序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇新行政法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

1、題目。

應(yīng)能概括整個(gè)論文最重要的內(nèi)容，言簡意賅，引人注目，一般不宜超過20個(gè)字。

例(題目：大葉藻移植技術(shù)的初步研究)

2、論文摘要和關(guān)鍵詞。

論文摘要應(yīng)闡述學(xué)位論文的主要觀點(diǎn)。說明本論文的目的、研究方法、成果和結(jié)論。盡可能保留原論文的基本信息，突出論文的創(chuàng)造性成果和新見解。而不應(yīng)是各章節(jié)標(biāo)題的簡單羅列。摘要以500字左右為宜。

關(guān)鍵詞 是能反映論文主旨最關(guān)鍵的詞句，一般3-5個(gè)。

3、目錄。

既是論文的提綱，也是論文組成部分的小標(biāo)題，應(yīng)標(biāo)注相應(yīng)頁碼。

4、引言(或序言)。

內(nèi)容應(yīng)包括本研究領(lǐng)域的國內(nèi)外現(xiàn)狀，本論文所要解決的問題及這項(xiàng)研究工作在經(jīng)濟(jì)建設(shè)、科技進(jìn)步和社會(huì)發(fā)展等方面的理論意義與實(shí)用價(jià)值。

5、正文。

是畢業(yè)論文的主體。

6、結(jié)論

論文結(jié)論要求明確、精煉、完整，應(yīng)闡明自己的創(chuàng)造性成果或新見解，以及在本領(lǐng)域的意義。

7、參考文獻(xiàn)和注釋。

按論文中所引用文獻(xiàn)或注釋編號(hào)的順序列在論文正文之后，參考文獻(xiàn)之前。圖表或數(shù)據(jù)必須注明來源和出處。

(參考文獻(xiàn)是期刊時(shí)，書寫格式為：

[編號(hào)]、作者、文章題目、期刊名(外文可縮寫)、年份、卷號(hào)、期數(shù)、頁碼。

參考文獻(xiàn)是圖書時(shí)，書寫格式為：

[編號(hào)]、作者、書名、出版單位、年份、版次、頁碼。)

8、附錄。

篇(2)

一、培養(yǎng)目標(biāo)

為適應(yīng)我國家市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，建設(shè)社會(huì)主義法治國家對(duì)高層次法律人才的需求，培養(yǎng)德智體全面發(fā)展，兼具研究和實(shí)踐能力的復(fù)合型法律人才。具體要求是：

1.樹立愛國主義和集體主義思想，堅(jiān)持黨的基本路線，具有良好的政治素養(yǎng)、敬業(yè)精神，遵守法律和職業(yè)道德規(guī)范，立志為祖國的法制建設(shè)和發(fā)展服務(wù)。

2.掌握本門學(xué)科寬廣的基礎(chǔ)理論和系統(tǒng)的專門知識(shí)，具有從事本學(xué)科科學(xué)研究工作、法學(xué)教學(xué)工作的能力或獨(dú)立從事法律實(shí)務(wù)工作（包括律師、法官、公務(wù)員、企業(yè)法務(wù)人員和教師等）的專門技術(shù)水平。具有使用第一外國語進(jìn)行學(xué)術(shù)交流的能力，能夠熟練地閱讀本學(xué)科的外文文獻(xiàn)，并具有初步撰寫外文科研論文的能力。

二、獲本學(xué)科碩士學(xué)位應(yīng)掌握的基本知識(shí)

（一）基礎(chǔ)性知識(shí)

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)熟悉法學(xué)的基本理論，并能合理運(yùn)用法學(xué)理論分析法律現(xiàn)象和法律問題；應(yīng)熟練掌握法學(xué)的基本研究方法，養(yǎng)成法律人的法律思維，熟練運(yùn)用法律推理、解釋和論證方法；應(yīng)當(dāng)具有撰寫起訴狀、答辯狀、判決書、仲裁裁決書等法律文書以及相關(guān)公文的寫作能力；應(yīng)掌握哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、歷史學(xué)等相關(guān)學(xué)科的基礎(chǔ)理論知識(shí)。

（二）專業(yè)性知識(shí)

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)系統(tǒng)而牢固地掌握所在學(xué)科方向的專業(yè)知識(shí)；深入理解與研究方向相關(guān)的基礎(chǔ)理論和專業(yè)知識(shí)；能夠把握自己研究領(lǐng)域的前沿動(dòng)態(tài)和最新進(jìn)展；能夠熟練運(yùn)用法學(xué)研究方法，并能圍繞自己的研究領(lǐng)域獨(dú)立從事一定的學(xué)術(shù)研究。

（三）工具性知識(shí)

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)熟悉各種文獻(xiàn)檢索和資料查詢的基本方法和手段。比較熟練地掌握一門外語，能夠閱讀本專業(yè)的外文文獻(xiàn)和資料。

三、獲本學(xué)科碩士學(xué)位應(yīng)具備的基本素質(zhì)

（一）學(xué)術(shù)素養(yǎng)

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)熱愛法學(xué)專業(yè)，形成牢固的守法觀念和尊重程序的意識(shí)；具有獨(dú)立的學(xué)術(shù)人格和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)態(tài)度，崇尚科學(xué)精神，對(duì)法學(xué)有濃厚的興趣；具有將一般性法學(xué)理論觀點(diǎn)上升為系統(tǒng)法學(xué)理論體系的修養(yǎng)及能力；能夠?qū)⒎伤季S方法和學(xué)術(shù)創(chuàng)新精神貫徹到各項(xiàng)法學(xué)研究過程中。法學(xué)碩士生應(yīng)當(dāng)具有高尚的職業(yè)操守，養(yǎng)成良好的法律職業(yè)倫理，潛心法學(xué)理論素養(yǎng)的積淀，學(xué)習(xí)目的和動(dòng)機(jī)端正，具有為國家發(fā)展和社會(huì)建設(shè)做貢獻(xiàn)的遠(yuǎn)大理想和責(zé)任感。

（二）學(xué)術(shù)道德

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)熱愛祖國，忠于人民，樹立民族自豪感和社會(huì)責(zé)任感，擁護(hù)憲法，遵守國家法律，誠實(shí)守信，培養(yǎng)高尚的人格和道德情操。法學(xué)碩士生應(yīng)當(dāng)恪守學(xué)術(shù)規(guī)范，崇尚學(xué)術(shù)道德，堅(jiān)守學(xué)術(shù)誠信，完善學(xué)術(shù)人格，修身正己，忠于真理，學(xué)風(fēng)嚴(yán)謹(jǐn)，尊重他人勞動(dòng)成果，摒棄抄襲剽竊，切忌弄虛作假，避免粗制濫造和重復(fù)研究，抵制學(xué)術(shù)不端行為，努力成為優(yōu)良學(xué)術(shù)道德的踐行者和良好學(xué)術(shù)風(fēng)氣的維護(hù)者。

四、獲本學(xué)科碩士學(xué)位應(yīng)具備的基本學(xué)術(shù)能力

（一）獲取知識(shí)的能力

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)具備運(yùn)用多種科研工具獲取知識(shí)以及運(yùn)用外語獲取知識(shí)的能力，通過閱讀本學(xué)科領(lǐng)域主流、經(jīng)典、前沿的專業(yè)主文獻(xiàn)，來獲取有價(jià)值的信息，同時(shí)還具有通過法律實(shí)踐、學(xué)術(shù)交流、文獻(xiàn)檢索等其他途徑獲取知識(shí)的良好能力；熟練掌握法學(xué)研究所需的基本研究方法。

（二）科學(xué)研究的能力

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)能運(yùn)用法律關(guān)系、權(quán)利義務(wù)等基本原理分析法律現(xiàn)象，提出和解決問題；具有中國問題意識(shí)和解決中國法律問題的能力；具備自主地查閱、搜集、處理、歸納學(xué)術(shù)資料和信息的能力，能追蹤學(xué)科知識(shí)前沿，具有較強(qiáng)的科研創(chuàng)新能力，具備撰寫和公開發(fā)表學(xué)術(shù)論文的能力；具備初步發(fā)現(xiàn)和辨別學(xué)術(shù)問題的能力，以及一定的分析問題、解決問題的能力，能夠運(yùn)用法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域的理論知識(shí)對(duì)相關(guān)的法律現(xiàn)象和實(shí)際問題進(jìn)行分析、研究，并提出相應(yīng)的對(duì)策。

（三）工作實(shí)踐的能力

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)具備從事科學(xué)研究、教育教學(xué)或其他專業(yè)技術(shù)和社會(huì)服務(wù)的素質(zhì)和潛力，應(yīng)當(dāng)具備綜合應(yīng)用法律專業(yè)知識(shí)判斷、分析和處理社會(huì)實(shí)際問題的能力；具備設(shè)計(jì)、組織、實(shí)施實(shí)證性調(diào)查研究的能力，能與法律實(shí)務(wù)部門建立緊密聯(lián)系；具備良好的溝通協(xié)調(diào)能力，能完成基本的法律接待、法律談判和法律咨詢等實(shí)際業(yè)務(wù)。

（四）學(xué)術(shù)交流的能力

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)具有較強(qiáng)的學(xué)術(shù)交流能力，能熟練運(yùn)用法律專業(yè)術(shù)語進(jìn)行學(xué)術(shù)交流，具備與各法律實(shí)務(wù)部門接洽、聯(lián)系的技巧和能力，積極參與各種學(xué)術(shù)活動(dòng)，不斷提升自身的學(xué)術(shù)交流能力和學(xué)術(shù)水平。

碩士是一個(gè)介于學(xué)士及博士之間的研究生學(xué)位（Post-Graduate），擁有碩士學(xué)位者通常象征具有基礎(chǔ)的獨(dú)立的思考能力。碩士研究生正常畢業(yè)并達(dá)到學(xué)位授予要求以后授予碩士研究生畢業(yè)證書和碩士學(xué)位證書。全日制和非全日制研究生實(shí)行相同的考試招生政策和培養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)，其學(xué)歷學(xué)位證書具有同等法律地位和相同效力。

參考文獻(xiàn)：

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[2]孫國祥.張書琴中國法學(xué)本科教育的矛盾性展開與破解[J].當(dāng)代法學(xué).2009（2）：147一153

[3]冀祥德.論中國法科研究生培養(yǎng)模式之轉(zhuǎn)型—從以培養(yǎng)法學(xué)碩士為主轉(zhuǎn)向以法律碩士為主[J].環(huán)球法律評(píng)論.2012（5）：141一151

[4]曹義孫.中國法學(xué)教育的主要問題及其改革研究CTS國家教育行政學(xué)院學(xué)報(bào).2009（11）：59一64

篇(3)

一、對(duì)中國行政法學(xué)的全面總結(jié)

中國行政法學(xué)的理論研究自始至終都是伴隨著深刻的反思而展開的。《中國行政法學(xué)理論研究》一書的作者在充分占有資料的基礎(chǔ)上,全面地總結(jié)和回顧了上個(gè)世紀(jì)80年代以來中國行政法學(xué)的發(fā)展歷程,從“主要進(jìn)展”和“存在問題”兩個(gè)方面對(duì)其做出了客觀的評(píng)價(jià)。

(一) 20年多來中國行政法學(xué)的主要進(jìn)展

在這部學(xué)術(shù)著作中,作者從5個(gè)方面論述了中國行政法學(xué)的主要進(jìn)展,即行政法學(xué)基本范疇逐一確立;行政法學(xué)理論體系初步健全;行政法學(xué)基本理念推陳出新;行政法學(xué)研究領(lǐng)域不斷拓展;行政法學(xué)專題研究日益深入。

⒈行政法學(xué)基本范疇逐一確立

“范疇及其體系是人類在一定歷史階段思維發(fā)展水平的指示器,也是各門科學(xué)成熟程度的標(biāo)志?！?[2] 在上個(gè)世紀(jì)80年代行政法學(xué)剛剛起步時(shí)學(xué)界還普遍缺乏范疇意識(shí),進(jìn)入90年代以后,行政、行政權(quán)、行政法、行政法律關(guān)系、行政主體、行政相對(duì)人、行政行為、行政違法、行政責(zé)任、行政救濟(jì)等行政法學(xué)的基本范疇逐步確立,有的還上升為正式的法律用語。行政法學(xué)基本范疇的提煉和系統(tǒng)化,不僅成為行政法學(xué)走向成熟的標(biāo)志,同時(shí)也為增進(jìn)學(xué)者之間的對(duì)話和行政法學(xué)研究的深入奠定了重要基礎(chǔ)。

⒉行政法學(xué)理論體系初步健全

理論體系指的是一個(gè)學(xué)科的理論框架及其內(nèi)在的邏輯體系。在20多年來的發(fā)展中,中國行政法學(xué)已逐漸擺脫憲法學(xué)和行政學(xué)等相關(guān)學(xué)科的影響,初步建立起自身的理論體系。目前,整個(gè)行政法學(xué)界已經(jīng)達(dá)成如下共識(shí):廣義的行政法學(xué)包括行政法學(xué)總論、行政法學(xué)分論(即部門行政法學(xué))、行政訴訟法學(xué)、比較行政法學(xué)等;狹義上的行政法學(xué)僅指行政法學(xué)總論,包括行政法學(xué)基本原理、行政主體理論、行政行為理論及行政救濟(jì)理論等。

⒊行政法學(xué)基本理念推陳出新

在上個(gè)世紀(jì)90年代之前,行政法學(xué)界一直側(cè)重于行政法制實(shí)踐中某些具體問題的研究,而對(duì)諸如行政法的價(jià)值取向、功能定位等深層次的問題則關(guān)注不夠。正如楊解君教授所說的,當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)研究“更多地表現(xiàn)在為一種支離破碎的權(quán)宜之術(shù)服務(wù),而不是試圖建立一門扎根于真正科學(xué)基礎(chǔ)之上的‘學(xué)’,可以說是‘術(shù)’多而‘學(xué)’少”。[3] 進(jìn)入90年代以后,隨著行政法理論基礎(chǔ)問題討論的不斷深入,相繼出現(xiàn)了“管理論”、“控權(quán)論”、“平衡論”、“政府法治論”、“公共權(quán)力論”、“服務(wù)論”、“職責(zé)本位論”等不同的行政法理念。

⒋行政法學(xué)研究領(lǐng)域不斷拓展

? 在過去的20多年里,行政法學(xué)的研究由行政法學(xué)總論逐漸拓展到部門行政法學(xué)、外國行政法學(xué)和比較行政法學(xué)。其中,部門行政法學(xué)方面的著作主要有張正釗教授主編的《部門行政法研究》、王克穩(wěn)教授的《經(jīng)濟(jì)行政法論》和《經(jīng)濟(jì)行政法基本問題研究》,以及中國人事出版社出版的系列部門行政法教材;外國行政法學(xué)的代表性著作有王名揚(yáng)教授的《英國行政法》、《法國行政法》、《美國行政法》、楊建順教授的《日本行政法通論》和于安教授的《德國行政法》等;在比較行政法學(xué)方面,影響較大的著作有:張正釗、韓大元主編的《比較行政法》、胡建淼教授的《比較行政法——20國行政法評(píng)述》、黃學(xué)賢教授的《臺(tái)港澳行政法比較研究》、應(yīng)松年教授主編的《比較行政程序法》、楊海坤、黃學(xué)賢教授的《中國行政程序法典化——從比較法角度研究》、王學(xué)輝教授的《比較行政訴訟法》、皮純協(xié)教授等主編的《比較國家賠償法》等。

⒌行政法學(xué)專題研究日益深入

回顧20多年來中國行政法學(xué)的發(fā)展里程,呈現(xiàn)出由宏觀研究到微觀研究的明顯特征。以行政行為的研究為例,除了方世榮教授的《論具體行政行為》、葉必豐教授的《行政行為的效力研究》和章志遠(yuǎn)博士的《行政行為效力論》這三本基本原理方面的著作之外,專門研究某一行政行為的著作主要有:劉莘教授的《行政立法研究》,楊小君教授的《行政處罰研究》,傅士成教授的《行政強(qiáng)制研究》,馬懷德教授的《行政許可》,張樹義教授的《行政合同》,以及莫于川教授的《行政指導(dǎo)論綱——非權(quán)力行政方式及其法治問題研究》和《行政指導(dǎo)要論——以行政指導(dǎo)法治化為中心》等。

(二)

目前中國行政法學(xué)研究中存在的突出問題 只有不斷地進(jìn)行總結(jié),不斷地進(jìn)行反思,才能找出目前行政法學(xué)研究中存在的突出問題,并在此基礎(chǔ)上提出切實(shí)可行的對(duì)策,使中國的行政法學(xué)真正走出困境,發(fā)揮其應(yīng)有的功能。正是基于上述考慮,作者用理性、客觀、發(fā)展的眼光來審視20多年來中國行政法學(xué)研究的進(jìn)展和現(xiàn)狀,將目前存在的突出問題概括為以下5個(gè)方面:

⒈行政法學(xué)研究內(nèi)容上的嚴(yán)重失衡

從20多年來出版和發(fā)表的相關(guān)著作和論文來看,中國的行政法學(xué)研究在內(nèi)容上存在著明顯的失衡。這些失衡具體表現(xiàn)為4個(gè)方面:一是總論研究與分論研究的失衡;二是基礎(chǔ)理論研究與應(yīng)用對(duì)策研究的失衡;三是行政法學(xué)研究與行政訴訟法學(xué)研究的失衡;四是宏觀研究、微觀研究與中觀研究的失衡。

⒉行政法學(xué)研究課題上的簡單重復(fù)

近年來,每年公開發(fā)表的論文有近千篇,出版的學(xué)術(shù)著作也連年增長。如果單從數(shù)量上來看,當(dāng)下的行政法學(xué)研究可以說是“枝繁葉茂”。然而,這些研究成果存在著簡單重復(fù)現(xiàn)象,有些成果在文章結(jié)構(gòu)、論證方法和材料使用上都非常相似。研究課題的簡單重復(fù),不僅浪費(fèi)了學(xué)術(shù)資源,而且不利于行政法學(xué)理論的創(chuàng)新和發(fā)展。

⒊行政法學(xué)研究方法上的局限

理論的困境往往直接源于研究方法的陳舊與落后。作者在分析中國行政法學(xué)研究方法的局限時(shí)指出,行政法學(xué)常用的研究方法主要有理論聯(lián)系實(shí)際的方法、比較研究的方法、個(gè)案研究的方法和價(jià)值分析方法。這些研究方法在運(yùn)用中都或多或少地存在一些問題。例如,在掌握大量第一手資料、數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上所進(jìn)行的扎實(shí)的實(shí)證研究并不很多;真正高水平的比較行政法學(xué)著作也極為少見;對(duì)于典型的行政案例迄今為止尚無學(xué)人進(jìn)行過系統(tǒng)的分析和整理。

⒋行政法學(xué)學(xué)術(shù)爭鳴的匱乏

學(xué)術(shù)的進(jìn)步與繁榮離不開正常的學(xué)術(shù)爭鳴。然而,在以往的行政法學(xué)研究中,除了在行政法的理論基礎(chǔ)、行政主體等極少數(shù)問題上曾經(jīng)出現(xiàn)過觀點(diǎn)的交鋒之外,學(xué)界在其他絕大多數(shù)課題的研究中都普遍缺乏深層次的學(xué)術(shù)對(duì)話與交流,往往都是“自說自話”,使得許多有價(jià)值的觀點(diǎn)無法在相互切磋之中取得進(jìn)一步的發(fā)展。

⒌行政法學(xué)研究“跟風(fēng)”現(xiàn)象嚴(yán)重

作者認(rèn)為,行政法及行政法學(xué)研究不可能遠(yuǎn)離行政法制的現(xiàn)實(shí),但是,過度倡導(dǎo)政治性的結(jié)果必然會(huì)導(dǎo)致學(xué)術(shù)性的式微。從上個(gè)世紀(jì)80年代后期至90年代前期的行政訴訟、國家賠償熱,到上個(gè)世紀(jì)90年代中后期的行政處罰、行政復(fù)議和行政程序熱,再到近5年來的行政許可、行政強(qiáng)制、WTO與行政法治熱,乃至今后一段時(shí)間即將升溫的行政訴訟法、國家賠償法修改熱和行政程序法制定熱,“跟風(fēng)”現(xiàn)象的日趨嚴(yán)重已經(jīng)成為中國行政法學(xué)研究中最令人堪憂的深層問題。

二、對(duì)中國行政法學(xué)基本理論的深入探討

在《中國行政法學(xué)基本理論研究》一書中,楊海坤教授和章志遠(yuǎn)博士運(yùn)用其深厚的專業(yè)功底,對(duì)行政法學(xué)的諸多前沿性課題進(jìn)行了深入的探討,下面擇要介紹如下:

(一) 關(guān)于行政法與憲法的關(guān)系

自從現(xiàn)代意義上的行政法誕生以來,行政法與憲法的關(guān)系就一直是各國公法學(xué)家所共同關(guān)注的重大課題。本書作者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)全面地把握行政法與憲法之間的關(guān)系,二者之間除了“從屬關(guān)系”和“部分重合關(guān)系”之外,還存在一定的“補(bǔ)充、發(fā)展關(guān)系”。換句話說,行政法與憲法之間是一種“互動(dòng)”關(guān)系:行政法的發(fā)展不僅落實(shí)了憲法的原則性規(guī)定,傳播了的基本理念,而且在一定程度和范圍內(nèi)補(bǔ)充、發(fā)展了憲法,推動(dòng)著憲法的修改與完善。為了推動(dòng)行政法與憲法互動(dòng)關(guān)系朝著良性方向發(fā)展,必須牢固樹立“憲法至上”的基本理念,并盡快建立卓有成效的違憲審查制度。

(二)關(guān)于行政法的理論基礎(chǔ)早在上個(gè)世紀(jì)80年代末期,本書作者之一的楊海坤教授就十分敏銳地“發(fā)掘”了行政法理論基礎(chǔ)這一重大課題。他在《論我國行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)》一文中指出:行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)是行政法學(xué)體系中的核心部分,由其決定了一個(gè)國家行政法學(xué)的社會(huì)階級(jí)性質(zhì)、基本框架結(jié)構(gòu)、基本原理以及發(fā)展方向,對(duì)于該國行政法的建設(shè)和發(fā)展具有直接的指導(dǎo)意義。中國行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)可以概括為:政府由人民產(chǎn)生、政府由人民控制、政府為人民服務(wù)、政府對(duì)人民負(fù)責(zé)、政府與公民關(guān)系平等化這五個(gè)方面,并由這五個(gè)方面構(gòu)成一個(gè)完整的有機(jī)聯(lián)系的整體,成為我國行政法學(xué)的理論基石。 在這部重要著作中,作者又將其進(jìn)一步修正、發(fā)展為“政府法治論”,其核心思想由五句話組成,即政府由法律產(chǎn)生(民主型政府)、政府由法律控制(有限型政府)、政府依法律管理并為人民服務(wù)(治理型政府)、政府對(duì)法律負(fù)責(zé)(責(zé)任型政府)、政府與公民法律關(guān)系平等化(平權(quán)型政府)。

(三)關(guān)于行政法的淵源法律淵源是一個(gè)重要的法學(xué)基本范疇?；趯W(xué)界對(duì)行政法淵源研究的不足的深刻認(rèn)識(shí),作者提出,法的淵源應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)淵源和形式淵源的統(tǒng)一,法的淵源不能僅僅歸結(jié)為法的形式淵源。其中,法的實(shí)質(zhì)淵源是指法的內(nèi)容、材料究竟從何而來;法的形式淵源則是指構(gòu)成法的材料通過什么形式表現(xiàn)出來,即法的存在形式。我國法淵源研究的根本缺陷就在于既忽視了對(duì)法的實(shí)質(zhì)淵源的研究,也忽視了對(duì)法的不成文形式淵源的研究。因此,根據(jù)我國的國情,行政法的實(shí)質(zhì)淵源至少包括:社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系及其發(fā)展規(guī)律;國內(nèi)已經(jīng)建立的政治制度、政治關(guān)系、行政制度、行政關(guān)系和不斷積累的行政工作經(jīng)驗(yàn);外國現(xiàn)存的行政法、行政法律制度;政黨的主張和重要政策;公眾輿論、要求,專家意見以及自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)理論;法的理論,特別是憲法學(xué)理論和行政法學(xué)理論。

(四)關(guān)于行政指導(dǎo)行政指導(dǎo)是楊海坤教授長期關(guān)注的一個(gè)重要研究課題。在其《中國行政法基本理論》一書中,曾設(shè)專章對(duì)行政指導(dǎo)進(jìn)行了比較全面的研究。作者認(rèn)為,從現(xiàn)代民主行政的發(fā)展以及基于其上的現(xiàn)代行政法學(xué)的發(fā)展趨勢來看,行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的,依法在其職權(quán)范圍內(nèi),以建議、勸告、引導(dǎo)、指示、鼓勵(lì)等非強(qiáng)制手段,使相對(duì)人接受其意思表示并付諸實(shí)踐的新型行政行為。針對(duì)時(shí)下流行的行政指導(dǎo)是一種“非權(quán)力”的觀點(diǎn),作者尖銳地指出,行政指導(dǎo)既然是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為,那么它必定是一種權(quán)力行為,因而不可將行政行為再分為“權(quán)力行為”和“非權(quán)力行為”。不過,權(quán)力本身有強(qiáng)弱之分。與行政命令等強(qiáng)權(quán)行政行為相比較,行政指導(dǎo)不具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力,它主要依靠相對(duì)方的自覺、自愿產(chǎn)生作用。因此,行政主體基于行政職權(quán)作出的行政指導(dǎo)是一種弱權(quán)力性行政行為,這種弱權(quán)力主要表現(xiàn)為一種具有公信力的影響力。

(五)關(guān)于中國行政程序法的法典化在我國行政法學(xué)界,“程序應(yīng)當(dāng)成為中國今后法制建設(shè)乃至社會(huì)發(fā)展的一個(gè)真正的焦點(diǎn)”已成為人們的普遍共識(shí)。早在1995年,楊海坤教授就撰文指出,規(guī)劃制定一部適合我國國情的行政程序法是我國社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的迫切需要,也是中國法制現(xiàn)代化勢在必行的重要步驟。 近年來,圍繞“行政程序法的法典化”這一中國行政法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的重大課題,楊海坤教授先后發(fā)表了一系列頗有見地的學(xué)術(shù)論文和著作,在這一領(lǐng)域取得了突出的成就。在本書中,作者進(jìn)一步論述了這個(gè)重大的理論問題。其主要內(nèi)容,一是我國行政程序法法典化的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。具備6個(gè)方面的有利條件:經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)轉(zhuǎn)型所創(chuàng)造的良好契機(jī);高層對(duì)行政改革的大力支持;知識(shí)精英階層的啟蒙之功;單行行政程序立法實(shí)踐所積累的豐富經(jīng)驗(yàn);加入世界貿(mào)易組織和國際人權(quán)公約的巨大挑戰(zhàn);域外行政程序法法典化的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。二是我國行政程序

法法典化的現(xiàn)實(shí)困難。主要來自四個(gè)方面:憲法正當(dāng)程序理念的缺失:“重實(shí)體、輕程序”的實(shí)用主義傳統(tǒng)根深蒂固;尚欠成熟的行政程序法學(xué)理研究;市民社會(huì)力量增長的緩慢。三是我國行政程序法典的立法結(jié)構(gòu)。應(yīng)當(dāng)采取程序與實(shí)體并存型、規(guī)范外部程序與規(guī)范內(nèi)部程序并存型、共通程序規(guī)定與特別程序規(guī)定并存型的模式,但應(yīng)以程序規(guī)定、外部程序及共通程序規(guī)定為主。四是我國行政程序法典的目標(biāo)模式。應(yīng)當(dāng)采取公正優(yōu)先、兼顧效率的模式。五是我國行政程序法的基本原則。應(yīng)當(dāng)確立程序合法、程序合理、公開、公正、參與、效率及順序等七項(xiàng)原則。六是我國行政程序法的制度安排。應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮規(guī)定信息公開、教示、聽證、回避、說明理由及時(shí)效等六項(xiàng)制度。 除此之外,在《中國行政法基本理論研究》這部著作中,作者還圍繞行政法基本原則、行政法律關(guān)系、行政主體、行政行為、行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制、行政聽證、行政公開、行政復(fù)議、行政賠償以及行政訴訟類型化等問題,進(jìn)行了深入的研究,提出了一些頗有見地的理論。這些見解從不同方面大大豐富了我國的行政法學(xué)理論,具有較高的學(xué)術(shù)價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

三、對(duì)中國行政法學(xué)發(fā)展趨勢的科學(xué)分析

作者認(rèn)為,正如在評(píng)價(jià)過去20多年中國行政法學(xué)理論研究的成果時(shí)不能脫離當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景一樣,展望21世紀(jì)中國的行政法學(xué)發(fā)展也同樣離不開對(duì)其所處社會(huì)環(huán)境的分析。從國際來看,加入WTO、簽署國際人權(quán)公約以及全球化發(fā)展趨勢的加強(qiáng),中國所面臨的外部環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了重大的變化;從國內(nèi)來看,憲法修改、經(jīng)濟(jì)和政治體制改革與建設(shè)的加快,為中國的行政法學(xué)提供了良好的發(fā)展機(jī)遇。

(一)中國行政法學(xué)發(fā)展的五大趨勢

作者指出,基于中國行政法學(xué)的研究現(xiàn)狀以及所處社會(huì)環(huán)境的變化,21世紀(jì)中國行政法學(xué)的發(fā)展將呈現(xiàn)出下列明顯趨勢:

⒈行政法學(xué)本土化

行政法學(xué)的本土化亦可稱之為行政法學(xué)的中國化,意指需要構(gòu)建西方行政法治普遍原理同中國行政法制相結(jié)合的、能夠合理解釋中國行政法現(xiàn)象并指導(dǎo)當(dāng)代中國行政改革的行政法學(xué)理論體系。作者認(rèn)為,中國行政法治實(shí)踐中所遇到的諸多問題單靠外國的某種學(xué)說或制度難以解決。因此,未來的行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)提倡一種本土化的研究風(fēng)格,努力發(fā)展“中國的行政法學(xué)”。同時(shí),作者還明確指出,本土化的實(shí)質(zhì)是中國行政法學(xué)研究主體性的回歸,其生命力在于“打造”中國經(jīng)驗(yàn)與人類普適性行政法治原理相結(jié)合的行政法學(xué)知識(shí)體系,而不是搞盲目的排外主義或者愚蠢的封閉主義,也不可能與全球化的發(fā)展趨勢相沖突,更不意味著中國的行政法學(xué)可以拒絕參與國際性的對(duì)話。

⒉行政法學(xué)規(guī)范化

行政法學(xué)的規(guī)范化是就行政法學(xué)的研究方法和思維模式而言的。在過去的20多年間,中國行政法學(xué)的學(xué)術(shù)規(guī)范意識(shí)經(jīng)歷了一個(gè)從無到有、從不自覺到自覺的轉(zhuǎn)變過程。作者認(rèn)為,未來中國行政法學(xué)的一大發(fā)展趨勢就是規(guī)范化,只有樹立科學(xué)的學(xué)術(shù)規(guī)范意識(shí),行政法學(xué)的“專業(yè)槽”才能形成,中國的行政法學(xué)研究才有可能真正地走向繁榮。為了實(shí)現(xiàn)行政法學(xué)的規(guī)范化,一方面要繼續(xù)秉承和發(fā)揚(yáng)學(xué)術(shù)批判精神,另一方面,要在研究方法上進(jìn)行大膽創(chuàng)新。鑒于傳統(tǒng)行政法學(xué)研究中存在的問題,應(yīng)當(dāng)大力倡導(dǎo)實(shí)證分析方法、有效利用比較分析方法、不斷引入經(jīng)濟(jì)分析方法,通過多種研究方法的綜合運(yùn)用,逐步提升中國行政法學(xué)研究的整體水準(zhǔn)。

⒊行政法學(xué)和諧化

行政法學(xué)的和諧化是指行政法學(xué)理論體系的邏輯嚴(yán)密、結(jié)構(gòu)合理。要實(shí)現(xiàn)行政法學(xué)的和諧化,在未來的行政法學(xué)研究過程中,必須注意學(xué)術(shù)研究的“分工”與“合作”。前者體現(xiàn)了學(xué)術(shù)研究的自由意識(shí),能夠?qū)崿F(xiàn)學(xué)術(shù)研究的專門化和精細(xì)化;后者則體現(xiàn)了學(xué)術(shù)研究的集體意識(shí),能夠?qū)崿F(xiàn)行政法學(xué)研究的全面化和規(guī)?；?。就廣義行政法學(xué)而言,應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)行政法學(xué)總論、部門行政法學(xué)、比較行政法學(xué)、行政訴訟法學(xué)等四個(gè)組成部分研究的“齊頭并進(jìn)”;就狹義行政法學(xué)而言,應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)行政法學(xué)基本原理、行政組織法學(xué)、行政行為法學(xué)、行政救濟(jì)法學(xué)等四個(gè)組成部分的“并駕齊驅(qū)”。作者指出,通過有效整合單個(gè)學(xué)者的“個(gè)人行動(dòng)”與學(xué)術(shù)共同體的“集體行動(dòng)”,才能使行政法學(xué)派別不斷產(chǎn)生,進(jìn)而營造行政法學(xué)研究的規(guī)模效應(yīng)。

⒋行政法學(xué)綜合化

行政法學(xué)的綜合化意指應(yīng)當(dāng)在整個(gè)社會(huì)科學(xué)的宏觀背景下,通過分享其他學(xué)科的研究成果,以綜合的研究方法構(gòu)建“開放式”的行政法學(xué)。法學(xué)的學(xué)術(shù)史表明,法學(xué)體系的發(fā)展達(dá)到一定的階段之后即面臨學(xué)科分化基礎(chǔ)上的綜合問題。作者不僅指出了行政法學(xué)綜合化的趨勢,而且還就如何實(shí)現(xiàn)行政法學(xué)的綜合化提出了如下建議:其一,行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與其他學(xué)科之間的對(duì)話和交流,分享其他學(xué)科的研究成果與研究方法。其二,行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)積極參與某些交叉性問題、綜合性問題的研究,進(jìn)一步擴(kuò)大本學(xué)科研究成果的社會(huì)影響。

⒌行政法學(xué)國際化

行政法學(xué)的國際化是就中國行政法學(xué)研究的視角和使命而言的。對(duì)于這個(gè)趨勢,可以從“輸入”和“輸出”這兩個(gè)層面來理解:一方面,中國的行政法學(xué)者應(yīng)當(dāng)通過各種渠道和形式了解國外行政法學(xué)發(fā)展的最新動(dòng)態(tài),自覺以全球化的眼光來審視中國的行政法問題。另一方面,中國的行政法學(xué)者應(yīng)當(dāng)以更加積極、自信的姿態(tài)研究國際社會(huì)共同面臨的行政法問題,使中國的行政法學(xué)能夠走向世界。

(二) 21世紀(jì)中國行政法學(xué)面臨的“宏觀性”研究課題

作者在科學(xué)地分析了中國行政法學(xué)的發(fā)展趨勢之后,又進(jìn)一步指出,21世紀(jì)的中國行政法學(xué)將在研究使命、研究內(nèi)容、研究內(nèi)容、研究方法上出現(xiàn)歷史性的轉(zhuǎn)變,進(jìn)而不斷開拓出新的研究領(lǐng)域。具體來講,主要有下列幾個(gè)方面:

⒈在繼續(xù)反思和重構(gòu)的基礎(chǔ)上,盡快就行政法學(xué)的基本范疇達(dá)成廣泛共識(shí),建立起概念清晰、邏輯嚴(yán)密的行政法學(xué)基礎(chǔ)理論體系。

⒉繼續(xù)深入研究行政法的理論基礎(chǔ),通過不斷對(duì)話與爭鳴,建立適應(yīng)時(shí)代需要和符合中國國情的行政法哲學(xué)。

⒊通過細(xì)致入微的實(shí)地調(diào)查和定量分析,關(guān)注真實(shí)世界的行政法問題,逐步拓展以問題意識(shí)為導(dǎo)向的部門行政法研究。

⒋結(jié)合行政程序法、行政強(qiáng)制法等法律的制定及行政訴訟法、國家賠償法等法律的修改,對(duì)行政法具體制度的設(shè)計(jì)、調(diào)整進(jìn)行“解剖麻雀”式的研究。

⒌在系統(tǒng)掌握第一手資料的基礎(chǔ)上,通過高質(zhì)量的譯介,深化外國行政法學(xué)的研究,在此基礎(chǔ)上適時(shí)推進(jìn)比較行政法學(xué)研究。

⒍加強(qiáng)對(duì)行政法律制度實(shí)施狀況的調(diào)研,在社會(huì)各方力量的博弈中考察影響法律制度實(shí)際運(yùn)作的相關(guān)因素,建立起中國的行政法社會(huì)學(xué)。

⒎加強(qiáng)行政法學(xué)與相鄰學(xué)科關(guān)系的研究,努力汲取其他學(xué)科的研究成果和研究方法,通過對(duì)話與合作不斷提升行政法學(xué)學(xué)術(shù)及社會(huì)的現(xiàn)實(shí)影響力。

篇(4)

1、修改。在文章的初稿完成后，應(yīng)征求各方面的意見，尤其是共同的工作者與指導(dǎo)者。然后加以反復(fù) 推敲并作細(xì)致的修改。文章全部完成后，放置一段時(shí)間，再行修改。溫故而知新便可發(fā)現(xiàn)重要問題，因而需要多次修改。

2、寫作。在提綱擬定后，根據(jù)自己的思路，妥當(dāng)安排內(nèi)容的先后次序，然后將自己的觀點(diǎn)充分表達(dá)。 在寫作初稿時(shí)，不妨內(nèi)容寫的全一些，面寬一些，避免有重要內(nèi)容遺漏。而且，能集中一段時(shí)間和精力，使文章一氣呵成。

3、提綱。在反映思考，理清思路，并形成條目后，寫出提綱。提綱是論文的基本骨架，有了提綱，作者寫起來就會(huì)目標(biāo)明確，思路開通。提綱的內(nèi)容主要是按題題目、前言(文章的宗旨目的)、 實(shí)驗(yàn)材料與方法、討論與結(jié)論的順序進(jìn)行。

4、構(gòu)思。構(gòu)思是撰寫論文的準(zhǔn)備，也是開始。它是作者對(duì)文章整體布局、要說明的論點(diǎn)以及依據(jù)進(jìn)行 闡明、安排和設(shè)計(jì)的過程。其內(nèi)容包括：文章如何開頭，如何進(jìn)一步引深，首尾如何相呼應(yīng) ，論據(jù)論證如何有效的說明主題以及各段落層次與主題之間的關(guān)系。

篇(5)

本文主要研究了我國行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障這一較為混亂又較為新穎的研究領(lǐng)域。目前，國內(nèi)對(duì)行政強(qiáng)制行為的研究存有較大爭議，對(duì)進(jìn)一步加強(qiáng)保障行政相對(duì)人權(quán)益重要作用的正確認(rèn)識(shí)也存有很大分歧和欠缺。在這一背景基礎(chǔ)上，本文提出了行政強(qiáng)制主體與其相對(duì)人之間應(yīng)處于平衡天平的兩端，各自應(yīng)在其應(yīng)然的位置上，尤其是行政強(qiáng)制主體一方，不可超越，這樣才能使得行政強(qiáng)制主體與其相對(duì)人之間關(guān)系處于和諧狀態(tài)。文章首先系統(tǒng)的梳理了行政強(qiáng)制、行政相對(duì)人、行政強(qiáng)制相對(duì)人的各自概念與內(nèi)涵，闡明了行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的具體內(nèi)容以及現(xiàn)實(shí)中行政強(qiáng)制行為對(duì)其相對(duì)人權(quán)益造成侵害的具體狀況，并分析了造成這一現(xiàn)狀的本質(zhì)性原因。繼而，文章在分析了保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的重大現(xiàn)實(shí)意義后，又進(jìn)一步從法理角度中人權(quán)、民主等角度，行政法角度中行政強(qiáng)制法律關(guān)系主體雙方分析了加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人的理論依據(jù)，介適時(shí)的對(duì)美、日、德三國保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的具體方式進(jìn)行介紹并建議對(duì)有利于保障我國行政相對(duì)人權(quán)益并完善行政強(qiáng)制制度的方面予以借鑒。最后，針對(duì)我國行政強(qiáng)制的運(yùn)行環(huán)境及目前這一制度本身所存在的問題，筆者有建設(shè)性的提出了加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的幾項(xiàng)具體對(duì)策。

關(guān)鍵詞：行政強(qiáng)制相對(duì)人；權(quán)益保障；行政救濟(jì)

中文文摘

隨著對(duì)人權(quán)保障的日益重視，以及我國行政強(qiáng)制制度相對(duì)混亂的現(xiàn)狀，本文主要研究了行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障問題。文章首先在對(duì)行政強(qiáng)制、行政強(qiáng)制相對(duì)人基本概念內(nèi)涵進(jìn)行梳理后，闡明了行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的人身、自由權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)兩方面主要內(nèi)容，提出了大力加強(qiáng)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障問題。本文認(rèn)為，行政強(qiáng)制相對(duì)人作為行政法律關(guān)系的相對(duì)人這一方，在合法權(quán)益保障方面，無論是從理論上還是在實(shí)踐中，在地位上都應(yīng)達(dá)到與行政強(qiáng)制主體平等，兩者若處于天平兩端，這一天平應(yīng)處于平衡狀態(tài)，這樣才是行政強(qiáng)制主體進(jìn)行社會(huì)管理與服務(wù)的最佳狀態(tài)。首先，本文對(duì)行政強(qiáng)制及其相對(duì)人自身問題及國內(nèi)環(huán)境與制度進(jìn)行分析。介章分析了我國行政強(qiáng)制制度自身所存在的不足與缺陷以及這一行為本身所具有的侵益性與授益性雙重屬性的特性，并剖析了行政強(qiáng)制行為對(duì)其相對(duì)人權(quán)益造成侵害的根源性原因，即對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人的正確認(rèn)識(shí)存在偏差、行政強(qiáng)制權(quán)力被濫用的后果以及行政強(qiáng)制程序上的要求與效率上要求所發(fā)生的沖突三個(gè)方面;文章指出了加強(qiáng)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障的重大現(xiàn)實(shí)意義，既有利于行政強(qiáng)制行為的順利實(shí)現(xiàn)，又有助于實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值以及有利于實(shí)現(xiàn)依法治國，使社會(huì)達(dá)到更加和諧的狀態(tài)。同時(shí)，文章進(jìn)一步從法理基礎(chǔ)、行政強(qiáng)制法律關(guān)系兩大角度詳細(xì)地論證了加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的理論性依據(jù)，指出，加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益是保障人權(quán)的需要，促進(jìn)民主進(jìn)程的需要，規(guī)范行政強(qiáng)制權(quán)的需要;也是行政強(qiáng)制主體實(shí)現(xiàn)行政目的的需要，是行政強(qiáng)制相對(duì)人捍衛(wèi)自身合法權(quán)益所提出的必然要求。

其次，本文博采眾長，為我所用。行政強(qiáng)制制度，不僅在我國較為混亂，在其他國家也有相同的處境。為此，這一制度的健全，除了致力于本國的發(fā)展與完善外，還應(yīng)汲取各國有益長處。況且，我國在對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障方面也是極為欠缺的，因此，對(duì)他國相對(duì)完善且合理的制度方式方面予以借鑒則十分必要。本文主要對(duì)行政強(qiáng)制制度方面較有代表性的美國、日本、德國三國相關(guān)制度予以介紹后，詳析了對(duì)其應(yīng)予以借鑒的幾個(gè)方面，主要體現(xiàn)在程序的完善方面;權(quán)益的救濟(jì)方面，這方面主要強(qiáng)調(diào)了要突顯尊重相對(duì)人權(quán)益這一理念;法典化方面，主張完善行政強(qiáng)制制度的相關(guān)法律，使得對(duì)其相對(duì)人權(quán)益的保障有法可依;最后一方面強(qiáng)調(diào)保障手段應(yīng)該多樣化，盡量從多角度對(duì)相對(duì)人權(quán)益進(jìn)行有力保障。

最后，本文在以下幾個(gè)方面提出了加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的具體對(duì)策:

第一，盡快出臺(tái)《行政強(qiáng)制法》，完善各相關(guān)法律法規(guī);第二，注重發(fā)揮程序?qū)ο鄬?duì)人權(quán)益的保障作用，完善相關(guān)程序的建設(shè)與規(guī)范;第三，加大對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益救濟(jì)手段的廣泛應(yīng)用，改善行政復(fù)議、行政訴訟中對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障存有瑕疵的條款，同時(shí)主張對(duì)國家賠償方面條款進(jìn)行符合時(shí)代需求的改變，即強(qiáng)調(diào)對(duì)《國家賠償法》進(jìn)行適時(shí)修改;第四，強(qiáng)調(diào)行政強(qiáng)制主體真正做到權(quán)責(zé)一致，并從各個(gè)角度加強(qiáng)對(duì)行政強(qiáng)制運(yùn)行的各方面監(jiān)督，此外，還應(yīng)大力提高全民法制素質(zhì)，加強(qiáng)法制教育，提高法制觀念，培育國民尤其是相對(duì)人在遭遇行政強(qiáng)制行為時(shí)，知道如何正確行使自己的權(quán)利與義務(wù)，從而維護(hù)自己權(quán)益。同時(shí)強(qiáng)調(diào)，只有從各個(gè)不同方面同時(shí)進(jìn)行建設(shè)，才能有力的加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人的合法權(quán)益。在研究領(lǐng)域與選題方面，文章對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障問題進(jìn)行了深入詳細(xì)探討，這一領(lǐng)域在國內(nèi)尚屬新穎領(lǐng)域。文章對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人地位與作用有了正確的定位與審視，并強(qiáng)調(diào)在實(shí)踐中突顯其地位與作用。在論證材料的整理與搜集方面，本論文除了搜集相關(guān)文字資料外，還大量搜集了現(xiàn)實(shí)中與行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障相關(guān)的生活素材，從而將其用法律的眼光去審視，并按行政法的邏輯去分析，提升加強(qiáng)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障的現(xiàn)實(shí)依據(jù)與其必要性，進(jìn)而闡明這是實(shí)現(xiàn)平衡論政府的一個(gè)重要方面。

在相對(duì)人問題上，本論文贊同方世榮博士在其《論相對(duì)人》一書中所闡明的相對(duì)人地位與作用觀點(diǎn)，只是本文進(jìn)而將其在范圍上予以縮小，至僅限于行政強(qiáng)制行為所作用的客體對(duì)象上，從而提出行政強(qiáng)制相對(duì)人概念。文章論述了行政強(qiáng)制相對(duì)人內(nèi)涵及其權(quán)益的主要內(nèi)容，分析了行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的重要性并剖析了其權(quán)益得不到重視的根源，這主要?dú)w結(jié)于這樣三個(gè)方面原因:其一，中國長期的對(duì)行政權(quán)的壟斷，官本位思想嚴(yán)重，加上行政相對(duì)人是個(gè)較為新穎的概念，造成對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人內(nèi)涵和作用缺乏正確認(rèn)識(shí)，或認(rèn)識(shí)不到位。其二，中國長期以來，行政權(quán)力是無所不包，加上行政強(qiáng)制權(quán)自有特征，造成行政強(qiáng)制權(quán)力極易濫用的后果。其三，行政強(qiáng)制自身程序的要求與效率的沖突問題，導(dǎo)致很多情況下必須忽視其相對(duì)人權(quán)益，從而造成侵害。在這一分析論證基礎(chǔ)上，本文將行政強(qiáng)制相對(duì)人擺在了應(yīng)該令人矚目與重視的位置，突顯應(yīng)對(duì)其合法權(quán)益加強(qiáng)保障必要性。

在行政強(qiáng)制主體與其相對(duì)人關(guān)系問題止，本文通過對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障問題的研究，得出行政強(qiáng)制主體與其相對(duì)人間關(guān)系應(yīng)處于平衡狀態(tài)，不論行政強(qiáng)制主體自身的侵益性還是授益性特征，其均不能超越其應(yīng)然限度，侵犯其相對(duì)人合法權(quán)益，這是現(xiàn)代政府依法行政與服務(wù)本質(zhì)的核心要求和體現(xiàn)。并進(jìn)一步分析了行政強(qiáng)制相對(duì)人的法律地位，突顯了行政強(qiáng)制相對(duì)人對(duì)政府依法行政、法治完善、權(quán)利本位提高所起到的積極作用，并因此主張應(yīng)大力加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益，提出這是人權(quán)、民主、法制以及社會(huì)發(fā)展的需要，同時(shí)，這一權(quán)益保障也是社會(huì)進(jìn)步的一種表現(xiàn)。

第1章緒論

ll選題的源起

篇(6)

盡管距該書的前一版的發(fā)行只有七年，但這段時(shí)間內(nèi)發(fā)生了許多事。在前一版中，韋德曾提到英國行政法的“騷動(dòng)”（ferment）：“在這門學(xué)科中，沒有任何跡象表明這種騷動(dòng)會(huì)減少?！彼麄冃掳嬷魉摷暗男姓ǖ男碌陌l(fā)展證明了這種預(yù)言的正確性。英國最高法院的成員、律師界最重要的行政法律師之一活爾夫勛爵（Lord Woolf）幾年前曾說：‘自我從事法律職業(yè)以來，法律領(lǐng)域以行政法那樣令人激動(dòng)的方式得到迅速發(fā)展，這在我們的法律發(fā)展史上其他任何時(shí)期都是難以相信的。“

韋德著作的序言鮮明地表達(dá)了同樣的觀點(diǎn)：

這本著作33年以前（1964年）最初出版時(shí)只是一本不到300頁的薄薄的小冊子，它發(fā)行了七年（達(dá)到1039頁）的成長過程反映了一門幾乎是全新的學(xué)科的發(fā)展?，F(xiàn)在，這學(xué)科在原則和細(xì)節(jié)內(nèi)容上都很豐富，這都要?dú)w因于富于冒險(xiǎn)精神的法官們和冒險(xiǎn)精神不足不過仍然支持的議會(huì)的工作。他們一起確立了很高的行政司法審判的標(biāo)準(zhǔn)?！偠灾S著連續(xù)不斷的每一版的發(fā)行，這幅圖畫變得越來越明亮。“

韋德的新版著作充分預(yù)述了行政法令比較觀察者感興趣的最近的發(fā)展，并被概括在下列標(biāo)題下：

1：歐洲共同體法：一次公法“革命”嗎？2、行政程序；3、司法審查；4、救濟(jì)手段；5、法

律委員會(huì)的報(bào)告；6、嶄新的前景。

一、歐洲共同體法：一次公法“革命嗎？

自從難以追憶之久的年代以來，議會(huì)到上一直是英國公法的基礎(chǔ)?！皭鄣氯A。科克爵士（Edward.Coke）說，議會(huì)的權(quán)力和管轄范圍是如此地超越一切和絕對(duì)化，以致不能因?yàn)槿魏卫碛苫蛉魏稳硕幌拗圃谌魏畏秶詢?nèi)”……確實(shí)如此，議會(huì)已做過的，地球上沒有任何權(quán)威可以毀棄?！白罡叻ㄔ悍ü俨既R克斯通（Blackstone）1795年在評(píng)論這一經(jīng)典論斷時(shí)宣稱：”顯然，英格蘭議會(huì)的權(quán)威沒有任何限度，并且不受任何控制……在政治存在的領(lǐng)域內(nèi)，它是無所不能的?！皬姆傻慕嵌葋砜?，議會(huì)至上一直是英國政體的最基本的原則。狄洛英（Delolme）曾用一個(gè)現(xiàn)在已幾乎眾所周知的格言來概括這一事實(shí)：”對(duì)英國法學(xué)家來說，這是一條根本性的原則：除了能使一個(gè)女人變?yōu)槟腥嘶蚴鼓袕淖優(yōu)榕畯囊酝?，議會(huì)什么都珂以做?！艾F(xiàn)代關(guān)于英國憲法學(xué)的重要論文稱議會(huì)至上為”我們政治制度的最具支配力的特征。“

由于英國成為歐洲共同體的成員，所有這引進(jìn)都改變了。歐共棲規(guī)定，歐共體法在它所有的成員國里都必須被賦予最主要的法律權(quán)威。1972年的一個(gè)法規(guī)使這一規(guī)定具有了法律效力。它規(guī)定，歐共體法在任何沖突的情況下都應(yīng)該比英國法律優(yōu)越，其中包括“任何通過的或即將通過的制定法。”活爾夫勛爵曾解釋過這一規(guī)定的影響：“在共同體法和隨后的聯(lián)合王國議會(huì)立法發(fā)生沖突的情況下，共同體法更為優(yōu)越?！边@象《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》評(píng)論的那樣：“歐洲共同體成員的身份已將議會(huì)主權(quán)吹出了一個(gè)洞?！豹?/p>

在英國法中，一個(gè)議會(huì)法案第一次有可能被一些其他法律所超越。隨著歐共體法律在憲法意義上比包括議會(huì)制定法在內(nèi)的英國法更優(yōu)越，結(jié)果造成了英國的制度更為靠近美國和共同體法相比。鞏固議會(huì)制定法不再是至高無上的了。

這種變化使英國人法領(lǐng)域走向一次具有重要的憲法和行政法意義的實(shí)質(zhì)上的革命，這些在1990年伐支多塔姆（Factortame）案件中被上議院（英國最高法院）所認(rèn)可。1988年由議會(huì)制定的商船法案（The Merchant Shiping）和為實(shí)施該法規(guī)而的條例對(duì)西班廾漁輪強(qiáng)加了和共同體法律相反的限制。該案中，上議院議員們認(rèn)為，這個(gè)法呈規(guī)章必須放棄。

不僅如此，而且常常運(yùn)用強(qiáng)制性免除手段來排除法規(guī)和規(guī)定的運(yùn)用。法院不能禁止議會(huì)制定法案這一基本原則被這一裁決所戰(zhàn)勝：“在一個(gè)涉及共同體法的案件中，考慮到唯一的阻止給予禁止性強(qiáng)制免除的障礙是國內(nèi)法的規(guī)則”，一個(gè)英國法院，“必須撇開這一規(guī)則不顧”。這個(gè)被英國法院所普扁遵循的禁止免除議會(huì)制定法案的規(guī)則正是這樣一個(gè)不得不拋棄的國內(nèi)法規(guī)則。

在1994年的就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)案件中（Employment Opportuaities Commission Case），上議院運(yùn)用了伐克多塔姆案件所確定的原則。英國就業(yè)保護(hù)法案（The English Employment Protection Act）使得用部分時(shí)間工作的工人獲得失業(yè)補(bǔ)償比用全部時(shí)間工作的工人更為困難。由于大多數(shù)用部分時(shí)間工作的工人是婦女，而用全部時(shí)間工作的工人大多為男子，這部制定法被認(rèn)為岐視婦女，違反了歐洲共同體法。歐洲經(jīng)濟(jì)共同體的條約要求成員國必須確保和適用“男女應(yīng)同工同酬的原則”。一個(gè)歐洲經(jīng)濟(jì)共同體議會(huì)的訓(xùn)令規(guī)定：“無論是直接的或間接的，都不應(yīng)有根據(jù)性別理由的歧視。由于認(rèn)為為了宣稱一個(gè)法規(guī)和共同體法不致的目的應(yīng)該得到司法審查，上議院裁定：”就業(yè)保護(hù)法導(dǎo)致了間接的對(duì)婦女的岐視，違反了共同體法，并做出了一個(gè)大意如此的宣告式判決。從行政法學(xué)的角度來看，尤其令人感興趣的是英國的制定法不僅被歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約而且被它的專門禁止間接岐視的議會(huì)訓(xùn)令所戰(zhàn)勝。當(dāng)然，這個(gè)英國人稱之為從屬立法而不是基本立法的訓(xùn)令更類似于一個(gè)行政規(guī)章而不是法規(guī)。

當(dāng)然，在英國行政法中早已確立，無效的規(guī)章和條例可認(rèn)由法院宣布。伐克多塔姆案件和就來機(jī)會(huì)委員會(huì)案件把這個(gè)規(guī)則運(yùn)用于先前不受任何司法控制的法規(guī)。杰安西勛爵（Lord Jauncey）在伐克多塔姆案件中表達(dá)了如下觀點(diǎn)：越權(quán)限制必須“不僅運(yùn)用在被告試圖尋求去抵制國與強(qiáng)制實(shí)施從屬立法的場合，而且適用于原告在該立法已實(shí)施的情況下試圖限制國五的場合”。在伐克多塔姆案件中，這個(gè)宗旨“必須同樣適合一個(gè)對(duì)基本立法的挑戰(zhàn)和一個(gè)對(duì)從屬立法的挑戰(zhàn)”。

篇(7)

純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實(shí)證主義法學(xué)的一個(gè)主要流派,它以“科學(xué)”的方法對(duì)法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致,但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時(shí)純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去,建立一個(gè)純粹的法學(xué)理論。”[2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實(shí)然與應(yīng)然,純粹法學(xué)只涉及后者,但作為實(shí)證主義的理論,純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對(duì)象,而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對(duì)目的是認(rèn)識(shí)和描述對(duì)象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運(yùn)用,即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué),以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對(duì)象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個(gè)別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義?！盵3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個(gè)不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對(duì)一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會(huì)現(xiàn)實(shí),而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會(huì)學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動(dòng)態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級(jí)體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€(gè)法律現(xiàn)象,作為一個(gè)法人即一個(gè)社團(tuán)來加以考慮?！盵4]國家并不是一種現(xiàn)實(shí)實(shí)體,而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯(cuò)誤在于堅(jiān)持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識(shí)形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護(hù),使國家從一種純粹的權(quán)力事實(shí)變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強(qiáng)化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對(duì)傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對(duì)公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個(gè)人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對(duì)某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學(xué)史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達(dá)默爾提出歷史理解的真正對(duì)象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對(duì)某個(gè)法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個(gè)方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法

純粹法學(xué)用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認(rèn)識(shí)結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實(shí)證主義的理論,因?yàn)樗哑淅碚摰难芯繉?duì)象嚴(yán)格地控制在實(shí)在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實(shí)在法,而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對(duì)它的目的進(jìn)行評(píng)價(jià)?！盵4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個(gè)共同體的實(shí)在法,嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會(huì)學(xué),進(jìn)而明確區(qū)分經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué),從對(duì)實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團(tuán)體一樣。所有這些下級(jí)權(quán)力都有兩個(gè)固有的特點(diǎn):第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對(duì)的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達(dá)到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué),究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn),則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學(xué)科間分野而言,旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對(duì)行政學(xué)的干擾,確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對(duì)象;其二,側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗(yàn)的價(jià)值判斷來評(píng)論法律。

(二)準(zhǔn)立法者

凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法,行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi),具有準(zhǔn)立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實(shí)和趨勢也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強(qiáng)調(diào)議會(huì)和法院對(duì)行政的控制,而是強(qiáng)調(diào)行政法既要注重保障個(gè)人自由權(quán)利,又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則。“美國人應(yīng)當(dāng)根據(jù)一種對(duì)公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時(shí)期達(dá)到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末,社會(huì)各界對(duì)行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會(huì)”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運(yùn)用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時(shí)代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導(dǎo)向型行政法模式,世界經(jīng)濟(jì)一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對(duì)行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動(dòng)影響,創(chuàng)造一個(gè)新的國際行政法體制成為可能。

在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時(shí)發(fā)生的特殊具體事項(xiàng),更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時(shí),事實(shí)上也無法毫無遺漏地預(yù)測將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機(jī)關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機(jī)關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機(jī)會(huì)最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補(bǔ)偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對(duì)此發(fā)展趨勢進(jìn)行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動(dòng)著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對(duì)法律規(guī)范的層次進(jìn)行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認(rèn)為首先一個(gè)國家之法體系,猶若一個(gè)圓錐形,法院之判決以及行政機(jī)關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實(shí)際的社會(huì)相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實(shí)際個(gè)案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時(shí),其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認(rèn)識(shí)這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項(xiàng),茍?jiān)凇翱颉敝行?最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實(shí),是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時(shí),殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為,效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個(gè)更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級(jí)與低級(jí)規(guī)范,“決定另一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范是高級(jí)規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級(jí)規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€(gè)不同級(jí)的諸規(guī)范的等級(jí)體系”。在這個(gè)體系中,“一個(gè)規(guī)范(較低的那個(gè)規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個(gè)規(guī)范(較高的那個(gè)規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個(gè)更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個(gè)最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn),這一規(guī)范,作為整個(gè)法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”[7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個(gè)別規(guī)范,每上一級(jí)規(guī)范決定并授權(quán)下一級(jí)規(guī)范形成一個(gè)秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中,一個(gè)行政命令如果取得一個(gè)法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中,法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級(jí)地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時(shí),則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競合時(shí),則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時(shí),則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補(bǔ)的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級(jí)機(jī)關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級(jí)機(jī)關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實(shí)在而言,純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進(jìn)行了“法化”[9]。相對(duì)于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進(jìn)一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進(jìn)一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會(huì)的文化。換言之,行政法必須由國家機(jī)關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對(duì)于法律經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言,這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗(yàn)”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個(gè)客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對(duì)行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗(yàn)來掌握的實(shí)證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗(yàn)可掌握的對(duì)象、行政法的對(duì)象、學(xué)術(shù)上的對(duì)象融合為一體。行政法并不意味著實(shí)證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實(shí)證法律上的經(jīng)驗(yàn)回顧,建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念,當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認(rèn)識(shí)的客體與經(jīng)驗(yàn)的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對(duì)強(qiáng)調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對(duì)于一個(gè)著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對(duì)象。

純粹法學(xué)的對(duì)象是對(duì)象的思維而非對(duì)象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實(shí)在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識(shí)形態(tài)而已。對(duì)它而言,行政法僅止于一個(gè)應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨(dú)立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識(shí)形態(tài)化”,并在形式邏輯上進(jìn)行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個(gè)整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機(jī)關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個(gè)法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個(gè)廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學(xué)科來說,行政法學(xué)是一個(gè)極為年輕的學(xué)科,基于這一角度出發(fā),行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個(gè)盡可能異于民法學(xué)的獨(dú)立方法。于是行政法中假設(shè)有一個(gè)行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個(gè)人在民法領(lǐng)域中頂多扮演被動(dòng)或者想像的角色)。這個(gè)“人”就是“國家”。這個(gè)“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因?yàn)樗闹匾?、價(jià)值與強(qiáng)度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個(gè)體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強(qiáng),原因是如行政處分中并未蘊(yùn)含與民法可相比擬的(行政——個(gè)人間)法律關(guān)系。它除了作為一個(gè)源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對(duì)基于對(duì)規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動(dòng)搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對(duì)于行政法這門學(xué)科作出貢獻(xiàn)的純粹法學(xué),并非強(qiáng)調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨(dú)特體系,而是將行政法此學(xué)科進(jìn)行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對(duì)所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對(duì)秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個(gè)法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當(dāng)作一個(gè)法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個(gè)主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對(duì)人的他方間的關(guān)系,同時(shí)還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因?yàn)檫@個(gè)規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個(gè)或多個(gè)主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對(duì)法律關(guān)系的理解,個(gè)人之間的社會(huì)關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會(huì)領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時(shí)反映了社會(huì)的關(guān)系。這樣也不用對(duì)規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個(gè)下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機(jī)關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會(huì)關(guān)系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個(gè)法律關(guān)系秩序?！耙粋€(gè)法律秩序的類似的等級(jí)結(jié)構(gòu)?！盵11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時(shí)且還可能取決于事物的特性,如社會(huì)、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個(gè)別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學(xué)對(duì)行政法學(xué)的方法論的形成,其著眼點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個(gè)方面,還有其他諸多方面,如“展開了實(shí)證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究,前者是關(guān)于事實(shí)判斷的,而后者是關(guān)于價(jià)值判斷的?！盵12]如對(duì)傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范效力的實(shí)在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義

上世紀(jì),以法律社會(huì)化的背景,引發(fā)了自由法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的勃興,修正了法律理論的學(xué)術(shù)價(jià)值和作用。繼之,純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價(jià)值論法學(xué)等問世,它們交匯為一種價(jià)值開放的重要法學(xué)方法論,行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進(jìn)行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ),對(duì)行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對(duì)于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運(yùn)用法學(xué)方法論?“一直存在爭議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用,還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會(huì)學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識(shí)成果?……我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)反對(duì)行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實(shí)是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學(xué)對(duì)上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),把握一種對(duì)行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)?！盵14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

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