視角完善我國城市醫(yī)療救助制度

醫(yī)療救助制度是我國社會保障制度的重要組成部分，社會保障發(fā)展到今天，已成為當(dāng)代各國法律體系的組成部分，世界大多數(shù)國家都很重視社會保障制度的建設(shè)。國家對社會成員的社會保障救濟(jì)只有通過立法才能加以確定和公之于眾，國家對需要保護(hù)的城市弱勢群體給予幫助，更需要法律制度來加以強(qiáng)制性規(guī)定、執(zhí)行和監(jiān)督。

從首次提出在我國范圍內(nèi)建立城市貧困人口醫(yī)療救助制度到現(xiàn)今已經(jīng)過近十年的探索，但我國醫(yī)療救助制度仍處于構(gòu)建初期，采取的是以政策為保障、以行政為推動力量的發(fā)展模式，制度的法律化、規(guī)范化程序較低。雖然各省市以圍繞醫(yī)療救助立法為主干，對救助執(zhí)行、救助程序包括救助對象、救助標(biāo)準(zhǔn)及法律責(zé)任等都有了一定專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net的探索實踐，但城市貧困人群的醫(yī)療救助仍需進(jìn)一步完善。筆者綜合國內(nèi)學(xué)者的建議及自身的 思考擬提出以下幾方面的建議。

（一）推進(jìn)立法進(jìn)程

在缺乏統(tǒng)一立法的情況下，醫(yī)療救助在具體制度乃至運(yùn)行模式方面都存在一定差異，并呈現(xiàn)出明顯的地方特色和區(qū)域色彩，從而不利于統(tǒng)一制度的形成。從各國的立法經(jīng)驗來看，加快立法是醫(yī)療救助發(fā)展的必由之路。我國城市貧困人口醫(yī)療救助法律制度的構(gòu)建主要是國務(wù)院下發(fā)的部門規(guī)章及地方政府在結(jié)合自身省市的實際情況下作出的規(guī)定，這兩者的法律效力較低無法進(jìn)行統(tǒng)一的醫(yī)療救助法律制度的構(gòu)建，并且在實踐活動中的指導(dǎo)也還沒達(dá)到應(yīng)有的效果。因此，推進(jìn)《社會救助法》的出臺將是解決這個問題的重要內(nèi)容。為確保貧困人群醫(yī)療救助能夠健康、穩(wěn)定、可持續(xù)性的發(fā)展，從社會發(fā)展的需要來看，要把建立確保衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展方向、政府在衛(wèi)生領(lǐng)域的責(zé)任和貧困醫(yī)療救助制度在法律法規(guī)中明確肯定下來，這對建設(shè)和諧社會具有現(xiàn)實的積極意義。[2]我國目前立法環(huán)境已然成熟，亟需一部法律來對城市貧困人口醫(yī)療救助制度進(jìn)行系統(tǒng)性的構(gòu)建。

筆者建議，醫(yī)療救助應(yīng)形成以《社會救助法》為統(tǒng)領(lǐng)，以國務(wù)院制定的《醫(yī)療救助管理條例》為主體，以地方人大和地方政府規(guī)定的法規(guī)、規(guī)章為補(bǔ)充的完整法律體系。作為統(tǒng)領(lǐng)作為的《醫(yī)療救助法》立法內(nèi)容具有高度的概括性和統(tǒng)籌性，不可能對醫(yī)療救助的具體制度作出詳細(xì)的規(guī)定。因此，國務(wù)院應(yīng)另行制定《醫(yī)療救助管理條例》，就醫(yī)療救助的具體制度和內(nèi)容作出詳細(xì)的規(guī)定。同時，考慮我國地域廣闊、地區(qū)之間經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展不平衡，各地可根據(jù)實際情況，制定相應(yīng)的地方性法規(guī)，地方政府可在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合本地實際制定地方性法規(guī)、規(guī)章等。

（二）確立醫(yī)療救助立法的宗旨與基本原則

從目前來看，地方政府制定的醫(yī)療救助規(guī)范性文件的首要目的是規(guī)范醫(yī)療救助管理，保障醫(yī)療救助制度的安全專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net運(yùn)行，而救助對象的權(quán)益保障卻被放到相對次要的地位。筆者認(rèn)為，醫(yī)療救助法律制度的宗旨就是要鮮明地確立和始終貫徹以人為本的精神，通過立法使弱勢群體的生命健康權(quán)益獲得更佳的維護(hù)、保障和發(fā)展，法律制度設(shè)計不僅關(guān)注其享有什么權(quán)利，還要明確嚴(yán)格的法律規(guī)定來保障其其他權(quán)利不受侵犯以及平等地享有社會權(quán)益。

為了貫徹這一宗旨，醫(yī)療救助法律制度應(yīng)堅持以人為本原則。堅持以人為本原則，就是要求在醫(yī)療救助立法中，強(qiáng)調(diào)把維護(hù)患者的生命健康權(quán)益放在首要位置，重視其價值，尊重其作為人的尊嚴(yán)，保障其權(quán)利，滿足其正當(dāng)合法的需求。在立法時應(yīng)圍繞如何最大程度保障患者的權(quán)利展開設(shè)計，尤其是在資金的籌集、管理、補(bǔ)償和管理部門的職責(zé)等方面，相關(guān)規(guī)定應(yīng)更加明朗。

（三）完善城市醫(yī)療救助法律制度的內(nèi)容

各地城市探索醫(yī)療救助法律制度的建設(shè)已有近數(shù)年時間，對救助對象、救助程序等環(huán)節(jié)的構(gòu)建均有了一定的成果，但其暴露的問題也發(fā)人深省。首先，在進(jìn)行城市貧困人群醫(yī)療救助法律制度構(gòu)建時，應(yīng)充分考慮到城市救助的特殊性，出臺針對該人群的法律規(guī)定，如城市醫(yī)療救助構(gòu)建可以很好地利用社區(qū)醫(yī)療這一背景，而不是籠統(tǒng)地提出指導(dǎo)。其次，各地在具體操作時應(yīng)以“事前救助”或“事中救助”為原則，轉(zhuǎn)變立法導(dǎo)向的偏離。最后，完善法律監(jiān)督體系，以法律的視角來保障城市醫(yī)療救助在一個正常的軌道上健康地運(yùn)行。

（四）加強(qiáng)配套制度的建設(shè)

城市醫(yī)療救助制度在實際運(yùn)行過程中還需要其他配套法律制度的完善才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。如城市救助對象中的流浪乞討人員的醫(yī)療救助問題，流浪人員由于沒有固定住所，并且沒有有效的身份證件，在對其進(jìn)行專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net醫(yī)療救助時所產(chǎn)生的費用結(jié)算，住院治療期間的護(hù)理等問題都有待解決，這就呼吁專項的城市流浪人群救助制度和城市流浪人員臨時戶口登記制度的出臺。

法律法規(guī)是行為約束和制度施行的強(qiáng)制性力量。城市醫(yī)療救助在我國還只是以一種政策來貫徹落實，導(dǎo)致有些救助項目無法可依、無章可循。[3]這種不完善使得在進(jìn)行城市貧困人群醫(yī)療救助的過程中面臨著標(biāo)準(zhǔn)不一、運(yùn)行制度不穩(wěn)定等風(fēng)險。一個國家和諧文明程度高低，很大一部分是看對待社會弱勢群體的態(tài)度，在建設(shè)社會主義和諧社會的今天，對于城市貧困人群的醫(yī)療救助問題不得不成為一個重要的課題。

篇(6)

論文關(guān)鍵詞：對我國冷卻期法律制度的思考

 

冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費者可以在法律明文規(guī)定的一定期限內(nèi)，無條件的解除合同，而不必承擔(dān)違約責(zé)任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費者的一項特殊權(quán)利，其目的在于矯正消費者因與經(jīng)營者經(jīng)濟(jì)力量不對等、信息不對稱而給消費者帶來的利益失衡，以期實現(xiàn)合同的實質(zhì)正義。

冷卻期制度的核心在于賦予消費者一項全新的權(quán)利，即合同撤回權(quán)。該項權(quán)利是一組權(quán)利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經(jīng)履行的合同的撤回。這一權(quán)利的行使只需消費者單方的撤回意思表示,不需要向經(jīng)營者說明理由,而且也不會引起對消費者不利的損害賠償?shù)群蠊x予了消費者簽訂購物合同后冷靜思考權(quán),是對民事合同思維的一種沖擊。

二、我國消費領(lǐng)域存在的問題

（一）遠(yuǎn)程銷售和直銷交易中存在的問題

市場競爭和科技的進(jìn)步帶動了經(jīng)營業(yè)態(tài)、營銷技術(shù)和營銷手段的多元化發(fā)展，電話、電視、網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統(tǒng)的實體店銷售一統(tǒng)天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強(qiáng)大的宣傳攻勢、低廉的價格、送貨上門的方便，備受消費者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費方式，在我國也呈現(xiàn)迅猛發(fā)展的態(tài)勢。

在電視、電話以及網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程購物的交易方式中，都存在著強(qiáng)大的宣傳攻勢，這樣促使消費者往往在沒有實質(zhì)接觸商品、沒有與銷售者進(jìn)行充分溝通基礎(chǔ)上進(jìn)行非理性消費。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費者往往在沒有購買心理準(zhǔn)備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費者的權(quán)益，在上述銷售形式中，需要給消費者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認(rèn)和檢驗經(jīng)營者的信息的真實性和充分性，消費冷卻期制度應(yīng)運(yùn)而生雜志網(wǎng)。

（二）分時度假等消費信用合同領(lǐng)域存在的問題

分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關(guān)于分時度假產(chǎn)品的消費糾紛頻繁發(fā)生，一些公司常常通過“中獎”的招數(shù)把消費者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰(zhàn)術(shù)，讓消費者在短時間內(nèi)當(dāng)場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權(quán)益承購合同”。但是合同內(nèi)容的多數(shù)條款對消費者來說極為不利，而且常常因為分時度假產(chǎn)品的具體內(nèi)容并未在合同中具體體現(xiàn)，消費者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權(quán)益處于毫無保障的危險狀態(tài)之下。而當(dāng)消費者意識到自身的權(quán)益受到侵害，意圖維護(hù)自身權(quán)益時，卻由于法律規(guī)定的大量缺失，而維權(quán)無門。2003年，我國首次在分時度假產(chǎn)品中引入了“冷卻期”概念，消費者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規(guī)定。

相對于已經(jīng)有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費者在消費信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經(jīng)營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費者高度傾斜的制度更適合于我國的消費者。

三、構(gòu)建我國冷卻期法律制度的建議

我國的消費者是否已具備成熟的消費心理，冷卻期制度的實現(xiàn)是否會遏制不良消費的泛濫，從某種程度上來說，已經(jīng)不僅僅是道德層面上的問題，而是關(guān)乎社會整體的經(jīng)濟(jì)安全。結(jié)合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細(xì)節(jié)性構(gòu)建，以及我國的實際，筆者建議應(yīng)從以下幾個方面考慮，構(gòu)建我國的冷卻期法律制度。

（一）關(guān)于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍

“由于冷卻期制度所確定的消費者撤回權(quán)在法律技術(shù)構(gòu)造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費者行使該項權(quán)利在具體的個案中并非取決于消費者實際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護(hù)，是以兩個在生活經(jīng)驗基礎(chǔ)上形成的推定為前提的，即一方面消費者被推定為一個常常由于其在經(jīng)濟(jì)和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經(jīng)營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內(nèi)容中，推定消費者的意思表示形成尤其容易受到經(jīng)營者的影響。而德國的法學(xué)界也曾發(fā)出這樣的警告：如果消費者撤回權(quán)沒有與特定的合同種類相聯(lián)系，就最終有可能淪為一個根本無法進(jìn)行正當(dāng)化的所謂的消費者合同中的一般的撤回權(quán)；而這一無條件撤回權(quán)的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”

因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設(shè)定應(yīng)限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網(wǎng)絡(luò)銷售、郵購銷售等遠(yuǎn)程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費方式。同時也不應(yīng)將大件商品交易涵蓋在適用撤回權(quán)的銷售模式中，因為對房屋、汽車等大宗商品交易，消費者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費者是謹(jǐn)慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費者撤回權(quán)，缺乏足夠的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此并無賦予消費者撤回權(quán)的必要。

（二）關(guān)于冷卻期的期限設(shè)定

冷卻期制度設(shè)計本身就是為了修正消費者在購物時的不謹(jǐn)慎、不理性，因此，為防止消費者濫用撤回權(quán)，在行使時要做到嚴(yán)格的條件限制，要有時效約束，要明確規(guī)定多長時間之內(nèi)可行使該權(quán)利。

總體來說，該期限的設(shè)置要綜合考慮市場的成熟度和消費者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費者怠于行使權(quán)利, 導(dǎo)致合同的效力較長時間內(nèi)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)；另一方面，我國市場發(fā)展還不成熟，與發(fā)達(dá)國家相比，消費者的購物環(huán)境更不規(guī)范，在電視、電話、網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程購物和直銷、信用消費等特殊銷售領(lǐng)域中，消費者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規(guī)定的期限要稍長雜志網(wǎng)。綜合上述因素，規(guī)定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。

在冷卻期起算的規(guī)定方面，應(yīng)設(shè)定撤回權(quán)的行使期限是從經(jīng)營者向消費者發(fā)出表明消費者權(quán)利的、關(guān)于撤回權(quán)的明確說明的書面通知時開始計算。同時，應(yīng)明確規(guī)定消費者和經(jīng)營者雙方對期間的起算點有爭議的，應(yīng)由經(jīng)營者負(fù)舉證責(zé)任。

（三）關(guān)于權(quán)利濫用的禁止

“冷卻期制度的基本原則是國家對消費者的優(yōu)先保護(hù)或特殊保護(hù)”，但由于消費者素質(zhì)良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權(quán)損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權(quán)的消費者，法律應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的規(guī)制手段。筆者認(rèn)為下列情況下，不應(yīng)給予消費者以合同撤回權(quán)：一是商品是應(yīng)消費者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經(jīng)消費者拆封的視聽產(chǎn)品或者電腦軟件；四是經(jīng)營者與消費者簽訂的是服務(wù)消費合同，且服務(wù)已經(jīng)在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網(wǎng)絡(luò)銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權(quán)：完全通過在線交付的電子化產(chǎn)品，除非該產(chǎn)品存在嚴(yán)重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴(yán)重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點卡和移動電話充值業(yè)務(wù)等；提供抽彩中獎的合同。

（四）關(guān)于立法模式的選擇

在立法模式的選擇上，一是根據(jù)我國目前的現(xiàn)狀，應(yīng)就冷卻期制度的細(xì)節(jié)性條款予以明確規(guī)定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點、撤回權(quán)的行使方式及其法律后果，以及對權(quán)利濫用的禁止等內(nèi)容。而并非僅由一條概括性的規(guī)定帶過，使得這一制度的設(shè)定有名無實，無法切實起到保護(hù)消費者權(quán)益的作用；二是可參考國外和國際組織相關(guān)冷卻期法律制度的設(shè)定，在某些領(lǐng)域的單行法中予以規(guī)定消費者的無條件撤回權(quán)；三是頒行消費冷卻期法或消費信用合同法。因為與國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設(shè)定應(yīng)起到保護(hù)弱勢的消費者，提升消費信心，穩(wěn)定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費方式將在未來占據(jù)市場更多份額的情況下，應(yīng)將制定消費冷卻期法或消費信用合同法作為立法的長期構(gòu)想，以期冷卻期法律制度成為我國消費者權(quán)益保護(hù)政策的核心手段之一。

[1].汪傳才.分時度假的消費者保護(hù)初探[J].法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報），2006（4）.

[2].李燕霞,華開奇.論我國分時度假制度的立法完善—以消費者權(quán)利保護(hù)為視角[J].法治研究，2008（11）.

[3].張學(xué)哲.消費者撤回權(quán)制度與合同自由原則—以中國民法法典化為背景[J].比較法研究，2009（6）.

[4].史際春.經(jīng)濟(jì)法教學(xué)參考書[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.

[5].范曉宇.電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護(hù)的若干問題[J].蘭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2003(9).

篇(7)

【關(guān)鍵詞】國際私法；弱者利益保護(hù)；婚姻家庭

一、國際私法上的弱者利益保護(hù)概述

（一）多層次的弱者含義

法律上的弱者是一種具體人格，是法律在以抽象人格對所有國民實行一體性保護(hù)的基礎(chǔ)上，結(jié)合現(xiàn)實情況而做出的制度安排，具有特殊含義。具體到婚姻家庭領(lǐng)域來談弱者更有其特殊性，這由這種關(guān)系之特定屬性決定。它不同于市民社會中一般的民事關(guān)系，如合同、侵權(quán)，而是源自人倫秩序，帶有鮮明的社會保障、社會福利、公序良俗屬性，因而在此領(lǐng)域，意思自治的限制、利他的價值取向、強(qiáng)制性規(guī)范的運(yùn)用被視為正當(dāng)且合理的要求?；橐黾彝リP(guān)系中的弱者一般包括女性、未成年人、老年人等，為保護(hù)其利益，我國不同法律均對此做出規(guī)定。

國際私法語境下的弱者指國際民事關(guān)系中不占優(yōu)勢，因而法律必須給其額外庇護(hù)的當(dāng)事人。一般說來，國際私法實踐中弱者主要有以下幾類：（1）家庭法中的受監(jiān)護(hù)人、年邁的父母、受收養(yǎng)人、年幼的兒童、扶養(yǎng)權(quán)利人；（2）消費者、雇工、投保義務(wù)人；（3）產(chǎn)品責(zé)任中的被侵權(quán)人。這些弱者的產(chǎn)生，或因生理等自然原因，如被監(jiān)護(hù)人相對于監(jiān)護(hù)人；或因經(jīng)濟(jì)力量不平等，如雇工之于老板。

（二）對弱者利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)

1、政府學(xué)意義上的分析

政府和國家的主要任務(wù)就是提供基本的社會公正，逐步提高全體民眾，而非一部分人的生活水平。若一個社會中部分成員長期處于弱勢地位而得不到改善，則政府的合法性將受到質(zhì)疑。因而政府作為公權(quán)力的代表，對弱者的態(tài)度不應(yīng)是排斥或憐憫，而是視為一種責(zé)任。

2、社會學(xué)意義上的分析

人從出生開始就處在整個社會之中，人的存在依賴于周圍社會關(guān)系的支撐。每個人都為社會生活做出貢獻(xiàn)，也需獲得其他社會成員的援助。因而關(guān)心弱者，是整個社會的責(zé)任。并且根據(jù)“水桶效應(yīng)”要想維持社會的穩(wěn)定繁榮，就要先從弱者來著手，努力提高他們的境遇。

3、倫理學(xué)意義上的分析

世界上的“善”――平等、智慧、金錢等――必須公平分派，唯一例外是為了社會弱者的利益。約翰?羅爾斯對弱者進(jìn)行關(guān)懷被總結(jié)成以下說法：平等原則和差別原則。前者指每個人應(yīng)獲得相同待遇；后者指認(rèn)同在某些領(lǐng)域有差別，但應(yīng)使其滿足每個人，尤其是境遇最低的人的需求。

4、國際私法學(xué)意義上的分析

（1）人權(quán)理念的推動。對弱者進(jìn)行保護(hù)恰恰體現(xiàn)了對于人權(quán)最深切之關(guān)懷，這要求所有法律都能參與其中，國際私法這一部門法也應(yīng)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。（2）實質(zhì)正義的要求。經(jīng)典沖突法規(guī)則對不同人同等對待，此種形式正義的做法忽視了不同人間的區(qū)別。伴隨著社會理念的進(jìn)步，沖突法正義受到了挑戰(zhàn)，人們更追求一種實質(zhì)上的正義與公平，這就要求法在普遍性和例外優(yōu)待之間尋求平衡，在對普遍性損害最小的情況下，盡量滿足弱者的個性需求。

二、比較法上關(guān)于婚姻家庭關(guān)系法律適用的規(guī)定

（一）關(guān)于扶養(yǎng)的法律適用

多數(shù)國家法律規(guī)范中，親人之間需要相互扶養(yǎng)。2002年《意大利民法典》規(guī)定：“自然人對因有精神上或者身體上的缺陷而不能維持自己生活的兄弟姐妹有扶養(yǎng)的義務(wù)”。體現(xiàn)在沖突法上，對于扶養(yǎng)的法律適用，目前存在下列幾個原則：（1）適用被扶養(yǎng)人屬人法。（2）適用扶養(yǎng)人屬人法。這些國家傾向于認(rèn)為涉外扶養(yǎng)制度的根本是扶養(yǎng)，采用扶養(yǎng)人屬人法有利于其扶養(yǎng)義務(wù)的履行。（3）采用能夠使被扶養(yǎng)人更容易得到扶養(yǎng)的法。其中，第（1）（3）種做法比較直接地表現(xiàn)出對被扶養(yǎng)人利益的保護(hù)，而第（2）種做法雖然出發(fā)點有所不同，但扶養(yǎng)義務(wù)的履行也關(guān)系到被扶養(yǎng)人的利益，因而其客觀上也能對被扶養(yǎng)人帶來一定好處。國際條約在這一點上也表明自己之態(tài)度，像1793年之海牙《扶養(yǎng)義務(wù)條約》145條意在最大程度上保護(hù)被扶養(yǎng)人之利益。

（二）關(guān)于監(jiān)護(hù)的法律適用

針對監(jiān)護(hù)的法律適用，目前存在以下方法：（1）適用被監(jiān)護(hù)人屬人法。世界上大多數(shù)國家都認(rèn)同要從被監(jiān)護(hù)人角度考慮，因此主張采用其屬人法。（2）適用監(jiān)護(hù)人屬人法。阿根廷就有類似規(guī)定。（3）采用審判案件的法院或監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)地的法律。有些國家規(guī)定監(jiān)護(hù)的某些方面適用法院或監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)所在地法律，而有些國家則對此做概括規(guī)定。（4）適用有利于被監(jiān)護(hù)人的法律。像1989年的《突尼斯國際私法》之50條就有這樣的規(guī)范。可見，對被監(jiān)護(hù)人的利益進(jìn)行著重保護(hù)，是多數(shù)國家所考慮到的，只不過采取的方式不同。

（三）關(guān)于收養(yǎng)的法律適用

關(guān)于收養(yǎng)的效力，有以下立法例：（1）采用收養(yǎng)人屬人法。被收養(yǎng)人一般要到收養(yǎng)人之處與其共同生活，因而采用該國法律，能更好地維護(hù)前者之利益。（2）采用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的共同屬人法。南斯拉夫即為當(dāng)今世上為數(shù)不多采用這一原則的國家。（3）采用控制收養(yǎng)人的婚姻效果的同一個規(guī)范。法國、西班牙就有類似規(guī)范，夫和妻一起收養(yǎng)，那么就按照控制其婚姻的法律規(guī)范。可見在收養(yǎng)領(lǐng)域，各國對被收養(yǎng)人利益的關(guān)注遠(yuǎn)不及對被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人的保護(hù)更加全面和有力，更沒有直接適用有利于原則的立法，這一點在我國也是如此。但筆者認(rèn)為在跨國收養(yǎng)中，兒童的劣勢地位是顯而易見的，其作為限制行為能力人甚至無行為能力人，缺乏對自己人身和財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的能力，因而極易發(fā)生誘拐或非法買賣兒童的情況，因而有必要采取對被收養(yǎng)人有利的法律規(guī)范來保障其人身和財產(chǎn)權(quán)益。

三、我國對婚姻家庭關(guān)系中弱者利益保護(hù)的立法

（一）我國的立法現(xiàn)狀

《法律適用法》通過以前，我國涉及國際婚姻家庭領(lǐng)域中相關(guān)問題的規(guī)定主要見諸于《民法通則》、1988年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見等法律法規(guī)及其解釋里。這些規(guī)范基本上組成了婚姻家庭領(lǐng)域沖突規(guī)范框架，然而仍存在不足，黃進(jìn)教授將其概括為“五不”：不系統(tǒng)、不全面、不具體、不明確、不科學(xué)。而《法律適用法》很大意義上填充了以前規(guī)定的缺陷，并引入許多新制度。具體來說，我國《法律適用法》在婚姻和家庭領(lǐng)域?qū)θ跽邫?quán)利進(jìn)行保護(hù)的理念主要表現(xiàn)在“有利于原則”之運(yùn)用上。該原則于很多領(lǐng)域均存在一些表現(xiàn)：（1）針對父母子女關(guān)系，該法規(guī)定，在沒有共同經(jīng)常居所地的情況下，“適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律”。除此之外，本條文對弱者進(jìn)行保護(hù)的態(tài)度還體現(xiàn)在其不區(qū)別婚生子女和非婚生子女，這種規(guī)定表現(xiàn)出對后者之關(guān)懷。（2）針對扶養(yǎng)，該法規(guī)定：“適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”（3）關(guān)于監(jiān)護(hù)，該法規(guī)定：“適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”這些都體現(xiàn)了沖突法的進(jìn)步。

鑒于有利于原則是《法律適用法》特色之一，有必要對其進(jìn)行詳細(xì)闡述。有利于原則體現(xiàn)了特殊的政策，需要司法工作人員于選法過程中通過某種方式達(dá)成特定結(jié)果，逐漸變成當(dāng)今受到廣泛認(rèn)可確立準(zhǔn)據(jù)法的方法。它有三類具體情況：（1）“有利于保護(hù)弱者”，像2006 年的《保加利亞國際私法》第96條即為典型表現(xiàn)。（2）“有利于法律行為形式上有效或者實質(zhì)上有效”，如1895 年《意大利國際私法改革法》第28 條就體現(xiàn)了有利于婚姻成立的立法政策。（3）“有利于取得、解除某種身份”，像1998年《奧地利國際私法》第87條就表現(xiàn)出這一點。在此我們指的是第一種類型。

（二）立法評價

《法律適用法》的頒布，迎合了國際私法走向單行法的歷史潮流，完成了法律選擇規(guī)范的體系化發(fā)展，與之相配套的司法解釋更是極大豐富了我國相關(guān)制度。[ ]但該法仍有一些不可忽視的缺點。

1、缺乏可操作性。關(guān)于扶養(yǎng)的規(guī)定（《法律適用法》第29條）不具有可操作性――準(zhǔn)據(jù)法多且沒有先后順序。這會增大司法人員工作量，因為只有在查明全部法律后才可以做出判決，否則可能發(fā)生法律適用的錯誤。同理，本法30條也缺少可操作性。因而在立法過程中，一定要兼顧法律選擇的多樣性和穩(wěn)定性，不能為了追求前者而失去后者，否則這必然不會是一部成功的法律。

2、未區(qū)分情況分別對待?！斗蛇m用法》第29條的“扶養(yǎng)”，因為未作明確限定，學(xué)界一直將其解釋為包含父母子女、夫妻、以及其他親屬之間的扶養(yǎng)關(guān)系。相比而言，2007年海牙《扶養(yǎng)義務(wù)議定書》運(yùn)用該原則，然而將其僅適用到父母子女之間、父母之外的其他人對21歲以下之人關(guān)系，而不涵蓋其他人之間的扶養(yǎng)關(guān)系。這種規(guī)定將該原則掌握到特定范圍內(nèi)，似乎更加容易讓人接受。

3、保護(hù)對象片面化。為弱者提供特別保護(hù)的同時，一些國家考慮到了使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系趨于平衡對等。 像2002年的德國民法典 18 條就很好地體現(xiàn)了這一點，其規(guī)定：“計算扶養(yǎng)費時，將扶養(yǎng)義務(wù)人的財產(chǎn)狀況以及扶養(yǎng)權(quán)利人的實際需求都納入考慮?！边@對我們國家單方向地對弱者保護(hù)具有借鑒意義。

4、語義不明。在當(dāng)前保護(hù)弱者的法律規(guī)范中，有用語含糊不清的情況。如對于“有利于”的標(biāo)準(zhǔn)并不明確。這需要有關(guān)部門盡快出臺司法解釋，用以明確某些不清楚文字的意義。

四、我國婚姻家庭關(guān)系中弱者權(quán)益保護(hù)法律適用制度的完善

（一）將弱者利益保護(hù)作為立法司法基本原則

雖然在我國諸多學(xué)者著述中，已然將其作為一項原則，但是在國家法律規(guī)定中卻未予明確表述，筆者建議在《法律適用法》總則中將國際私法的各項基本原則明確列舉出來，并將對弱者權(quán)益給予特別保護(hù)的原則也涵蓋其中。鑒于基本原則的總括性作用，如若將保護(hù)弱者利益在《法律適用法》中確定為一項基本原則，必然會影響整部法律的價值取向。如此在司法上，這一原則將拓展到所有涉外民事領(lǐng)域，擴(kuò)大了其適用范圍；并且也可以此為標(biāo)準(zhǔn)，拒絕采用沖突規(guī)范指引的卻對弱者不利的法。更重要的是，在法律理念上表現(xiàn)出的對弱者的重視，是弱者地位上升的最突出表現(xiàn)。

（二）以“有利于原則”取代“盲眼規(guī)則”

立法中經(jīng)常適用一方當(dāng)事人屬人法以維護(hù)該方的利益，這雖然體現(xiàn)了保護(hù)弱者的思想，但依據(jù)該沖突規(guī)范指引的實體法也許不符合保護(hù)弱者的初衷，而適用其他法律能更好地達(dá)到目的。這與經(jīng)典沖突規(guī)范本身忽視實體法內(nèi)容的缺陷是分不開的。因此，更多的國家放棄了這種看不到結(jié)局的“盲眼規(guī)則”，轉(zhuǎn)而使用結(jié)果選擇的方式：有利于原則。

筆者建議擴(kuò)大有利于原則在婚姻家庭領(lǐng)域的適用范圍，將收養(yǎng)等囊括進(jìn)去，并進(jìn)一步拓展到繼承、醫(yī)療、保險等領(lǐng)域。把其視為一種常用系屬公式，有助司法人員徑直采用對弱者更有益的法律，達(dá)到判決一致的結(jié)果，同時也有助于實現(xiàn)實質(zhì)正義，最大限度保護(hù)弱者利益。但我們更要注意的是――合理利用有利原則。

（三）運(yùn)用公共秩序保留制度來保護(hù)弱者

公共秩序保留制度作為各國立法中的基礎(chǔ)和共有的部分，在保護(hù)弱者方面同樣能發(fā)揮作用，方法是將其視為內(nèi)國公共利益的一部分。根據(jù)現(xiàn)行立法，其他國家法律的適用結(jié)果如果影響了我國的公共利益的，則以我國法律取而代之?？梢?，我國只利用公共秩序的消極功能，使用的是直接進(jìn)行限制的立法模式，適用標(biāo)準(zhǔn)比較接近于結(jié)果說。因此立法者可對弱者做出列舉，因而當(dāng)其他國家的法律的適用后果對弱者不利時，則以違背本地公共秩序為由，排除其適用。如此，既能維護(hù)弱者利益，又能給予法官足夠的自由裁量權(quán)，保證個案的公正合理解決。但是由于公共秩序關(guān)系一國最根本的道德、法律理念，扮演著“最后一道安全閥”的角色，因此必須對法官的裁量權(quán)予以適當(dāng)監(jiān)督，這一手段運(yùn)用起來也應(yīng)慎之又慎。

（四）運(yùn)用直接適用的法來保護(hù)弱者

雖然內(nèi)國規(guī)范中的公共秩序保留概念跟直接適用的法（或稱強(qiáng)制性法律規(guī)范）具有極為密切之關(guān)系，在功能和作用上也有類似之處，但不宜將兩者混同，因為前者保護(hù)的則是未被明文規(guī)定的公共利益，而后者保護(hù)的是已被規(guī)則化、明文規(guī)定的公共利益。并且，從涵蓋的范圍來看，公共利益（或稱公共政策）比強(qiáng)制性規(guī)則要廣的多，也更模糊得多。前者觸及的是一國根本的法律秩序與基本原則，而后者反映的則是一國某一方面具體的利益。目前我國直接適用的法中，僅規(guī)定了涉及勞動者權(quán)益保護(hù)、食品或公共衛(wèi)生安全、環(huán)境安全、金融安全、以及反壟斷反傾銷的情況。如若立法者將對被扶養(yǎng)人、被收養(yǎng)人等的保護(hù)也納入到強(qiáng)制性規(guī)范之中，必將起到很好的效果。但我們需要注意，強(qiáng)制規(guī)則只能作為一國法律之例外部分，從國際私法之宗旨――促進(jìn)民商事交往發(fā)展出發(fā)，我們需要對強(qiáng)制規(guī)則的立法進(jìn)行嚴(yán)格的限制，只有這樣才能避免一國為了單方面增進(jìn)本國利益，進(jìn)而無節(jié)制增大本國強(qiáng)制規(guī)定的運(yùn)用。

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