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篇(1)

一、關(guān)于在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回原審的問題。

當(dāng)前，啟動民事再審程序之途徑有三：當(dāng)事人申請、檢察機關(guān)抗訴、人民法院決定再審（上級法院指令和本院決定）。故在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回，筆者觀點，不能一概而論，應(yīng)視情況而定。

其一、對當(dāng)事人申請進入再審的，在再審裁判宣告前，再審申請人（原審原告）能否撤回原審，有兩種觀點：

一種觀點認為，在再審裁判宣告前，再審申請人（原審原告）申請撤回原審的，不予準(zhǔn)許。其主要理由：

生效裁判文書對法院和當(dāng)事人均有約束力，非因法定程序不得撤銷。如果允許再審申請人（原審原告）在再審訴訟中撤回原審，則意味著當(dāng)事人可以自己的意志撤銷法院原審裁判，顯然有悖法理。

其次，依現(xiàn)行法律、司法解釋規(guī)定，經(jīng)當(dāng)事人申請，法院決定再審的案件，一般存在或?qū)嶓w或程序錯誤?！?a href="http://m.186my.com/haowen/16735.html" target="_blank">民事訴訟法》第一百七十九條規(guī)定，當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：（一）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定的；（二）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的；（三）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（五）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。人民法院對不符合前款規(guī)定的申請，予以駁回。

因此，在民事再審訴訟中，再審申請人（原審原告）申請撤回原審的，人民法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明，再審中的撤訴應(yīng)理解為撤回再審申請，法院可裁定終結(jié)再審訴訟。否則，不予準(zhǔn)許。

第二種觀點認為：在再審裁判宣告前，再審申請人（原審原告）可以撤回原審。其主要理由：

再審程序適用原審程序?！睹袷略V訟法》第一百八十四條規(guī)定：人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖?，所作出的判決、裁定，當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是第二審法院作出的，按第二審程序?qū)徖?，所作出的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決裁定；上級法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖恚鞒龅呐袥Q、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。據(jù)此，可以看出，審判監(jiān)督程序適用原審普通程序，并另行組成合議庭。

原審一、二審程序并未禁止當(dāng)事人撤回。按照《民事訴訟法》第十三條等相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。《民事訴訟法》第一百三十一條第一款規(guī)定：宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。《民事訴訟法》第一百五十六條規(guī)定：第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》（下稱《民事訴訟法意見》）第191條規(guī)定：當(dāng)事人在二審中……因和解而申請撤訴的，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

依照上述規(guī)定，在一、二審裁判宣告前，原告或上訴人可以申請撤回或上訴，應(yīng)無異議。因此，在適用原審程序?qū)徖碓賹彴讣^程中，若非原審裁判嚴重損害國家利益或者社會公共利益或案外第三人利益，對再審申請人（原審原告）撤回原審的，應(yīng)予準(zhǔn)許。

至于生效裁判對當(dāng)事人和人民法院的約束力，因人民法院在裁定進入再審時，原則上要中止原生效裁判的執(zhí)行。因此，在民事再審訴訟中，再審申請人（原審原告）撤回原審的，經(jīng)審查，若符合法定撤訴條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。具體作法，可考慮在同一裁定中先撤銷原審裁判，同時準(zhǔn)予再審申請人（原審原告）撤回原審。

其二、由法院決定再審的，原審原告可否撤回原審。

各級人民法院院長對本院或上級法院對下級法院生效裁判，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為需要再審的，經(jīng)法定程序進入再審，并裁定中止原判決、裁定的執(zhí)行。在再審裁判宣告前，原審原告申請撤訴，人民法院能否準(zhǔn)予撤訴？

一種觀點認為，由法院決定再審的，在再審裁判宣告前，原審原告申請撤訴的，不應(yīng)準(zhǔn)許。其主要理由：

首先，再審并非當(dāng)事人申請而啟動。經(jīng)本院院長發(fā)現(xiàn)并經(jīng)審判委員會決定或上級法院指令而啟動的再審程序，非因當(dāng)事人的訴訟行為引起。因此，作為原審訴訟程序中的一方當(dāng)事人，原審原告如欲終止再審程序而申請撤回原審，已不可能，且無法定權(quán)利。

其次，現(xiàn)行法律、司法解釋未規(guī)定再審程序中原審原告可以撤訴的結(jié)案方式。《民事訴訟法意見》第201條規(guī)定：按審判監(jiān)督程序決定再審或提審的案件，由再審或提審的人民法院在作出新的判決、裁定中確定是否撤銷、改變或者維持原判決、裁定；達成調(diào)解協(xié)議的，調(diào)解協(xié)議送達后，原判決、裁定即視為撤銷。

同時，即使原審原告申請撤回原審，是否準(zhǔn)許，決定權(quán)在法院?！睹袷略V訟法》第一百三十一條第一款規(guī)定：宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。第一百五十六條規(guī)定：第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定。《民事訴訟法意見》第161條規(guī)定：當(dāng)事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當(dāng)事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準(zhǔn)撤訴或者不按撤訴處理?！睹袷略V訟法意見》第190條規(guī)定：在第二審程序中，當(dāng)事人申請撤回上訴，人民法院經(jīng)審查認為一審判決確有錯誤，或者雙方當(dāng)事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權(quán)益的，不應(yīng)準(zhǔn)許。

再次，從撤訴的法律后果看，一旦準(zhǔn)許原審原告撤回原審，則形成訴訟程序逆轉(zhuǎn)回原審訴訟開始前的狀態(tài)，其訴訟時效重新開始計算。一個案件已經(jīng)經(jīng)過原審和再審，因原審原告撤訴而引訟時效重新計算，顯然違背“一事不再理”的訴訟原則，同時，也有可能因當(dāng)事人濫用訴權(quán)造成訴訟秩序的混亂。

從法理上講，在訴訟中，當(dāng)事人的處分權(quán)總是相對的，有限度的，在不同的階段有不同的表現(xiàn)形式。民事再審程序與當(dāng)事人訴權(quán)處分原則并不沖突，同樣貫穿于民事再審程序，可表現(xiàn)為放棄權(quán)利，進行調(diào)解等。但因民事再審程序的啟動受其主體、條件、目的的限制，在訴訟權(quán)利上是受到一定制約的。因此，由法院決定再審的，在再審裁判宣告前，當(dāng)事人申請撤回原審的，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明再審啟動原由，要求其參加再審訴訟。

同時，原審錯誤的判決、裁定或調(diào)解，可能存在嚴重損害國家利益或社會公共利益，或嚴重損害案外第三人合法利益的情形。只有通過再審，由法院在作出新的判決時確定是否撤銷、改變或維持原裁判；或由雙方當(dāng)事人達成新的不損害國家利益或社會公共利益或案外第三人利益的調(diào)解協(xié)議，原審裁判即視為撤銷。

因此，由法院決定再審的，在再審裁判宣告前，原審原告不能撤回。對當(dāng)事人申請撤回原審的，法院可以組織雙方當(dāng)事人進行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)告知其不予準(zhǔn)許。

第二種觀點認為，可以允許原審原告申請撤訴。其主要理由：

按照《民事訴訟法》第一百八十四條規(guī)定，原生效的判決、裁定是第一審人民法院作出的，按第一審程序?qū)徖?；原生效的判決、裁定是第二審人民法院作出的，按第二審程序?qū)徖?。第一百三十一條第一款規(guī)定：宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。《民事訴訟法意見》第191條規(guī)定：當(dāng)事人在二審中……因和解而申請撤訴的，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

依照上述規(guī)定，原告在一、二審程序中均可以申請撤訴。在一審宣判前，原告申請撤訴的，經(jīng)審查認為符合撤訴條件的，裁定準(zhǔn)許撤訴，從而終結(jié)訴訟；在二審宣判前，因雙方當(dāng)事人達成和解協(xié)議，原告申請撤訴，二審法院經(jīng)審查，其協(xié)議不存在嚴重損害國家利益或者社會公共利益，或嚴重損害案外第三人合法利益的情形，可以作出裁定，撤銷一審判決，準(zhǔn)許原告撤許。

因此，在民事再審訴訟中，無論按一審程序或二審程序?qū)徖?，若?dāng)事人自行和解而原審原告申請撤訴的，法院經(jīng)審查，不存在嚴重損害國家利益或者社會公共利益，或嚴重損害案外第三人合法利益的情形的，應(yīng)予準(zhǔn)許，并以裁定撤銷原審（一審或一、二審）判決，準(zhǔn)許原審原告撤訴。

從法理上講，申請撤訴是原審原告依法行使自己的合法訴權(quán)，只要其撤訴申請系真實意思表示，且不違反法律禁止性規(guī)定，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。法院準(zhǔn)許原審原告撤訴，原審判決同樣視為撤銷；如原審裁判確有錯誤，也同樣起到糾錯的功能。否則，原審原告申請撤訴，法院裁定不準(zhǔn)許，則存在強行剝奪原審原告訴權(quán)的情形。從司法實踐上看，在再審訴訟中準(zhǔn)許原審原告撤回后，社會效果較好，當(dāng)事人一般也不再纏訴纏訪。

其三、因檢察機關(guān)抗訴而進入再審，原審原告申請撤訴應(yīng)否準(zhǔn)許。

按照《民事訴訟法》第一百八十五條規(guī)定，最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的；（二）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（四）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提請上級人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。第一百八十六條規(guī)定，人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。

篇(2)

關(guān)鍵詞：精神病人；離婚訴權(quán)；無民事行為能力人；監(jiān)護人

我國婚姻法規(guī)定，患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病者不能結(jié)婚。雖然婚姻法沒有進一步具體明確哪些疾病屬于醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，但“精神病屬于不應(yīng)結(jié)婚的疾病之一”在理論與實踐上并不存在爭議。一方面精神病人不能結(jié)婚，另一方面精神病人成為婚姻關(guān)系一方的現(xiàn)象又客觀存在。精神病人之所以成為婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人，原因多為結(jié)婚時其精神正常，屬于民法上的完全民事行為能力人，依法有結(jié)婚的民事行為能力，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后復(fù)發(fā)，或者間歇性的精神病人婚后病情加重轉(zhuǎn)化為完全的精神病人。由于精神病人的離婚意思表示存在缺陷，離婚途徑受到限制，只能通過訴訟離婚的方式離婚，且近年來精神病人作為婚姻關(guān)系一方當(dāng)事人的離婚案件呈現(xiàn)上升趨勢，因此對精神病人離婚訴權(quán)的保障顯得十分重要與迫切。

一、離婚訴權(quán)的內(nèi)涵及特征。

離婚訴權(quán)是訴權(quán)的一種，是現(xiàn)代法律賦予婚姻當(dāng)事人的一項民事權(quán)利，也是公民婚姻自由權(quán)利的內(nèi)容之一。離婚訴權(quán)是指合法婚姻當(dāng)事人依法就婚姻關(guān)系的解除向人民法院提起訴訟、應(yīng)訴的權(quán)利。它是婚姻當(dāng)事人對離婚問題有爭議時，請求人民法院依法裁決，解除婚姻關(guān)系的法律手段。現(xiàn)代各國婚姻家庭法賦予人們婚姻自由的權(quán)利，當(dāng)婚姻關(guān)系不能繼續(xù)下去時，婚姻當(dāng)事人可以行使離婚訴權(quán)解除不幸的婚姻。

離婚訴權(quán)的基本特征表現(xiàn)為以下幾個方面：（1）離婚訴權(quán)是一種程序權(quán)利。當(dāng)婚姻當(dāng)事人對離婚問題發(fā)生爭議時，可以依照法律規(guī)定的條件向法院提出離婚訴訟請求，法院依法進行能動的查證與裁決。（2）離婚訴權(quán)由婚姻當(dāng)事人雙方平等享有。古代法律賦予丈夫解除婚姻關(guān)系的專權(quán)，妻子無離婚權(quán)。隨著婦女在政治、經(jīng)濟、文化、社會和家庭中地位的提高，現(xiàn)代法律規(guī)定妻子享有離婚權(quán)，并為其行使離婚權(quán)提供特別的法律保護，離婚訴權(quán)由夫妻平等享有。（3）離婚訴權(quán)的行使需要具備一定的條件。世界各國婚姻立法都對法院裁判離婚規(guī)定了必要的條件，即婚姻當(dāng)事人提起離婚訴訟必須具備法律規(guī)定請求離婚的事實與理由；法院裁決是否離婚必須嚴格遵守法律的相關(guān)規(guī)定。如我國婚姻法明確規(guī)定判斷離婚的法定條件是夫妻感情是否確已破裂。因此，婚姻當(dāng)事人一方起訴離婚時必須證明夫妻感情確已破裂，法院在審理案件的過程中，根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的事實理由判斷夫妻感情是否確已破裂，并以此為依據(jù)作出是否準(zhǔn)許離婚的裁判。（4）離婚訴權(quán)的行使結(jié)果取決司法機關(guān)的依法裁判。婚姻當(dāng)事人一方向法院起訴離婚后，其離婚訴權(quán)的行使結(jié)果不以自已的意志為轉(zhuǎn)移，而是取決于法院的依法裁判。即法院經(jīng)過審理后既可以依法批準(zhǔn)婚姻當(dāng)事人的離婚請求，裁判雙方離婚，并對涉及離婚的后果如未成年子女的撫養(yǎng)、夫妻共同財產(chǎn)的分割等進行全面統(tǒng)一的審查并作出一次性的裁決；也可以依法駁回婚姻當(dāng)事人的離婚請求。（5）離婚訴權(quán)是婚姻當(dāng)事人向法院起訴離婚的權(quán)利總稱。它既包括婚姻當(dāng)事人向法院提起離婚訴訟的起訴權(quán)，也包括在離婚案件的審理過程中，一方婚姻當(dāng)事人持有不同意見時依法行使的抗辯權(quán)，還包括法院作出一審裁決后，不服裁決的一方婚姻當(dāng)事人依法行使的上訴權(quán)。［1］二、精神病人離婚訴權(quán)的立法現(xiàn)狀。

（一）立法規(guī)定。

精神病人離婚訴權(quán)的立法主要體現(xiàn)在《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民事訴訟法意見》）中?！睹穹ㄍ▌t》第十三條規(guī)定：“不能辨認自已行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定人民事活動。不能完全辨認自已行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意?！痹摲l的立法目的是保證精神病人在民事活動中的訴權(quán)。當(dāng)精神病人無能力訴訟離婚時，依法應(yīng)由他的法定人行使離婚訴權(quán)。

司法實踐中處理精神病人離婚最直接的法律依據(jù)是《民事訴訟法意見》第九十四條的規(guī)定：“無民事行為能力人的離婚案件，由其法定人進行訴訟。法定人與對方達成協(xié)議要求發(fā)給判決書的，可根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書。”該條將《民法通則》第十三條規(guī)定的精神病人在民事活動中的訴權(quán)進一步明確具體為精神病人離婚訴權(quán)的行使。

（二）存在的立法缺陷。

首先，法律沒有明確規(guī)定在離婚訴訟中精神病人配偶的監(jiān)護人資格問題。根據(jù)《民法通則》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護順序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬；（5）關(guān)系親密的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的，也可以成為監(jiān)護人。同時立法也規(guī)定，當(dāng)精神病人的法定監(jiān)護人沒有放棄監(jiān)護權(quán)，或者沒有被依法剝奪監(jiān)護權(quán)時，其他人不享有監(jiān)護權(quán)。在精神病人離婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此時其配偶擁有相互矛盾的雙重身份：既是精神病人的法定人，又是與案件審理結(jié)果有利害關(guān)系且與精神病人的利益存在直接沖突的訴訟當(dāng)事人，這種相互矛盾的身份顯然會妨礙司法審判的公正進行。而法律沒有明確規(guī)定如何處理這種情形，司法實踐中的作法通常是由法院暫時剝奪配偶的法定監(jiān)護權(quán)和權(quán)，為精神病人指定其父母或其他有監(jiān)護資格的人為監(jiān)護人和人。由于缺乏明確的法律依據(jù)，法院為精神病人指定監(jiān)護人和人的行為具有隨意性與主觀性。

其次，《民事訴訟法意見》第九十四條的規(guī)定模糊。

第一，該條款中的“無民事行為能力人”如何理解？

由于未成年人不可能涉及離婚，故此條款中的“無民事行為能力人”應(yīng)指精神病人。精神病人的民事行為能力有狹義與廣義理解兩種，狹義的無民事行為能力人就是《民法通則》

第十三條規(guī)定的完全不能辨認自已行為的精神病人，廣義的無民事行為能力人是參照《精神病人司法鑒定暫行規(guī)定》中對精神病人的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定第二十條第一款：“被鑒定人在進行民事活動時，經(jīng)鑒定患有精神疾病，由于嚴重的精神活動障礙致使不能辨認或者不能保護自已合法權(quán)益的，為無民事行為能力?！薄睹袷略V訟法意見》第九十四條沒有明確無民事行為能力是廣義理解，還是狹義理解。

第二，在離婚訴訟中，法定人無民事行為能力人的精神病人的訴訟身份是原告，還是被告？

篇(3)

我國《民事訴訟法》證明標(biāo)準(zhǔn)是以“高度蓋然性”為理論，也就是說，人民法院對在平等主體的公民之間、法人之間，以致公民與法人之間因財產(chǎn)關(guān)系、私人關(guān)系發(fā)生的糾紛審理時，以我國《民事訴訟法》商定的“高度蓋然性”為標(biāo)準(zhǔn)對證據(jù)所證明的特征事實進行評判。但是，我國《民事訴訟法》確立的舉證原則是以“當(dāng)事人主義為主，職權(quán)主義為輔”，也就是說，提供證據(jù)的責(zé)任主要采用的當(dāng)事人主義，法官居中裁決，但涉及國家利益、集體利益以及公民、法人在存在客觀障礙的情況下無法提供，法官才依職權(quán)收集證據(jù)。而當(dāng)事人提供證據(jù)的質(zhì)量以及多寡，提供證據(jù)的時間又是法官審查后，以其作為證明的特征事實是否具有“高度蓋然性”的依據(jù)，若證據(jù)的特征事實具有“高度蓋然性”，法官就可能依其作出正確裁判；若證據(jù)證明的特征事實不具有“高度蓋然性”，法官就可能依其作出相反的裁判。因此，證據(jù)的質(zhì)量及其多寡和提供證據(jù)的時間決定了司法審判的效率和公正性。

關(guān)鍵詞  民事訴訟；證明標(biāo)準(zhǔn)；法律制度

 

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制改革不斷深化和發(fā)展，因民事、經(jīng)濟引發(fā)的各類糾紛一直是呈上升趨勢，而當(dāng)事人因提供的證據(jù)的質(zhì)量及其多寡和提供證據(jù)的時間又困擾著司法的效率和公正，而司法效率的高低和公正與否又直接或間接影響著社會穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展以及司法正義。經(jīng)濟愈發(fā)展，國家通過法律手段以職權(quán)干預(yù)的內(nèi)容就愈加強和擴大，我國的《民事訴訟法》就法官依職權(quán)收集證據(jù)的規(guī)定而言，比較原則和概括，可以說是一個軟性而不是硬性的規(guī)定，在很大程度上操作起來也比較困難，不利于保障民事訴訟證據(jù)的質(zhì)量及其數(shù)量的充分性和提供證據(jù)的時間保證，致使司法的公正和效率引起社會的質(zhì)疑，影響了社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟建設(shè)。筆者說就我國的民事法律訴訟制度的“高度蓋然性”，當(dāng)事人提供證據(jù)的不足以及完善職權(quán)主義之法律制度作必要的分析和探討。

一、證明標(biāo)準(zhǔn)的含義及我國民事訴訟“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)的確立與適用

（一）證明標(biāo)準(zhǔn)的含義

由于法律概念在詞源意義上不同表述，以及在法律思維方式上存在的差異，關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的定義，人們從不同角度自然會得出不同的結(jié)論。艾里歐特（Elliot）認為，證明標(biāo)準(zhǔn)是“承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人舉證的份量相對于對方當(dāng)事人舉證的份量來說，應(yīng)當(dāng)超過多少？”摩菲（Murphy）認為，證明標(biāo)準(zhǔn)是“指履行證明責(zé)任必須達到的范圍或者程度?！亲C據(jù)必須在事實審理者頭腦中造成的確定性或者蓋然性的程度，是承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人在有權(quán)贏得訴訟之前使事實裁判者形成確信的標(biāo)準(zhǔn)。”布萊克（Black）認為，證明標(biāo)準(zhǔn)是指“特定類型的案件所要求的證明負擔(dān)（burden of proof）。”我國有學(xué)者認為，所謂證明標(biāo)準(zhǔn)是指“法律規(guī)定的運用證據(jù)證明訴訟案件事實所要達到的證明程度?！瓕嶋H是衡量是否證明的尺度”。從上述關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的不同定義表述，可以得出以下兩點結(jié)論：

其一，證明標(biāo)準(zhǔn)是負有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人，就其主張的事實予以證明應(yīng)達到的水平或程度。也就是說，證明標(biāo)準(zhǔn)是指為了避免遭到于已不利的裁判，負有證明責(zé)任的當(dāng)事人履行其責(zé)任必須達到的法律所要求的程度。

其二，對于法官而言，證明標(biāo)準(zhǔn)是法官對當(dāng)事人的證明活動進行法律評價的依據(jù)，如果當(dāng)事人履行證明責(zé)任達到了法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，法官就應(yīng)當(dāng)認定該當(dāng)事人的訴訟主張成立。反之，法官則應(yīng)判定其訴訟主張不成立。

可見，法律對證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定，對參與訴訟的各方均有約束力，既作用于當(dāng)事人的舉證行為，也作用于裁判者的裁判行為。因此，筆者認為，所謂證明標(biāo)準(zhǔn)是指法律關(guān)于負有證明責(zé)任的訴訟主體運用證據(jù)證明爭議事實、論證訴訟主張達到何種程度，方能使審理者形成內(nèi)心確信，從而確認待證事實為真或者為偽的程度性要求。在這里法院并非負有證明責(zé)任的訴訟主體，而是一個被動的居中的裁判者。法院依據(jù)憲法、組織法、訴訟法等法律賦予的職權(quán)，以民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)繩，對整個民事訴訟證明過程進行居中裁判。

（二）我國民事訴訟“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)的確立與適用

關(guān)于民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，無論大陸法系還是英美法系，在學(xué)理和實踐上，均采用“蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。所謂蓋然性即是可能性。在證據(jù)對某一事實的證明無法達到事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下，對蓋然性較高的事實予以確認。我國《民事訴訟法》沒有明確民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，但是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》借鑒其他國家的有益經(jīng)驗，確立了“高度蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)第73條規(guī)定，在當(dāng)事人對同一事實舉出相反證據(jù)且都無法否定對方證據(jù)的情況下，由人民法院對當(dāng)事人證據(jù)的證明力進行衡量。如果一方提供的證據(jù)的證明力明顯大于另一方，則可以認為證明力較大的證據(jù)所支持的事實具有高度蓋然性，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)這一事實作出裁判。如果通過對證明力的比較，仍無法對待證事實作出認定，待證事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，雙方證據(jù)的證明力大小不明顯或無法判斷，即雙方證據(jù)支持的事實均不能達到高度蓋然性程度，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)證明責(zé)任的分配規(guī)則作出裁判，由負有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的不利后果。

在民事訴訟中，堅持“高度蓋然性”的標(biāo)準(zhǔn)，既有現(xiàn)行立法規(guī)定作依據(jù)，又有正確的理論認識為其支撐，尤其它對審判實踐中充分發(fā)揮法官的能動性以實現(xiàn)法官對正義、公平理想的追求及樹立司法權(quán)威，營造全社會對法律的維護與服從的意識具有積極的意義。

二、我國民事訴訟由當(dāng)事人提供證據(jù)存在的不足

由于民事訴訟的舉證責(zé)任遵循的一般原則是“誰主線，誰舉證”，提供證據(jù)的責(zé)任主要是當(dāng)事人主義，在不涉及國家、集體利益或者在無客觀障礙的情況下，法官不依職權(quán)收集證據(jù)，可是應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)事人提供證據(jù)，在一定程度上都受到一定的限制，其所提供的證據(jù)，無論在形式上還是在內(nèi)容某種程度上都存在與民事訴訟證據(jù)的法律要求不相符，且在時間上也往往得不到保障，這些事實，都直接或間接影響民事訴訟的順利進行，當(dāng)事人又直接承擔(dān)了不利的提供證據(jù)、提供時間在民事訴訟法上所產(chǎn)生的法律后果之間的因果關(guān)系，并非完全接受，因而也就產(chǎn)生了許多不利于社會穩(wěn)定和經(jīng)濟建設(shè)、以及司法公正的因素，具體表現(xiàn)化在：第一、長期而不息訴。當(dāng)事人對不利的證據(jù)和提供證據(jù)時，之間所產(chǎn)生的不利的法律后果往往強加于法官，怨恨法官對證據(jù)審查的不利，以及對怨恨法官對在合理期間的合理請求不采納，致使一審的裁判在二審被變更和撤銷，并且也反復(fù)出現(xiàn)再審法院對原裁判的撤銷——維持或維持——撤銷的怪現(xiàn)象，由此形成長期而不息訴的現(xiàn)象，有的事件訴訟時間甚至長達十年、二十年之久。第二、造成司法裁判法律后果的混亂，產(chǎn)生了司法正義的質(zhì)疑。由于法官在民事訴訟中居中裁判，因而當(dāng)事人在自己收集提供證據(jù)時，總是圍繞著有利于自己的利益而從事，不僅出現(xiàn)了當(dāng)事人反復(fù)收集證據(jù)的現(xiàn)象，而且在一審、二審或再審的法院中，審理的證據(jù)所證明的事實對象發(fā)生改變，使裁判的法律后果形成不一致，導(dǎo)致司法裁判混亂，因而使公民對司法的正義產(chǎn)生質(zhì)疑。第三，對社會的穩(wěn)定產(chǎn)生諸多不利因素。由于當(dāng)事人總是圍繞著有利于自己的法庭訴訟而從事，而當(dāng)事人收集證據(jù)的對象又往往指向同一對象，即人作證的對象所作的證明在不利于一方當(dāng)事人時，不利的一方當(dāng)事人往往采用賄賂、收買、脅迫，甚至暴力等非法手段，迫使作證明的人事手就擒，不僅干擾妨礙了司法的公正性，而且也破壞了社會治安秩序的穩(wěn)定。第四，妨礙了社會的經(jīng)濟發(fā)展。特別是經(jīng)濟全國引發(fā)的經(jīng)濟糾紛，就同一經(jīng)濟糾紛，同一審、二審和再審程序使審判

的維持、變更、撤銷的結(jié)果不同，往往產(chǎn)生執(zhí)行回轉(zhuǎn)的反復(fù)，使經(jīng)濟合同的標(biāo)的——財產(chǎn)，要經(jīng)過一段很長的時間投入生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域，因生產(chǎn)經(jīng)濟資金短缺，必然影響和妨礙經(jīng)濟的發(fā)展。第五，不利于經(jīng)濟階段社會關(guān)系的鞏固和發(fā)展。法律的社會作用和政治職能，在于確認、維護和發(fā)展有利于統(tǒng)治階段的社會關(guān)系，有利于統(tǒng)治階段的社會關(guān)系，一旦受到破壞，就要用法律恢復(fù)和彌補受到破壞的社會關(guān)系，民事糾紛的發(fā)生，說明被確認的社會關(guān)系，可能或者已經(jīng)受到破壞，當(dāng)法律通過具體的司法機關(guān)對其進行調(diào)整時，由于司法機關(guān)在一審、二審和再審的過程中發(fā)生維持、變更和撤銷，使確認和保護的社會關(guān)系在很長的時間內(nèi)難以得到恢復(fù)和彌補，顯然，不利于統(tǒng)治階段社會關(guān)系的鞏固和發(fā)展。

三、完善我國民事訴訟依職權(quán)收集證據(jù)法律制度之分析

我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)時人對自己提出的主線，有責(zé)任提供證據(jù)?！痹摋l第二款規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！?992年7月14日最高人民法院通過了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《高法民事訴訟若干意見》）第七十三條規(guī)定：“依照民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定，由人民法院負責(zé)調(diào)查收集證據(jù)包括：⑴當(dāng)事人改其訴訟人因客觀原因不能自行收集的；⑵人民法院認為需要鑒定、勘驗的；⑶當(dāng)事人提供的證據(jù)相互矛盾的；⑷人民法院認為應(yīng)當(dāng)由自己收集的其他證據(jù)。從上述的規(guī)定可以看出，在民事訴訟中，證據(jù)原則上應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提供，法院主動收集證據(jù)是有條件的，即限制在《高法民事訴訟若干意見》第七十三條規(guī)定的情形之中。最高人民法院為正確適用《中華人民共和國民事訴訟法》，建立與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的民事經(jīng)濟審判機制，保證依法、正及時地審理案件。于1998年6月19日通過了《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《高院民事經(jīng)濟改革規(guī)定》）第三條規(guī)定：“下列證據(jù)由人民法院調(diào)查取證：⑴當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集并已提出調(diào)取證據(jù)的申請和該證據(jù)線索的；⑵應(yīng)當(dāng)由人民法院勘驗或者委托鑒定的；⑶當(dāng)事人雙方提出的影響查明案件主要事實的證據(jù)材料相互矛盾，經(jīng)過庭審指證無法認定其效力的；⑷人民法院認為需要自行調(diào)查收集的其他證據(jù)。上述證據(jù)經(jīng)人民法院調(diào)查，未能收集到的，仍由負舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的后果。從這一規(guī)定可以看出，是對依職權(quán)收集證據(jù)的進一步強調(diào)和擴大。但是從《高法民事經(jīng)濟改革規(guī)定》的第三條規(guī)定與《高法民事訴訟若干意見》第七十三條規(guī)定相對比，可以看出，《高法民事經(jīng)濟改革規(guī)定》第三條對法官依職權(quán)收集證據(jù)以下幾個特點。第一，范圍擴大。增中了“當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集并已提該證據(jù)線索。第二，強調(diào)了客觀標(biāo)準(zhǔn)?！陡叻袷略V訟若干意見》第七十三條第二項規(guī)定：“人民法院認為需要鑒定、勘驗的”，而《商法民事經(jīng)濟改革規(guī)定》第三條第二項規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)由人民法院勘驗或教委托鑒定的”。因而可以看出強調(diào)了“客觀標(biāo)準(zhǔn)。第三，明確規(guī)定了法律后果的承擔(dān)?！陡叻袷陆?jīng)濟改革規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：“上述證據(jù)經(jīng)人民法院調(diào)查，未能收集到的，仍由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的后果?！庇纱丝梢钥闯?，無論是當(dāng)事人的申請，還是人民法院認為應(yīng)當(dāng)需要自行調(diào)查收集的證據(jù)，凡是未能收集到的，均由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不能的后果。雖然《高法民事經(jīng)濟改革規(guī)定》對《高法民事訴訟若干意見》關(guān)于法官依職權(quán)收集證據(jù)的規(guī)定作了一定的修改，但是從修改后的內(nèi)容看，仍無較大的突破。我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，也為我國司法審判提出了新的要求，“效率和公正”是時代對司法審判的要求，但是，要實現(xiàn)司法的“效率和公正”，就必須要有符合法律規(guī)定的形式和內(nèi)容的證據(jù)，由于我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，各種民事經(jīng)濟關(guān)系的多樣化和復(fù)雜化，不僅對證據(jù)的質(zhì)量提出了要求，而且使當(dāng)事人自行收集證的難度增強，同時，依賴當(dāng)事人自行收集證據(jù)，無論對市社會的穩(wěn)定還是對司法的效率和公正，都存在著許多弊端。從維護我國的市場經(jīng)濟和社會的穩(wěn)定，以及司法效率和公正的角度出發(fā)，就有必要的法律的形式完善法官依職權(quán)收集證據(jù)的法律制度，對此作以下分析和闡述。

（一）應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定法官依職權(quán)收集證據(jù)的范圍

我國的《民事訴訟法》、《高法民事訴訟若干意見》、《高法民事經(jīng)濟改革規(guī)定》對法官依職權(quán)收集證據(jù)規(guī)定的都比較概括，原則，即不利于法官在審判中進行具體操作，而且法官對于當(dāng)事人申請因何種障礙才能依法行使職權(quán)收集證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)也不易把握，因而當(dāng)事的合法權(quán)益也就很難得到保障。為規(guī)范法官依職權(quán)收集證據(jù)的行為，就有必要明確依法官依職權(quán)收集證據(jù)的范圍。首先，涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)由法官依職權(quán)收集。秘密和隱私一般都不為社會公眾所知悉，并且范圍越小越好，尤其是國家秘密和商業(yè)秘密都涉及到一定的經(jīng)濟利益，法官依職權(quán)收集證據(jù)，不僅保證了秘密的安全，而且也保證了證據(jù)材料的真實可靠，有利于司法效率的快捷高效。其次，涉及國家、集體的經(jīng)濟利益的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)由法官依職權(quán)收集。國家和集體經(jīng)濟是全民所有制經(jīng)濟，在國民經(jīng)濟中占有主導(dǎo)地位，法官依職權(quán)收集證據(jù)，不僅提高了司法審判效率，而且使破壞了國家、集體經(jīng)濟現(xiàn)狀及時得到恢復(fù)，有利于促進國民經(jīng)濟的發(fā)展。再次，雙方當(dāng)事人自行收集的證據(jù)指向同一自然人的，應(yīng)當(dāng)由法官依職權(quán)收集證據(jù)。自然人作證人由于心理受多方因素的影響，其所作的不僅在法庭上一時難辯真?zhèn)?，也容易在一審、再審引起證據(jù)反復(fù)變化造成司法裁判的混亂，同時雙方當(dāng)事人因經(jīng)濟利益的糾紛與同一作證的自然人發(fā)生不利于社會穩(wěn)定的各種因素，法官依職權(quán)收集同一作證的自然人的證據(jù)材料，既保證了證據(jù)的真實可靠，又有利于司法公正，同時也及時消除了社會矛盾。第四，對于案情復(fù)雜的主要證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)由法官依職權(quán)收集。復(fù)雜的民事經(jīng)濟案件，不僅其主要證據(jù)難度大，而且在庭審的過程中也一時也難以查明，其主要證據(jù)也容易引起變化無常，致使該案在多次的再審中形成難以長期息訴，法官依職權(quán)收集證據(jù)，既保證了主要證據(jù)的客觀真實性，又保證了司法效率和公正，同時也不易形長期訴訟的再審案件，促進了社會的穩(wěn)定。第五，國家機關(guān)掌握的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)由法官依職權(quán)收集。法官依職權(quán)從國家機關(guān)調(diào)取證據(jù)，從組織上而言，都是從國家利益出發(fā)；從保密的角度而言，有利于使案件的秘密限制在一定范圍，有利于社會的穩(wěn)定；從當(dāng)事人的心理而言，能及時使情緒得到穩(wěn)定，不易發(fā)生危害社會的各種因素。

（二）明確法官依職權(quán)收集證據(jù)的法律責(zé)任

法官依職權(quán)收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是一種職權(quán)行為，為保證法官依法行使國家職權(quán)，就必須明確規(guī)定法官依職權(quán)收集證據(jù)的法律責(zé)任。從法官依職權(quán)收集證據(jù)的行為看，一是合法行為；二是不合法行為。不合法行為具體表現(xiàn)在：不作為、濫用職權(quán)、超越職權(quán)、徇私枉法等行為。從其行為的情節(jié)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任看，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政責(zé)任和刑事責(zé)任，同時明確，確立民事經(jīng)濟國家賠償制度，民事經(jīng)濟國家賠償制度，是指法官因違法先例職權(quán)，在民事經(jīng)濟審判司法活動中，經(jīng)公民、法人以及其他組織的合法權(quán)造成損壞，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任的總稱。公民、法人和其他經(jīng)濟組織通過民事經(jīng)濟審判的目的，在于保護自己的合法權(quán)益不受侵犯，如果法庭違法行使職權(quán)，不僅使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益得不到保護，反而使自己

的合法權(quán)益的損害被加重。從司法的正義而言，公民、法人和其他組織因法官的違法行為造成的損失，應(yīng)當(dāng)從國家得到賠償，法官也應(yīng)當(dāng)受以追償，這是社會制度文明進步的要求。明確法官依職權(quán)收集證據(jù)的法律責(zé)任，其目的在于規(guī)范法官依職權(quán)收集證據(jù)的執(zhí)法行為。保護了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護我國的市場經(jīng)濟秩序和社會的發(fā)展，實現(xiàn)司法效率和公正。

（三）應(yīng)當(dāng)明確法院之間委托收集證據(jù)的民事訴訟法律關(guān)系

我國的《民事訴訟法》規(guī)定了法院之間委托執(zhí)行的民事訴訟法律關(guān)系，但沒胡規(guī)定法院之間委托收集證據(jù)的民事訴訟法律關(guān)系，筆者認為這是不全面的，由于我國市場經(jīng)濟體制的建立和發(fā)展，民事經(jīng)濟的訴訟證據(jù)隨著人流、物流而發(fā)生變化，我國幅員遼闊，無論相對于當(dāng)事人還是相對于法官，在收集證據(jù)方面要投入很大的人力和物力，不僅增大了當(dāng)事人的額外負擔(dān)，也很很實現(xiàn)司法效率，因此，以法律的形式明確法院之間委托收集證據(jù)的民事訴訟法律關(guān)系勢在必行。但是，明確法院之間委托收集證據(jù)民事訴訟法律關(guān)系，也是從我國實際國情和司法效率與公正發(fā)出，至于界定委托收集證據(jù)的范圍，就要視具體情況而言，由于我國還缺少司法委托收集證據(jù)的司法經(jīng)驗，界定過窄，無實際司法意義，界定過寬，又很難保障其全面實施，這就涉及到一個度和量的關(guān)系。筆者認為應(yīng)從以下因素予以考慮：一是所涉及的證據(jù)必須在受委托的法院管轄所在地；二是必須涉及國家、集體和公民的重大利益；三是必須有明確的地址、姓名和具體的文件名稱；四是涉及的證據(jù)比較單一而不復(fù)雜。

 

 

 

參考書目：

（1）宋世杰著：《證據(jù)學(xué)新論》，中國檢察出版社。

（2）劉金友主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社。

（3）《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。

（4）樊崇義主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社。

篇(4)

【關(guān)鍵詞】小額訴訟；立法價值；完善機制

一、民事訴訟法中的小額訴訟制度

我國社會正經(jīng)歷從傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，利益復(fù)雜，矛盾層出不窮，司法工作人員兢兢業(yè)業(yè)，法院每年仍有大量積壓案件。小額債務(wù)、勞動爭議、鄰里矛盾、消費者權(quán)益保護等糾紛數(shù)量逐年增多，司法親民，便民，高效是民事訴訟改革的方向?；诿袷略V訟程序之多元屬性，構(gòu)建一種與案件性質(zhì)、爭議標(biāo)的額、難易程度相適應(yīng)的小額訴訟程序是法律理論與實務(wù)界的公共心聲。2012年新《民事訴訟法》出臺，第162條新增小額訴訟程序。至此，小額訴訟程序在中國的民事訴訟法中得以確立。

修改后的《民事訴訟法》對小額訴訟程序的規(guī)定比較簡單，只適用于事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件。最高人民法院《關(guān)于適用的若干問題的意見》第168條規(guī)定，“事實清楚”，是指當(dāng)事人雙方對爭議的事實陳述基本一致，并能提供可靠的證據(jù)，無須人民法院調(diào)查收集證據(jù) 即可判明事實、分清是非；“權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”，是指誰是責(zé)任的承擔(dān)者，誰是權(quán)利的享有者，關(guān)系明確；“爭議不大”是指當(dāng)事人對案件的是非、責(zé)任以及訴訟標(biāo)的爭執(zhí)無原則分歧。

標(biāo)的額抽象規(guī)定為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下，我國幅員廣闊，東西差異、城鄉(xiāng)差異短時間不會消滅，這樣規(guī)定有助于保障弱勢群體權(quán)益救濟，平衡各地法院的實際小額訴訟數(shù)量。此外，訴訟法中明確規(guī)定標(biāo)的額，說明小額訴訟程序只適用于標(biāo)的明確且符合立案標(biāo)準(zhǔn)的案件，對于婚姻、收養(yǎng)等涉及人生關(guān)系的民事案件不適用小額訴訟程序。小額訴訟的審理程序與簡易程序相同，一審終審。

小額訴訟程序是時代的產(chǎn)物，是法院提高司法效率，尋求實體正義與程序正義平衡，尋求司法投入與產(chǎn)出平衡的一種嘗試。其程序簡便，一方面，基層法院節(jié)約大量的人力財力成本，辦案速率得到提高，司法工作人員可用更多的精力處理更復(fù)雜，爭議更大的案件，促進司法資源的優(yōu)化配置；另一方面，簡易的訴訟程序激發(fā)普通民眾運用法律手段維護自身權(quán)利的熱情，增強民眾的法律意識，提升國家司法機關(guān)的形象。此外，小額訴訟訴訟費相對低，也有助于保障弱勢群體的訴權(quán)。

二、小額訴訟程序存在的問題

（一）與簡易程序合一，沒有更好的體現(xiàn)立法價值

與其他國家簡易程序規(guī)定比較，我國的簡易程序過于簡單，其相比普通訴訟程序可以口頭、由基層法院及派出法庭受理、可用口信、電話、傳真、電子郵件等方式傳喚當(dāng)事人、證人，審判人員一人審理，審理期限是三個月。這種簡化了某些環(huán)節(jié)，對具體程序和訴訟判決并未簡化。救濟程序也未考慮簡易事件處理的特殊性。小額訴訟程序設(shè)立的初衷是簡化訴訟程序，提高辦案效率，從小額訴訟的性質(zhì)看，小額訴訟對于案件審理具有更快捷，更簡便的要求，且比起其他簡單案件，也更容易判決和執(zhí)行，而現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的簡易程序并不能滿足小額訴訟的要求，不足以發(fā)揮救濟小額權(quán)利的要求。

（二）缺乏科學(xué)有效的救濟制度

充分追求提高司法效率和降低訴訟成本的目標(biāo)同時，就訴訟效益、訴訟成本與裁判公正三種價值而言，裁判公正始終是民事訴訟最為核心的價值。盡管小額訴訟爭議簡單、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，但社會生活紛繁復(fù)雜，裁判者會受到主觀客觀因素的影響，出現(xiàn)程序違法和法律適用錯誤的現(xiàn)象與情況不可避免且客觀存在?，F(xiàn)有小額訴訟救濟方式是申請再審，再審程序啟動困難，主動權(quán)掌握在司法機關(guān)手中，這對于保護案件當(dāng)事者權(quán)益極為不利。理想的小額訴訟程序是在實現(xiàn)高效率、低成本的價值目標(biāo)前提下最大限度的兼顧判決結(jié)果的準(zhǔn)確與公正，缺乏科學(xué)有效的救濟制度不僅打擊了民眾尋求小額訴訟救濟的積極性，也使得對訴訟效率與成本的追求喪失了合理性基礎(chǔ)。

（三）原告的資格、次數(shù)限制及人設(shè)置問題

司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)公司和其他組織利用小額訴訟實現(xiàn)對其他人的小額權(quán)（如物業(yè)費、電費、水費），諸如打假專業(yè)戶與“討債公司” 等等這樣的群體濫訴現(xiàn)象屢見不鮮，小額訴訟制度沒有對原告的資格、次數(shù)作出限制性規(guī)定，這為濫訴提供了合法的理由，小額訴訟程序淪為某些人牟利的工具。法律賦予每個民事主體以訴權(quán)，但當(dāng)事人在行使自身的處分權(quán)時，即使所處分事情在法律的規(guī)定之內(nèi)也不應(yīng)超限度的損耗國家的有限法律資源，以免影響其他訴訟事件的進行。濫訴增多，原本緊張司法資源再次緊張，一方面適格原告會因此而放棄小額訴訟救濟，這與設(shè)立初衷相悖，一方面法院本是公權(quán)力機構(gòu)，卻因制度不明晰淪為他人牟利工具，這有損司法公正形象，對于法治的發(fā)展不利。

（四）強制適用，無視當(dāng)事人的主體地位

程序選擇權(quán)作為現(xiàn)代民事訴訟中當(dāng)事人一項重要的訴訟權(quán)利，不僅有利于當(dāng)事人參加訴訟，也有利于實現(xiàn)訴訟民主。案件分流，迅速快捷的解決糾紛是小額訴訟程序設(shè)立的目的，但司法的一個重要的價值目標(biāo)就是尊重當(dāng)事人的自主選擇權(quán)。修改后民訴法中的小額訴訟程序已強行規(guī)定為一審終審，當(dāng)事人不可以上訴，是否適用也由法院最終決定，如果遇到一個小額財產(chǎn)糾紛，當(dāng)事人并不想使用小額訴訟程序解決，法院人為決定適用小額訴訟程序，判決之后，當(dāng)事人不服，又不可上訴，也尋求不到其他有效的救濟方式，這對于當(dāng)事者是不公平的，違背民法意思自治的理念。

三、完善小額訴訟程序的具體建議

篇(5)

    一、申請執(zhí)行時效的起算

    申請執(zhí)行時效的起算是指申請執(zhí)行期限從何時開始計算,決定了申請執(zhí)行時效的確定。我國民事訴訟法第二百三十九條規(guī)定,申請執(zhí)行期限的起算以法律文書生效為前提,以當(dāng)事人不履行法律文書確定的給付義務(wù)為依據(jù),以生效法律文書規(guī)定的履行期間的最后一日起算;法律文書規(guī)定分期履行的,從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算;法律文書未規(guī)定履行期間的,從法律文書生效之日起計算。

    筆者認為,由于雙方當(dāng)事人對一審判決有提出上訴的權(quán)利,如果雙方當(dāng)事人中有一方當(dāng)事人在規(guī)定的期限內(nèi)提出上訴的,那么當(dāng)然地不存在對一審判決申請執(zhí)行的問題。然而,如果雙方當(dāng)事人在法定期限內(nèi)均未對一審判決提出上訴,那么該一審判決則發(fā)生法律效力,義務(wù)人在判決書確定的履行期間內(nèi)未自動履行義務(wù)的,申請執(zhí)行人就可依此生效法律文書申請執(zhí)行。此時,申請執(zhí)行時效的起算應(yīng)視以下具體情況而定:一是被告逾期不履行義務(wù)時,原告已收到民事判決并表示不上訴或已喪失上訴權(quán),申請執(zhí)行的期限應(yīng)從生效法律文書確定的履行期間的最后一日起計算;二是被告逾期不履行義務(wù)時,原告未收到生效法律文書,申請執(zhí)行期限則應(yīng)以原告收到生效法律文書并明確表示不上訴或逾期未上訴時起算。而二審判決在送達一方當(dāng)事人后即發(fā)生法律效力,不過另一方當(dāng)事人在未收到二審判決之前并不受其約束。此時,申請執(zhí)行時效的起算也應(yīng)視以下具體情況對待:一是被告逾期不履行義務(wù)時,原告先于或同時收到二審民事判決書,則申請執(zhí)行期限以二審判決書規(guī)定的履行期間的最后一日起算;二是被告逾期不履行義務(wù)時,原告未收到二審民事判決書,則申請執(zhí)行期限應(yīng)以申請執(zhí)行人收到二審判決書之日起算。

    二、法院對于申請執(zhí)行時效的審查

    申請執(zhí)行期限適用時效制度后,法院在立案及執(zhí)行過程中能否主動審查是否超過申請執(zhí)行時效?對此,我國民訴法并沒有明確規(guī)定,目前在實踐過程中存在不同的做法。有的法院在立案時就依職權(quán)進行審查,有的法院則是在執(zhí)行過程中依職權(quán)主動審查申請執(zhí)行時效。筆者認為,立案時的審查只是形式審查,對于有無中止、中斷情形屬于實質(zhì)審查,不屬于立案庭的審查范圍,故無論是否超過申請執(zhí)行時效,只要申請符合立案條件,立案庭都應(yīng)在立案后交執(zhí)行局執(zhí)行。

    那么,法院在執(zhí)行過程中,能否依職權(quán)主動審查申請執(zhí)行時效呢?筆者認為,即便是在執(zhí)行過程中,法院也不應(yīng)以職權(quán)審查其是否超過申請時效,因為法官主動審查時效不符合民法意思自治原則,也不利于保護債權(quán)人的利益。即使申請人申請執(zhí)行時已超過申請執(zhí)行時效,但申請人通過法律文書確定的實體權(quán)利仍然存在,其對被執(zhí)行人給付的受領(lǐng)力并不當(dāng)然喪失。不過一旦被執(zhí)行人提出時效屆滿的抗辯,法院則有義務(wù)審查申請人是否在法定期間內(nèi)申請的。

    三、申請執(zhí)行時效的中止、中斷

    根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定,申請執(zhí)行時效的中止、中斷,適用法律有關(guān)訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。不過該規(guī)定不夠具體,不利于司法實踐的具體操作?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》于第二十七條和第二十八條對申請執(zhí)行時效的中止和中斷分別作出了較為具體的規(guī)定:“在申請執(zhí)行時效期間的最后六個月內(nèi),因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的,申請執(zhí)行時效中止。從中止時效的原因消除之日起,申請執(zhí)行時效期間繼續(xù)計算”?！吧暾垐?zhí)行時效因申請執(zhí)行、當(dāng)事人雙方達成和解協(xié)議、當(dāng)事人一方提出履行要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起,申請執(zhí)行時效期間重新計算”。

    由此可見,按照上述規(guī)定,申請執(zhí)行時效中止的事由包括:不可抗力或者其他障礙,這里的“其他障礙”主要是指法定人未確定或喪失民事行為能力等情形;中斷的事由包括: 申請執(zhí)行、當(dāng)事人雙方達成和解協(xié)議、當(dāng)事人一方提出履行要求或者同意履行義務(wù)。

    不過,目前關(guān)于申請執(zhí)行時效的中斷任然存在一定爭議,主要體現(xiàn)在以下兩點:

    一是債權(quán)人向法院申請執(zhí)行是否是申請執(zhí)行時效中斷的事由?債權(quán)人向法院申請執(zhí)行一般會出現(xiàn)以下三種情形:債權(quán)人申請執(zhí)行后又撤回申請;法院裁定不予受理或駁回執(zhí)行申請;進入正常的執(zhí)行程序。第一種情形應(yīng)不發(fā)生執(zhí)行時效中斷的效果。因為債權(quán)人申請后又撤回,表明債權(quán)人放棄了請求法院保護的權(quán)利,體現(xiàn)了債權(quán)人的處分權(quán)。按照訴訟法上“訴的撤回,視同未起訴”的訴訟規(guī)則,撤回起訴不發(fā)生起訴的效果,當(dāng)然也就不產(chǎn)生訴訟時效中斷的效果,同樣申請執(zhí)行時效也不中斷。第二種情形應(yīng)視情況而定,通常情況下不發(fā)生執(zhí)行時效中斷的效果。但應(yīng)存在例外,如法院因自身錯誤而不受理或者駁回,但事后發(fā)現(xiàn)時申請執(zhí)行期間已屆滿等。第三種情形實際上意味著申請執(zhí)行時效的任務(wù)已經(jīng)完成,因為一旦進入執(zhí)行程序,申請執(zhí)行期間就變成了法院內(nèi)部辦理案件的審限問題,申請執(zhí)行時效已沒有適用價值。因此,筆者認為,申請強制執(zhí)行導(dǎo)致申請執(zhí)行時效中斷并沒有實際意義,立法可規(guī)定法院立案執(zhí)行后,申請執(zhí)行時效終結(jié),但可有例外情形。

篇(6)

精神病人之所以成為婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人，原因多為結(jié)婚時其精神正常，屬于民法上的完全民事行為能力人，依法有結(jié)婚的民事行為能力，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后復(fù)發(fā)，或者間歇性的精神病人婚后病情加重轉(zhuǎn)化為完全的精神病人。由于精神病人的離婚意思表示存在缺陷，離婚途徑受到限制，只能通過訴訟離婚的方式離婚，且近年來精神病人作為婚姻關(guān)系一方當(dāng)事人的離婚案件呈現(xiàn)上升趨勢，因此對精神病人離婚訴權(quán)的保障顯得十分重要與迫切。

一、離婚訴權(quán)的內(nèi)涵及特征。

離婚訴權(quán)是訴權(quán)的一種，是現(xiàn)代法律賦予婚姻當(dāng)事人的一項民事權(quán)利，也是公民婚姻自由權(quán)利的內(nèi)容之一。離婚訴權(quán)是指合法婚姻當(dāng)事人依法就婚姻關(guān)系的解除向人民法院提訟、應(yīng)訴的權(quán)利。它是婚姻當(dāng)事人對離婚問題有爭議時，請求人民法院依法裁決，解除婚姻關(guān)系的法律手段。現(xiàn)代各國婚姻家庭法賦予人們婚姻自由的權(quán)利，當(dāng)婚姻關(guān)系不能繼續(xù)下去時，婚姻當(dāng)事人可以行使離婚訴權(quán)解除不幸的婚姻。

離婚訴權(quán)的基本特征表現(xiàn)為以下幾個方面：（1）離婚訴權(quán)是一種程序權(quán)利。當(dāng)婚姻當(dāng)事人對離婚問題發(fā)生爭議時，可以依照法律規(guī)定的條件向法院提出離婚訴訟請求，法院依法進行能動的查證與裁決。（2）離婚訴權(quán)由婚姻當(dāng)事人雙方平等享有。古代法律賦予丈夫解除婚姻關(guān)系的專權(quán)，妻子無離婚權(quán)。隨著婦女在政治、經(jīng)濟、文化、社會和家庭中地位的提高，現(xiàn)代法律規(guī)定妻子享有離婚權(quán)，并為其行使離婚權(quán)提供特別的法律保護，離婚訴權(quán)由夫妻平等享有。（3）離婚訴權(quán)的行使需要具備一定的條件。世界各國婚姻立法都對法院裁判離婚規(guī)定了必要的條件，即婚姻當(dāng)事人提起離婚訴訟必須具備法律規(guī)定請求離婚的事實與理由；法院裁決是否離婚必須嚴格遵守法律的相關(guān)規(guī)定。如我國婚姻法明確規(guī)定判斷離婚的法定條件是夫妻感情是否確已破裂。因此，婚姻當(dāng)事人一方離婚時必須證明夫妻感情確已破裂，法院在審理案件的過程中，根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的事實理由判斷夫妻感情是否確已破裂，并以此為依據(jù)作出是否準(zhǔn)許離婚的裁判。（4）離婚訴權(quán)的行使結(jié)果取決司法機關(guān)的依法裁判?；橐霎?dāng)事人一方向法院離婚后，其離婚訴權(quán)的行使結(jié)果不以自已的意志為轉(zhuǎn)移，而是取決于法院的依法裁判。即法院經(jīng)過審理后既可以依法批準(zhǔn)婚姻當(dāng)事人的離婚請求，裁判雙方離婚，并對涉及離婚的后果如未成年子女的撫養(yǎng)、夫妻共同財產(chǎn)的分割等進行全面統(tǒng)一的審查并作出一次性的裁決；也可以依法駁回婚姻當(dāng)事人的離婚請求。（5）離婚訴權(quán)是婚姻當(dāng)事人向法院離婚的權(quán)利總稱。它既包括婚姻當(dāng)事人向法院提起離婚訴訟的權(quán)，也包括在離婚案件的審理過程中，一方婚姻當(dāng)事人持有不同意見時依法行使的抗辯權(quán)，還包括法院作出一審裁決后，不服裁決的一方婚姻當(dāng)事人依法行使的上訴權(quán)。［1］

二、精神病人離婚訴權(quán)的立法現(xiàn)狀。

（一）立法規(guī)定。

精神病人離婚訴權(quán)的立法主要體現(xiàn)在《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民事訴訟法意見》）中?！睹穹ㄍ▌t》第十三條規(guī)定：“不能辨認自已行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定人民事活動。不能完全辨認自已行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意?！痹摲l的立法目的是保證精神病人在民事活動中的訴權(quán)。當(dāng)精神病人無能力訴訟離婚時，依法應(yīng)由他的法定人行使離婚訴權(quán)。

司法實踐中處理精神病人離婚最直接的法律依據(jù)是《民事訴訟法意見》第九十四條的規(guī)定：“無民事行為能力人的離婚案件，由其法定人進行訴訟。法定人與對方達成協(xié)議要求發(fā)給判決書的，可根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書?！痹摋l將《民法通則》第十三條規(guī)定的精神病人在民事活動中的訴權(quán)進一步明確具體為精神病人離婚訴權(quán)的行使。

（二）存在的立法缺陷。

首先，法律沒有明確規(guī)定在離婚訴訟中精神病人配偶的監(jiān)護人資格問題。根據(jù)《民法通則》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護順序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬；（5）關(guān)系親密的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的，也可以成為監(jiān)護人。同時立法也規(guī)定，當(dāng)精神病人的法定監(jiān)護人沒有放棄監(jiān)護權(quán)，或者沒有被依法剝奪監(jiān)護權(quán)時，其他人不享有監(jiān)護權(quán)。在精神病人離婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此時其配偶擁有相互矛盾的雙重身份：既是精神病人的法定人，又是與案件審理結(jié)果有利害關(guān)系且與精神病人的利益存在直接沖突的訴訟當(dāng)事人，這種相互矛盾的身份顯然會妨礙司法審判的公正進行。而法律沒有明確規(guī)定如何處理這種情形，司法實踐中的作法通常是由法院暫時剝奪配偶的法定監(jiān)護權(quán)和權(quán)，為精神病人指定其父母或其他有監(jiān)護資格的人為監(jiān)護人和人。由于缺乏明確的法律依據(jù)，法院為精神病人指定監(jiān)護人和人的行為具有隨意性與主觀性。

其次，《民事訴訟法意見》第九十四條的規(guī)定模糊。

第一，該條款中的“無民事行為能力人”如何理解？

由于未成年人不可能涉及離婚，故此條款中的“無民事行為能力人”應(yīng)指精神病人。精神病人的民事行為能力有狹義與廣義理解兩種，狹義的無民事行為能力人就是《民法通則》

第十三條規(guī)定的完全不能辨認自已行為的精神病人，廣義的無民事行為能力人是參照《精神病人司法鑒定暫行規(guī)定》中對精神病人的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定第二十條第一款：“被鑒定人在進行民事活動時，經(jīng)鑒定患有精神疾病，由于嚴重的精神活動障礙致使不能辨認或者不能保護自已合法權(quán)益的，為無民事行為能力?！薄睹袷略V訟法意見》第九十四條沒有明確無民事行為能力是廣義理解，還是狹義理解。

第二，在離婚訴訟中，法定人無民事行為能力人的精神病人的訴訟身份是原告，還是被告？

《民事訴訟法意見》第九十四條雖然規(guī)定無民事行為能力人的離婚案件由其法定人代為訴訟，但該條規(guī)定沒有明確法定人無民事行為能力的精神病人的訴訟身份是原告，還是被告。目前法學(xué)理論界對精神病人能否提起離婚訴訟主要有兩種對立的觀點：一是肯定說。該觀點認為精神病人有權(quán)作為離婚訴訟中的原告提起離婚之訴。理由如下：

其一，精神病人可以由法定人離婚訴訟。我國《民法通則》第十三條明確規(guī)定精神病人由他的法定人民事活動或者征得他的法定人同意。

因此，精神病人的離婚訴權(quán)依法由其法定人行使。其二，精神病人的父母離婚是依法行使監(jiān)護權(quán)。在離婚訴訟案件中，如果有符合資格的監(jiān)護人，精神病人可以作為被告參加訴訟。

從保證訴訟目的得以實現(xiàn)和保護精神病人訴權(quán)的角度出發(fā)，也應(yīng)允許精神病人在有監(jiān)護人的前提下，具有原告的法律地位。在精神病人作為原告提起離婚訴訟時，其配偶處于被告的地位，與原告有利害關(guān)系，繼續(xù)作原告的第一順序監(jiān)護人不利于保護原告的合法權(quán)益，此時，被告應(yīng)當(dāng)將其原告第一順序法定監(jiān)護人的身份讓渡給第二順序的法定監(jiān)護人即精神病人的父母等其他監(jiān)護人。其三，我國法律未明確規(guī)定精神病人在離婚訴訟中不具備原告的主體資格。盡管精神病人在民事行為能力上存在缺陷，但離婚訴權(quán)由夫妻雙方平等享有，因此精神病人作為婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人，其享有離婚訴權(quán)并受到法律保護。二是否定說。即精神病人在離婚訴訟中不能以原告的身份提起離婚之訴，理由如下：其一，精神病人沒有能力作出是否離婚的真實意思表示。離婚訴訟是涉及當(dāng)事人身份關(guān)系的訴訟，必須是婚姻雙方當(dāng)事人真實意思表示。精神病人不能認識和辨別離婚行為的法律后果，沒有能力作為是否離婚的真實意思表示，因此不能作為原告提起離婚之訴。

其二，在精神病人的配偶未提出離婚的情況下，精神病人的配偶依法是精神病人的第一順序法定監(jiān)護人。在精神病人的配偶未提出離婚訴訟的情況下，精神病人的父母不具備法定人的資格而以精神病人為原告提起離婚訴訟。［2］司法實踐中有關(guān)精神病人的離婚訴訟案件，并不都是由精神病人的配偶提起，仍有部分由精神病人的監(jiān)護人以原告身份為精神病人提起，由于立法規(guī)定模糊，導(dǎo)致司法實踐中同一起精神病人的離婚案件出現(xiàn)截然相反的判決結(jié)果。

三、精神病人離婚訴權(quán)的司法現(xiàn)狀。

（一）司法實踐中關(guān)于精神病人能否以原告身分提出離婚存在分歧。

案例：夏某與楊某于1990年登記結(jié)婚，婚后生一子。楊某自1995年外出經(jīng)商認識一女子并同居后，開始長年不歸。

夏某得知后多方尋找未果，心中郁悶難解，發(fā)展為抑郁性精神病。楊某不聞不問，夏某無力醫(yī)治，病情愈加嚴重，最終成為無民事行為能力人。夏父以法定人的身份，向法院提起離婚訴訟，要求與楊某離婚。一審法院經(jīng)審理后認為，楊某自1995年后對原告和子女不關(guān)心，對家庭不盡義務(wù)，夫妻感情已破裂?，F(xiàn)夏某要求離婚，理由正當(dāng)，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。婚生子隨楊某生活，楊某一次性給予夏某經(jīng)濟幫助一萬元。楊某不服提起上訴，二審法院認為婚姻關(guān)系屬人身權(quán)范圍，結(jié)婚、離婚均需當(dāng)事人自已作出意思表示，夏父無權(quán)以法定人的身份為夏某提起離婚訴訟，故裁定駁回。［3］同一起精神病人的離婚訴訟，一、二審法院卻作出了截然不同的判決，原因在于司法審判實踐對精神病人在離婚案件中的訴訟地位存在認識分歧。

（二）對限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力，司法實踐難以認定。

理論界對限制行為能力的精神病人的訴訟行為能力的認定，存在以下三種觀點：

1.限制行為能力的精神病人為無訴訟行為能力人。限制行為能力人雖然可以獨立進行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動，但不能獨立進行訴訟活動。訴訟活動技術(shù)含量比一般民事活動要高，限制民事行為能力人無法了解訴訟性質(zhì)，無法預(yù)見訴訟后果，因此限制民事行為能力人沒有訴訟行為能力。

2.限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力處于不確定狀態(tài)，應(yīng)根據(jù)其目前精神疾病狀態(tài)是否影響本次訴訟活動來具體認定其訴訟行為能力。如精神病人目前精神疾病狀態(tài)良好，不影響本次民事訴訟活動，則具備訴訟行為能力；反之則不具備訴訟行為能力。

3.限制行為能力的精神病人為限制訴訟行為能力人。持此觀點的學(xué)者主張訴訟行為能力采用三分法，在有訴訟行為能力和無訴訟行為能力之間再劃分出限制訴訟行為能力。他們認為民事行為能力分級中有限制行為能力，訴訟行為能力也應(yīng)存在“能力不全”的中間狀態(tài)。限制行為能力的精神病人的訴訟資格應(yīng)由司法機關(guān)根據(jù)鑒定結(jié)論和具體案件的性質(zhì)進行綜合考量，采取個案審理制度。［4］由于理論界對限制民事行為能力的精神病人是否具備訴訟行為能力存在認識上的分歧，導(dǎo)致司法審判實踐對限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力的認定依據(jù)、認定方式、認定結(jié)果也各不相同。

（三）監(jiān)護人為配偶的精神病人離婚難。

法律規(guī)定精神病人的法定人為其監(jiān)護人，而且法定權(quán)的取得與監(jiān)護權(quán)的取得同步，法定權(quán)的消滅與監(jiān)護權(quán)的喪失同步。大多數(shù)精神病人的監(jiān)護人為其配偶，由于配偶與精神病人的特殊身份關(guān)系，因此監(jiān)護人為配偶的精神病人離婚難。

1.在精神病人的配偶未提出離婚的情況下，配偶依法是精神病人的第一順序法定監(jiān)護人。在配偶不放棄監(jiān)護權(quán)又損害了精神病人合法利益的情況下，精神病人的父母或其他享有監(jiān)護權(quán)的人不能直接取得權(quán)，只能依法先申請法院撤銷配偶的法定監(jiān)護人資格。精神病人的父母或其他享有監(jiān)護權(quán)的人只有在法院撤銷精神病人配偶的法定監(jiān)護權(quán)并取得監(jiān)護權(quán)的情況下才能精神病人離婚。即便如此，如前所述，監(jiān)護人能否精神病人提起離婚，訴訟司法實踐仍存在很大的分歧。

2.在精神病人的配偶提出離婚的情況下，由于配偶既是精神病人的法定人，在離婚訴訟中又是精神病人的利益對立者，必然會損害精神病人的合法利益，也會影響司法審判的公正，為了保護精神病人的合法利益，司法實踐中一般由法院暫時剝奪配偶的法定監(jiān)護權(quán)和權(quán)，為精神病人指定其父母或其他有監(jiān)護資格的人為監(jiān)護人和人。由于缺乏明確的法律依據(jù)，法院剝奪配偶監(jiān)護權(quán)及指定其他監(jiān)護人具有較大的隨意性與主觀性。

四、精神病人離婚訴權(quán)的立法完善。

（一）明確規(guī)定精神病人的訴訟行為能力。

當(dāng)事人的民事訴訟能力與民事行為能力聯(lián)系密切。民事行為能力分為完全行為能力、限制行為能力和無行為能力三個等級。所以筆者認為立法機關(guān)也對精神病人的訴訟行為能力分為完全訴訟行為能力、限制訴訟行為能力和無訴訟行為能力三個等級，同時筆者建議對限制民事行為能力精神病人的訴訟行為能力采取個案認定方式，即民事訴訟能力的鑒定結(jié)論只針對本案，鑒定要點只涉及當(dāng)前的訴訟，其他民事活動不能參照或推定使用。因此立法機關(guān)應(yīng)通過立法明確限制民事行為精神病人的精神疾病狀態(tài)是否影響具體訴訟活動需要由有資格的鑒定機構(gòu)進行認定。對于經(jīng)過有資格的鑒定機構(gòu)認定其精神疾病狀態(tài)不影響具體訴訟活動的精神病人，法官應(yīng)尊重他們在婚姻關(guān)系的存續(xù)或解除方面以及財產(chǎn)分割方面的意思自治。

（二）明確監(jiān)護人可以精神病人提起離婚訴訟。

1.立法理由。立法的缺陷必然導(dǎo)致司法適用的混亂，因此立法應(yīng)明確精神病人有權(quán)提起離婚訴訟，精神病人的法定人有權(quán)精神病人提起離婚訴訟。理由如下：第一，婚姻當(dāng)事人的離婚訴權(quán)是平等的，在婚姻關(guān)系中，精神病人和非精神病人都有權(quán)請求人民法院依法裁決解除自已的婚姻關(guān)系。第二，精神病人的法定人以精神病人為原告離婚，可以彌補精神病人訴訟行為能力的不足，保證精神病人離婚訴權(quán)的有效行使，使訴訟力量保持均衡。第三，在離婚訴訟中，《婚姻法》并沒有要求離婚合意，也沒有要求婚姻當(dāng)事人雙方必須是完全民事行為能力人。立法既然肯定了精神病人離婚訴訟的被告地位，也應(yīng)肯定精神病人離婚訴訟的原告地位。

第四，法律沒有限制精神病人的離婚訴權(quán)?！痘橐龇ā返谌龡l和三十四條對婚姻當(dāng)事人的離婚訴權(quán)作了限制規(guī)定，主要有現(xiàn)役軍人的配偶的離婚訴權(quán)限制及女方在懷孕、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后6個月內(nèi)男方的離婚訴權(quán)限制，并沒有限制精神病人的離婚訴權(quán)。第五，當(dāng)精神病人的配偶不履行夫妻義務(wù)或者侵害精神病人的合法權(quán)益，精神病人的其他法定人以精神病人為原告提起離婚之訴，可以有效保護精神病人的合法權(quán)益。

2.立法內(nèi)容。立法除了要明確精神病人的父母及其他監(jiān)護人可以精神病人的名義提起離婚訴訟外，還應(yīng)明確在精神病人的監(jiān)護權(quán)爭議問題解決之前，精神病人的父母及其他監(jiān)護人必須首先以法定的理由申請法院變更精神病人的監(jiān)護人資格，待法院作出變更決定后才可基于法院的指定取得監(jiān)護權(quán)和法定權(quán)，代精神病人提起離婚訴訟。

（三）為精神病人的監(jiān)護人是配偶的離婚訴訟設(shè)置特別程序。

1.精神病人作為原告的離婚訴訟。由于精神病人的法定人為其配偶，配偶不可能為其提起離婚訴訟，法院自身更不可能主動開啟指定人制度。精神病人只能依靠其他順序的準(zhǔn)監(jiān)護人為其提起離婚訴訟。前已述及，其他順序的監(jiān)護人欲取得法定權(quán)，只能事先向法院申請監(jiān)護人變更。

待法院作出變更決定后才可基于監(jiān)護權(quán)取得法定權(quán)，代精神病人提起離婚訴訟。

2.精神病人作為被告的離婚訴訟。同理，精神病人作為被告，其他順位的監(jiān)護人可通過變更監(jiān)護人取得法定權(quán)，代精神病人進行答辯，如果其他順序的監(jiān)護人怠于行使權(quán)利，為了保障精神病人在離婚訴訟中的訴訟權(quán)利，法院可以依法為其指定人。如果精神病人沒有民法通則第十七條規(guī)定的其他順位的準(zhǔn)監(jiān)護人，可以指定第三款規(guī)定的有關(guān)組織擔(dān)任訴訟期間的訴訟人。法院在變更精神病人的監(jiān)護人時應(yīng)依法裁定離婚訴訟程序暫時中止。

五、精神病人離婚訴權(quán)的司法保障。

（一）法院對精神病人的離婚案件應(yīng)采取判決的方式結(jié)案由于離婚訴訟一方當(dāng)事人存在精神，對于夫妻感情是否破裂、如何分割財產(chǎn)等實質(zhì)性法律問題缺乏判斷能力和理解能力，無法表達其內(nèi)心真實意思，因此，法院在審理精神病人離婚案件時，不可采取調(diào)解的方式而應(yīng)依法以判決的方式結(jié)案，只有這樣才能最大程度公平公正地保護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）保護精神病人在離婚訴訟中的合法權(quán)益。

1.保護精神病人的給付請求權(quán)。我國《婚姻法》第二十條規(guī)定夫妻雙方有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。精神病人及其配偶在離婚訴訟開始后離婚判決前仍然是夫妻關(guān)系，因此在離婚訴訟期間，精神病人因治療病情、生活需要而支付的費用，應(yīng)為夫妻存續(xù)期間的共同債務(wù)，另一方負有履行清償債務(wù)的法律責(zé)任，如果另一方未履行支付的，精神病人在離婚訴訟中要求對方支付的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以支持。

篇(7)

一、程序正義

正義問題自遠古時代起，就已經(jīng)成為倫理、社會和政治學(xué)家們以及法理學(xué)家們所熱衷的話題。正義是人類追求的崇高目標(biāo)。在西方，正義是一個人們十分熟悉卻又不是一個十分清晰的概念，用博登海默的話來說，“它有一張普洛透斯似的面孔?！闭x是一個極富生命力的社會性事物，它隨著社會的發(fā)展而變化。塞爾薩斯說：“法是善良和公正的藝術(shù)。”西塞羅說：“法是正義與非正義事物之間的界限，是自然與一切最原始和最古老的事物之間達成的一種契約?！绷_爾斯認為“正義是社會制度的首要目標(biāo)?！倍R克思認為，“正義（公正）主要指人與人之間的關(guān)系，也就是指處理社會問題和協(xié)調(diào)他們彼此間和對一切人的關(guān)系。”⑴ “正義是西方法律的最高價值目標(biāo)，法律的所有其他價值，都是正義原則的具體化?！雹朴纱丝芍烧x是正義的一個部分，其他還包括社會正義、政治正義、經(jīng)濟正義、道德正義和另外種類的正義⑶，同時法律正義本身又可以分為實體法正義和程序法正義（亦稱程序正義）。

程序正義是指法所固有的檢驗司法活動公正與否的標(biāo)準(zhǔn)，它支配著審判的全過程。此正義論的代表性人物是美國法學(xué)家戈爾丁。他在其《法律哲學(xué)》一書中論述了程序正義論的觀點。他認為，程序正義具有重要的法律意義?！瓣P(guān)于程序正義我將試圖表明……堅持公正標(biāo)準(zhǔn)能促進糾紛的解決，而不僅僅是把他們了結(jié)?！背绦蚩梢允?fàn)幎藷o需使用任何實體法，而用既非違反某一法律的也非符合某一法律的方式得到解決。他說程序公正尤其對糾紛的審理和解決的實現(xiàn)方式有決定性影響，也對第三者接受和使用勸導(dǎo)性糾紛有決定性影響。并反復(fù)強調(diào)“對程序公正的需要來自類法律式解決糾紛的本質(zhì)本身?！辈Τ绦蛘x與“類法律式解決糾紛”的各種解決辦法（仲裁、調(diào)解、治療性整合）的聯(lián)系進行了論述。同時戈爾丁還分三個方面提出了程序正義的要求和標(biāo)準(zhǔn)。 一、中立性：1、“與自身有關(guān)的人不應(yīng)該是法官”；2、結(jié)果中不應(yīng)該含糾紛解決者個人的利益；3、糾紛解決者不應(yīng)有支持或反對某一方的偏見； 二、勸導(dǎo)性爭端：4、對各方當(dāng)事人的訴訟都應(yīng)給予公平的注意；5、糾紛解決者應(yīng)聽取雙方的論據(jù)和證據(jù)；6、糾紛解決者應(yīng)只在另一方在場的情況下聽取一方的意見；7、各方當(dāng)事人都應(yīng)得到公平機會來對另一方提出的結(jié)論和證據(jù)提出反響； 三、解決：解決的諸項條件應(yīng)以理性推演為依據(jù)；9、推理應(yīng)論及所提出的證據(jù)和論據(jù)。⑷

二、訴 權(quán)

訴權(quán)自提出至今已有100多年時間了，期間爭論不斷：有的學(xué)者主張訴權(quán)的存在；有的學(xué)者主張訴權(quán)不存在——認為世界上根本就不存在訴權(quán)這么一回事。在主張訴權(quán)存在學(xué)者中，對訴權(quán)的理解和解釋又各不相同。歸納分類之，大致有以下三種主要的觀點。1、實體權(quán)利說。19世紀中葉，以“歷史法學(xué)派”代表人物薩維尼為首的德國學(xué)派認為，訴權(quán)是實體法上的請求權(quán)的一個重要組成部分，法院給予的司法救濟是對個人實體上的權(quán)利的保護；訴權(quán)是每一項權(quán)利在受到侵犯以后便取得的一種特殊的主觀民事權(quán)利，一旦個人權(quán)利受到侵犯，實體法上的權(quán)利立即轉(zhuǎn)化為對付侵犯者的訴權(quán)；訴權(quán)的出現(xiàn)只是權(quán)利存在過程中的個別現(xiàn)象，是主觀民事權(quán)利發(fā)展的一個過程；訴權(quán)是主觀民事權(quán)利的附屬權(quán)利、從屬權(quán)利，是主觀民事權(quán)利的一個成分，一個組成部分，也就是處在特殊的動態(tài)中，處在戰(zhàn)斗狀態(tài)下的民事權(quán)利，是在訴訟中實現(xiàn)著的民事權(quán)利。⑸以上的觀點在一定程度上否定了訴權(quán)作為一項單獨權(quán)利的單獨存在，將其容于實體權(quán)利當(dāng)中。2、程序權(quán)利說。俄國民事訴訟法學(xué)者B.M.高爾頓認為訴權(quán)純粹是訴訟上的權(quán)利，是每一個有民事能力的人所能夠享有的請求法院保護自己權(quán)利的權(quán)利，是抽象意義上的訴權(quán)和請求司法保護的一種抽象的權(quán)利，是要求法院作出抽象內(nèi)容的判決的請求權(quán)。立法實踐中法國也是采此觀點——“對于提出請求的當(dāng)事人來講，訴權(quán)就是用以陳述其請求實體內(nèi)容以使法官判斷其請求是否具有法律根據(jù)的一種權(quán)利”。⑹3、混合權(quán)利說。此種觀點以前蘇聯(lián)為代表蘇維埃法學(xué)上的訴權(quán)是“在訴訟法意義上，它是向法院請求的權(quán)利，是提起訴訟的權(quán)利；在實體法上，它是滿足訴訟的權(quán)利”⑺我國部分學(xué)者繼承此學(xué)說而主張“程序意義上的訴權(quán)就是通常所說的起訴權(quán)，是原告向法院提起民事訴訟的權(quán)利”，“實體意義上的訴權(quán)亦稱勝訴權(quán)，是指當(dāng)事人通過人民法院向被告提出履行一定民事義務(wù)的權(quán)利”。⑻分析以上觀點，第2種觀點較為可取。訴權(quán)是程序上的權(quán)利。但是，訴權(quán)又是不同于一般的程序權(quán)利，它是一項以實體權(quán)利為基礎(chǔ)的程序權(quán)利：一、訴權(quán)是程序權(quán)利。因為，首先訴權(quán)只能在訴訟程序之中行使。這與實體權(quán)利的請求權(quán)不同，實體請求權(quán)可以在訴訟之外行使，也可以在訴訟程序中行使。其次，訴權(quán)只能向國家行使，即向代表國家行使審判權(quán)的人民法院行使，而且是在訴訟過程中向法院行使。再次，訴權(quán)和訴訟程序有不可分割的天然聯(lián)系，訴訟程序的發(fā)動依賴于訴權(quán)的行使，而訴權(quán)的發(fā)展深化又不能離開訴訟程序，離開了訴訟程序，訴權(quán)也就失去了它的根據(jù)地，就成了漂泊不定的存在。⑼二、訴權(quán)以實體權(quán)利為基礎(chǔ)。因為訴權(quán)的目的是為了保障實體權(quán)利的實現(xiàn)，沒有實體權(quán)利的存在而單獨去主張行使訴權(quán)是沒有意義的。

至于訴權(quán)的內(nèi)容，考察比較各國的相關(guān)規(guī)定，可知應(yīng)該包括如下幾項具體權(quán)利：起訴權(quán)、放棄起訴權(quán)、被告反訴權(quán)、抗辯權(quán)、請求權(quán)、陳述權(quán)、上訴權(quán)、放棄上訴權(quán)、提供證據(jù)權(quán)、證據(jù)質(zhì)疑權(quán)、第三人參與訴訟請求權(quán)、申請回避權(quán)、調(diào)查請求權(quán)⑽

三、程序正義和訴權(quán)實現(xiàn)

程序正義和訴權(quán)實現(xiàn)存在著緊密的聯(lián)系：程序正義通過訴權(quán)的實現(xiàn)而得到體現(xiàn)；訴訟只有在程序正義的指導(dǎo)才能真正地實現(xiàn)訴權(quán)，尤其是訴權(quán)價值。所以，在我國目前進行的司法改革應(yīng)該注意處理好兩者的關(guān)系。至于如何處理兩者的問題，則戈爾丁的程序正義論和各國的司法實踐做法都是值得借鑒的，將訴訟制度固定化、法律化是實現(xiàn)訴訟和程序正義的保障。

在目前中國，我們應(yīng)該在以下幾個方面作出努力。

1、強化民事訴訟當(dāng)事人訴權(quán)。只有民事訴訟主體享有更為廣泛的訴訟權(quán)利、民事訴訟主體行使訴權(quán)的限制相對較少，才能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利行使的順利性，才能夠充分調(diào)動民事訴訟當(dāng)事人的訴訟積極性和主觀能動性；

2、保證雙方當(dāng)事人的訴訟地位平等、權(quán)利平衡。當(dāng)事人尤其是被告在訴訟過程中應(yīng)該不受歧視而得到公正對待，享有與對方當(dāng)事人對等的權(quán)利，以實現(xiàn)當(dāng)事人在訴訟過程中表意充分，得到最后公正的判決。

3、適當(dāng)弱化法院在民事訴訟過程中的職權(quán)、轉(zhuǎn)變其在訴訟中角色，實現(xiàn)訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利與法院審判權(quán)之間的平衡。目前法院的訴訟主導(dǎo)者的角色，不利于當(dāng)事人權(quán)利的切實實現(xiàn)和主動性的完全調(diào)動。應(yīng)該逐漸令法院在訴訟中的角色向訴訟秩序維護者轉(zhuǎn)變，法院在訴訟的過程中（尤其是法庭辯論階段）僅僅起程序安排和法院審判現(xiàn)場秩序的維持的作用；賦予當(dāng)事人較多的陳述和辯論的機會，讓他們充分表達自身的權(quán)利主張，保證法官能夠聽取雙方當(dāng)事人的訴訟主張和辯論理由。

4、平衡監(jiān)督權(quán)與審判權(quán)，實現(xiàn)“公權(quán)之間的制約”，促進法院的案件審判公正。檢察院對民事訴訟的法律監(jiān)督，包括案件審理和案件結(jié)束后的監(jiān)督。但檢察院的監(jiān)督權(quán)的行使也應(yīng)該采“不告不理”的原則以減少監(jiān)督權(quán)的濫用而干涉法院審判權(quán)的行使。

5、增強法院的案件執(zhí)行能力。權(quán)利人向法院主張訴權(quán)，請求法院對案件進行審理而得到法院的公正的判決，其目的無非是為了能夠使自己的利益得到保護。假如法院的案件執(zhí)行能力較弱，即使當(dāng)事人得到了公正的判決卻得不到法院有效的案件執(zhí)行而獲得訴權(quán)行使的利益，那又會有幾個訴權(quán)權(quán)利人會花大量的精力來向法院主張權(quán)利呢。

注：

⑴袁貴仁《馬克思的人學(xué)思想［M］ 》。北京：北京師范大學(xué)出版社，1996，P264

⑵《市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟［C］ 》。天津：天津人民出版社，1995. P163

⑶ 《牛津法律大辭典》光明日報出版社1988 P496－497

⑷「美戈爾丁：《法律哲學(xué)》（中譯本），三聯(lián)書店，1987年版，P240－241.轉(zhuǎn)摘于卓澤越《法的價值論》法律出版社 1999年版P505-506

⑸ MA顧爾維奇《訴權(quán)》，中國人民大學(xué)出版社，1958年版，P2～3；《比較民事訴訟法初論》上冊，中信出版社，1991年版，P213；克利曼《蘇維埃民事訴訟》法律出版社，1957年版，P201～201.轉(zhuǎn)引自《走向司法公正》溫樹斌、魏斌著 廣東人民出版社2000年7月第1版

⑹《法國民事訴訟法典》第一卷第二編第30條

⑺克利曼《蘇維埃民事訴訟》法律出版社，1957年版，P206.轉(zhuǎn)引自《走向司法公正》溫樹斌、魏斌著 廣東人民出版社2000年7月第1版

⑻《民事訴訟法學(xué)新論》常怡 中國政法大學(xué)出版社，1989年版，P104～106