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篇(1)

關(guān)鍵字：合同法、歸責(zé)論、過錯(cuò)責(zé)任原則

作者簡介：王治國，男，漢族，1952年8月出生。本人畢業(yè)于華東石油學(xué)院管理工程系。參加工作后一直從事合同管理和法律事務(wù)工作。

一、我國合同法歸責(zé)責(zé)任之學(xué)說解釋

在傳統(tǒng)的合同責(zé)任的歸責(zé)問題上，學(xué)者多主張過錯(cuò)或過錯(cuò)推定責(zé)任，這是傳承大陸法系的做法，也有人主張客觀歸責(zé)原則，即過錯(cuò)不是合同的構(gòu)成要件。我國新合同法的制定過程，某種程度上是吸收和借鑒外來制度的過程，對歸責(zé)原則的討論已明顯由以前的主觀責(zé)任還是客觀責(zé)任，過渡到是保持過錯(cuò)責(zé)任還是走向嚴(yán)格責(zé)任。其代表性的觀點(diǎn)有：

1、嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)論

梁慈星先生針對(合同法草案征求意見稿)第76條第1款之規(guī)定，提出合同責(zé)任歸責(zé)已從過錯(cuò)歸責(zé)到嚴(yán)格責(zé)任。并論證了嚴(yán)格責(zé)任早在我國《民法通則》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》中已被承認(rèn)，認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任具有舉證方面的明顯優(yōu)勢、更符合違約本質(zhì)和適應(yīng)合同法發(fā)展趨勢的功能。此后，又有學(xué)者論證我國合同法在歸責(zé)原則上主色彩是堅(jiān)持嚴(yán)格責(zé)任。

2、過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)論

此種觀點(diǎn)并非完全排除合同法適用嚴(yán)格責(zé)任，而是認(rèn)為我國現(xiàn)行合同法仍應(yīng)堅(jiān)持以過錯(cuò)責(zé)任為主導(dǎo)、以嚴(yán)格責(zé)任為輔助的責(zé)任歸責(zé)體系。崔建遠(yuǎn)先生在《嚴(yán)格責(zé)任?過錯(cuò)責(zé)任?》一文中，論述了我國合同法歸責(zé)原則的走向，他認(rèn)為“中國合同法采取過錯(cuò)責(zé)任原則的基礎(chǔ)并未消失，采用嚴(yán)格責(zé)任的理由宜再斟酌”，并從我國《民法通則》的規(guī)定及《合同法》多角度發(fā)展趨勢等方面，說明嚴(yán)格責(zé)任在我國條件的不成熟，而造成了現(xiàn)行合同法內(nèi)部具體規(guī)定與嚴(yán)格責(zé)任的不和諧。而我國《民法通則》第 111條和《合同法》第107條都未明確提及過錯(cuò)的概念，原因被學(xué)者認(rèn)為是我國采用過錯(cuò)推定原則，并以此作為一般的歸責(zé)原則，同時(shí)認(rèn)為，過錯(cuò)推定中由于違約方能夠被免除責(zé)任的理由受到嚴(yán)格限制，責(zé)任是嚴(yán)格的，從而可將過錯(cuò)推定稱為嚴(yán)格責(zé)任，以此說明合同責(zé)任應(yīng)貫徹過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)。

3、二元?dú)w責(zé)論

此說認(rèn)為我國合同責(zé)任的歸責(zé)原則是二元化的體系，過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)原則并存，二者分別在各自的責(zé)任領(lǐng)域發(fā)揮著相應(yīng)的作用，亦無優(yōu)劣之分。其原因在于合同責(zé)任的多樣化，單一的歸責(zé)原則難以實(shí)現(xiàn)其職能，科學(xué)的做法是針對不同的責(zé)任形式，適用不同的歸責(zé)原則，甚至同一合同責(zé)任形式，也不僅只適用單一的歸責(zé)原則。如根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定的合同無效責(zé)任中，返還責(zé)任、適當(dāng)補(bǔ)充責(zé)任明顯適用無過錯(cuò)責(zé)任，而損失賠償責(zé)任則強(qiáng)調(diào)過錯(cuò)的因素。

二、關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任適用范圍之比較

根據(jù)《民法通則》第106條第三款“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”之規(guī)定，嚴(yán)格責(zé)任(無過錯(cuò)責(zé)任，下同)原則的適用范圍應(yīng)包括國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中的侵權(quán)(《民法通則》第121條，下同)、產(chǎn)品責(zé)任(122條)、高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害(123條)、污染環(huán)境致人損害(124條)、地面施工致人損害(125條)、飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害(127條)、法人對其法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)包括執(zhí)行職務(wù)給他人造成的損害 (43、121條)等。這也是當(dāng)今世界通行的做法。法律規(guī)定的免責(zé)條件主要有不可抗力(107條)、受害人故意( 123條)、第三人過錯(cuò)( 127條)、“未將產(chǎn)品投入流通的”和“產(chǎn)品投入流通時(shí)，引起損害的缺陷尚不存在的或投入流通時(shí)的科技水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的”五個(gè)方面。

過錯(cuò)責(zé)任原則適用于一般的侵權(quán)行為(《民法通則》106條)，具體包括侵害國家、集體或他人的財(cái)產(chǎn)(117條)、侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)(118條)、侵害他人生命健康(119條)、侵害他人姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)(120條)、建筑物等倒塌脫落或墜落致人損害( 126條)、以及法律法規(guī)沒有作出特別規(guī)定的其他侵權(quán)行為。其核心是加害人有過錯(cuò)，故受害人除應(yīng)證明加害人的過錯(cuò)外，還應(yīng)證明加害人實(shí)施了侵權(quán)行為、造成了損害后果(事實(shí))、以及二者之間的因果關(guān)系，加害人可以第三人過錯(cuò)、受害人的過錯(cuò)、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等理由進(jìn)行抗辯，從而減輕甚至兔除自己的責(zé)任。

所以，從適用范圍上看，嚴(yán)格責(zé)任只適用于法律有明確規(guī)定時(shí)，不能隨意擴(kuò)大(當(dāng)然不排除對個(gè)別新型案件在法無明文規(guī)定、又難以明確責(zé)任的情況下，從公平或保護(hù)弱者利益的角度出發(fā)允許法官運(yùn)用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，比如央視2004年4月6日《今日說法》報(bào)道的關(guān)于民途客車自燃一案，作為厚街汽車站來說，它之所以被一審法院判決為死難者家屬承擔(dān)60%的民事責(zé)任，我個(gè)人認(rèn)為，法院堅(jiān)持的就是對嚴(yán)格責(zé)任的擴(kuò)張使用，而非專家所說的過錯(cuò)或過錯(cuò)推定，否則的話，難道從河南到廣東沿途四省的交管部門就沒有或不能推定其有過錯(cuò)?!

三、我國《合同法》采用的是確定嚴(yán)格責(zé)任原則

1、過錯(cuò)責(zé)任原則的立法技術(shù)

過錯(cuò)責(zé)任原則在立法技術(shù)上采此式的法理在于:過錯(cuò)責(zé)任是由法律的目的所決定的，是必然的、普遍的、常態(tài)的和傳統(tǒng)的歸責(zé)原則，嚴(yán)格責(zé)任為其除外。因系傳統(tǒng)、常態(tài)而非例外，故立法上無須處處都做“因過錯(cuò)”之類的繁瑣表述，人們便可明白其當(dāng)然系過錯(cuò)責(zé)任之規(guī)定。因此許多規(guī)定違約責(zé)任的法條都不重復(fù)出現(xiàn)“過錯(cuò)”一詞，而采“違約行為一法律責(zé)任”的立法模式。敘明式是指法條中載明“過錯(cuò)一違法行為一法律責(zé)任”或“可歸責(zé)的事由一違法行為一法律責(zé)任”之類的立法模式。例如德國民法典第823(1)條、第324(2)條和我國民法通則第106(3)條關(guān)于“公民、法人由于過錯(cuò)……侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”等規(guī)定即為適例。

2、嚴(yán)格責(zé)任原則的立法技術(shù)

由于嚴(yán)格責(zé)任原則為過錯(cuò)責(zé)任原則之例外，根據(jù)“例外須有明文規(guī)定”的原理，立法上只能采用敘明式，必須特別載明在何種情形下，違法行為人雖無過錯(cuò)，但也要承擔(dān)法律責(zé)任，即只能采用“違法行為一嚴(yán)格責(zé)任”或者“無過錯(cuò)一違法行為一法律責(zé)任”的敘明式立法模式。例如美國“格林曼規(guī)則”規(guī)定;商品“制造人……就此項(xiàng)有缺陷商品對人身所致之損害，應(yīng)負(fù)嚴(yán)格責(zé)任”；《歐洲共同體產(chǎn)品責(zé)任指令草案(1976)》第1條規(guī)定：“商品生產(chǎn)者應(yīng)對商品的瑕疵造成的損害承擔(dān)責(zé)任，而無論他是否知道或可能知道這一瑕疵。即令根據(jù)生產(chǎn)者把商品投人流通時(shí)的科技發(fā)展水平認(rèn)為不會(huì)有瑕疵的，生產(chǎn)者也要承擔(dān)責(zé)任”；日本《關(guān)于禁止私人壟斷和確保公正交易法》第7章第25條規(guī)定“進(jìn)行私人壟斷或不正當(dāng)交易限制的使用不正當(dāng)交易方法的事業(yè)者，對被害者負(fù)有損害賠償?shù)呢?zé)任。事業(yè)者證明其沒有故意或過失，也不能免除前款規(guī)定的責(zé)任”;我國民法通則第106(3)條規(guī)定：“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。以此類敘明模式出現(xiàn)的法條才能作為認(rèn)定嚴(yán)格責(zé)任的法律依據(jù)。也就是說，嚴(yán)格責(zé)任不適用隱含式立法模式。

3、我國《合同法》采用的是確定過錯(cuò)責(zé)任原則的立法技術(shù)

我國《合同法》第107條關(guān)于“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)……應(yīng)當(dāng)承擔(dān)……違約責(zé)任”規(guī)定，這條規(guī)定并未載明“無過錯(cuò)……也要承擔(dān)法律責(zé)任”之類的字樣，既未采用確定嚴(yán)格責(zé)任原則的立法技術(shù)，也不符合“例外須有明文規(guī)定”的法學(xué)定理，又不符合各國確立嚴(yán)格責(zé)任原則的通例。因此，其采用的顯然是立法技術(shù)上廣為使用的確定過錯(cuò)責(zé)任的隱含式立法模式：“違法行為一法律責(zé)任”，而不是確定嚴(yán)格責(zé)任的敘明式立法模式：“無過錯(cuò)――違法行為――法律責(zé)任”或者“違法行為――嚴(yán)格責(zé)任”。

4、過錯(cuò)責(zé)任原則的精神貫穿于我國《合同法》之始終

歸責(zé)原則之所以稱其為“原則”，是因?yàn)樗且徊糠傻撵`魂和指針，必然貫穿于該部法律之始終，否則便不成其為“原則”。我國合同法確立了行為能力規(guī)則，意思表示規(guī)則，誠信規(guī)則，締約過失規(guī)則，不可抗力免責(zé)規(guī)則，合理預(yù)見規(guī)則，與有過失規(guī)則，情勢變更規(guī)則，欺詐、脅迫規(guī)則，減損規(guī)則以及善意第三人保護(hù)等規(guī)則，所有這些規(guī)則無一不體現(xiàn)著過錯(cuò)責(zé)任原則的精神。更為明顯的是，該法第42,53,58,59,74,189,231,302,303,311,320,374和406條，多達(dá)13個(gè)法條，都以“過錯(cuò)”、“過失”、“故意”、“明知”、“惡意”或者“可歸責(zé)”等清楚至極的用語表明了過錯(cuò)責(zé)任原則的精神。如果牽強(qiáng)地將第107條的規(guī)定理解為嚴(yán)格責(zé)任原則，必將與這些規(guī)則和法條所體現(xiàn)的精神無法相容。

5、“雙軌制”也非我國《合同法》的歸責(zé)原則

還有人認(rèn)為我國合同法采用的是嚴(yán)格責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任共同適用的所謂“雙軌制”歸責(zé)原則，而且稱這種做法完全符合國際趨勢。筆者認(rèn)為，首先，不論大陸法還是英美法國家的合同法，迄今為止還沒有采用嚴(yán)格責(zé)任原則的先例，因此所謂“雙軌制”符合國際發(fā)展趨勢之說是不能成立的。其次，我國《合同法》中并無體現(xiàn)嚴(yán)格責(zé)任立法技術(shù)的條款，卻僅有體現(xiàn)過錯(cuò)責(zé)任立法技術(shù)的條款。再次，我國《合同法》中除一系列已載明“過錯(cuò)”、“故意”、“明知”等用語的條款之外，還有前述許多確定行為能力規(guī)則、意思表示規(guī)則、締約過失規(guī)則和與有過錯(cuò)等規(guī)則的條款，這些條款雖未出現(xiàn)“過錯(cuò)”之類的用語，但卻明顯地體現(xiàn)著過錯(cuò)責(zé)任原則的精神，如果認(rèn)為我國合同法采用的是所謂的“雙軌制”歸責(zé)原則，那么，這些條款究竟應(yīng)歸屬于過錯(cuò)責(zé)任原則之列，還是應(yīng)當(dāng)歸屬于嚴(yán)格責(zé)任原則之下?這也是“雙軌說”難于回答的問題。

結(jié)論

以上充分說明，我國《合同法》的所有規(guī)則、制度和條款，乃至合同法之全文都自始至終地貫穿著過錯(cuò)責(zé)任原則的精神，都建立在過錯(cuò)責(zé)任原則的基礎(chǔ)之上。因此，只能而且必須得出“我國《合同法》采用的的確是過錯(cuò)責(zé)任原則，而不是嚴(yán)格責(zé)任原則”的唯一結(jié)論。也許它的制定者當(dāng)初確曾企圖使它體現(xiàn)嚴(yán)格責(zé)任原則，但結(jié)果卻變成了過錯(cuò)責(zé)任原則。這恰如列寧所說“本想走進(jìn)這個(gè)房間，結(jié)果卻走進(jìn)了另一個(gè)房間”。因?yàn)槭巧顒?chuàng)造法律，而不是法律創(chuàng)造生活?，F(xiàn)實(shí)生活中存在的契約規(guī)則(即所謂自然法)到處都體現(xiàn)著過錯(cuò)責(zé)任原則的精神，《合同法》只能反映這種精神，而不能違背這種精神。否則，便是立法者的草率，所制定的法律必將與現(xiàn)實(shí)生活無法相容。

參考文獻(xiàn)

[1]劉創(chuàng).試論無過錯(cuò)責(zé)任原則及其完善[J].法制與社會(huì),2008(06)

篇(2)

【關(guān)鍵詞】政治責(zé)任；法律責(zé)任；比較；聯(lián)系；區(qū)別

隨著我國社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的不斷發(fā)展，我國的民主政治也實(shí)現(xiàn)了一系列的變革。目前我國實(shí)行的民主是代議制下的民主，由人民選出代表來參與社會(huì)公共事務(wù)的管理，他們代表廣大人民群眾的最根本的利益，一切權(quán)力屬于人民。而作為權(quán)力的行使者，他們又規(guī)范著人們的言行，形成了一種民主政治下的雙向互控。一般來說，政府公共權(quán)力的行使要為人民負(fù)責(zé)，需要政治責(zé)任作為保障，它與法律責(zé)任有著明顯的不同，必須對二者形成正確的認(rèn)識(shí)。

一、政治責(zé)任的基本內(nèi)涵

政治責(zé)任看似與我們非常遙遠(yuǎn)，實(shí)際上卻滲透在我們?nèi)粘Ｉ钪械母鱾€(gè)方面。關(guān)于政治責(zé)任，并沒有明確的內(nèi)涵界定，學(xué)術(shù)界對政治責(zé)任作了多種不同的解釋，各有其合理性與科學(xué)性。從責(zé)任主體與責(zé)任的角色關(guān)系來看，政治的主體在政治行為中所擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧遣灰粯拥模c此相應(yīng)的所承擔(dān)的政治責(zé)任也是不同的。一般情況下我們所說的承擔(dān)政治責(zé)任就是政治主體因?yàn)樽约簺]有做好份內(nèi)應(yīng)做的工作所應(yīng)受到的懲罰，而且只要是政治主體就可能承擔(dān)政治責(zé)任。

政治責(zé)任與法律責(zé)任的區(qū)別

（一）明文的規(guī)定

政治責(zé)任很難由完全精確的法律明文進(jìn)行規(guī)定，而法律責(zé)任一定有明確的法律明文規(guī)定。法律責(zé)任的明文規(guī)定也是現(xiàn)代法制的基本要求。但是政治和法制是不同的，政治責(zé)任不可能由實(shí)在的法律來確定一個(gè)明確的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。如果指定了一項(xiàng)錯(cuò)誤的政策，這種政治行為單從形式上來說并不是違法的，而且還可能找到合法的依據(jù)但是這一政治行為也必須要承擔(dān)其相應(yīng)的政治責(zé)任。因?yàn)檎呜?zé)任不只是對責(zé)任主體的政治行為符不符合法律程序的評價(jià)，而是要對政治決策能否產(chǎn)生合理正當(dāng)?shù)暮蠊推鋵?shí)質(zhì)意義進(jìn)行綜合性評價(jià)，因此我們必須要認(rèn)清政治責(zé)任與法律責(zé)任在明文規(guī)定上的區(qū)別，以此來防止政治責(zé)任主體以符合法律程序?yàn)榻杩趤硗菩墩呜?zé)任。

（二）實(shí)現(xiàn)的優(yōu)先性

由于人在社會(huì)中角色的多重性，政治主體和法律主體有時(shí)也會(huì)是同一個(gè)，此時(shí)如果同時(shí)承擔(dān)政治責(zé)任與法律責(zé)任時(shí)，則需要優(yōu)先追究其政治責(zé)任。因?yàn)檎呜?zé)任的主體掌握著公共權(quán)力，所以和一般的公民相比較他們有更大的可能逃避法律責(zé)任。掌握公共權(quán)力主體依法辦事才是現(xiàn)代法制的精髓，以法律約束權(quán)力是法治基本意義的表現(xiàn)。所以在追究政治責(zé)任時(shí)，政治責(zé)任要優(yōu)先于法律責(zé)任進(jìn)行追究，如果政治責(zé)任主體先承擔(dān)了法律責(zé)任，那么政治責(zé)任的主體就能夠利用其依然掌握的權(quán)力來逃避責(zé)任，而責(zé)任的主體會(huì)因?yàn)槠錂?quán)力的影響而得不到有效的追究。

（三）評價(jià)的機(jī)關(guān)

一般情況下對于法律責(zé)任的認(rèn)定都有司法機(jī)關(guān)質(zhì)疑專門的認(rèn)定機(jī)關(guān)，專門的司法機(jī)關(guān)來對法律責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定，也保障了司法的獨(dú)立性，這也是法制的一個(gè)重要原則。司法的獨(dú)立性要求，司法機(jī)關(guān)在行使司法權(quán)時(shí)避免其他機(jī)關(guān)團(tuán)體和個(gè)人的影響，只服從于憲法和法律，獨(dú)立地行使司法權(quán)。司法機(jī)關(guān)，就是法律責(zé)任的專門評價(jià)機(jī)關(guān)，他們也必須做到不受外界壓力的影響，服從憲法和法律并獨(dú)立地進(jìn)行評價(jià)。而因?yàn)檎沃黧w所獲得的權(quán)利要求對于政治責(zé)任的評價(jià)會(huì)受到社會(huì)公眾的壓力，所有的組織團(tuán)體都能夠提出對政治責(zé)任的追究，并對政治責(zé)任進(jìn)行評價(jià)。對于政治責(zé)任的追究會(huì)以多數(shù)人的意志來衡量、以多數(shù)人的意志而轉(zhuǎn)移。這顯然是與司法機(jī)關(guān)的特點(diǎn)相違背的，也由此表明了法律責(zé)任和政治責(zé)任的評價(jià)機(jī)關(guān)是不同的。

（四）承擔(dān)的方式

法律責(zé)任與政治責(zé)任的承擔(dān)方式也是不一樣的。對于承擔(dān)政治責(zé)任最主要的方式就是政治主體所享有的政治權(quán)力受到影響，承擔(dān)政治責(zé)任最嚴(yán)重的程度就是政治主體徹底失去了行使政治權(quán)力的能力和資格。法律責(zé)任的主體需要承擔(dān)的法律責(zé)任方式主要是3種：行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任。法律責(zé)任的主體會(huì)依據(jù)其所需承擔(dān)的法律責(zé)任種類而受到不同形式的懲罰。

三、政治責(zé)任與法律責(zé)任的有機(jī)聯(lián)系

（一）符合法定程序是追究政治責(zé)任的前提

歷史上所經(jīng)歷的一些事件和例子可以看出，即使有了憲法也不是就一定能夠執(zhí)行的，也未必就能夠執(zhí)行民主政治，民主政治是依靠著存在的。憲法是政治權(quán)力的淵源，憲法是政治權(quán)力的源泉，也是民主政治的指導(dǎo)原則。大多數(shù)人民的意愿是法律的正當(dāng)性的基礎(chǔ)，政治權(quán)力也需要依靠法律來約束和限制。在行使政治權(quán)力時(shí)必須在民主原則的前提下來運(yùn)行。由此也可以看出法律保障著民主，同時(shí)也制約著民主，作為民主政治的一種具體運(yùn)轉(zhuǎn)形式，追究政治責(zé)任是符合法定程序，也體現(xiàn)了民主政治基本的精神和原則。雖然政治責(zé)任很難在明確的法律文書上找到依據(jù)，然而當(dāng)政治主體被追究政治責(zé)任時(shí)也必須要符合法律程序的規(guī)定。民主政治有其特定的規(guī)則，在此規(guī)則下一切政治主體的政治行為都必須按照一定的程序和規(guī)則，比如像國家政治權(quán)力產(chǎn)生、政治權(quán)力的運(yùn)作、政治決策的過程以及公民參與政治的方式都需要在法定的程序下有序合理的實(shí)施。符合法定程序是實(shí)施民主政治的前提和基礎(chǔ)，是正常的參與到政治活動(dòng)之中的條件。只有這樣才能避免政治的專制、失衡或迫害等現(xiàn)象出現(xiàn)，影響民主政治的進(jìn)程。對政治責(zé)任進(jìn)行判定時(shí)要審查政治責(zé)任主體行使政治權(quán)利所產(chǎn)生的積極意義和效用，對政治責(zé)任的主體能否繼續(xù)具有行使政治權(quán)利的資格有直接的影響，可以看成是一種政治權(quán)利轉(zhuǎn)移的方式。因此，如果不符合法定的程序，那么政治權(quán)利也就很難實(shí)現(xiàn)和平的交接，也對民主政治的正常運(yùn)轉(zhuǎn)產(chǎn)生不利的影響。

（二）政治責(zé)任與法律責(zé)任的范圍存在聯(lián)系

政治責(zé)任與法律責(zé)任的之間的聯(lián)系體現(xiàn)在政治責(zé)任和法律責(zé)任在范圍上有相互交叉的地方，也就是說在法律責(zé)任之中也會(huì)造成政治責(zé)任，在承擔(dān)政治責(zé)任時(shí)政治主體會(huì)失去行使政治權(quán)力的能力。政治責(zé)任與法律責(zé)任出現(xiàn)聯(lián)系時(shí)則說明責(zé)任主體的違法行為也造成了消極的政治意義。政治責(zé)任與法律責(zé)任只是單位上的交叉，但不能相互包含，尤其是法律責(zé)任不能涵蓋政治責(zé)任。因?yàn)榉韶?zé)任的承擔(dān)方式是其獨(dú)有的，所以即使法律責(zé)任導(dǎo)致了政治責(zé)任也不能用政治責(zé)任的承擔(dān)方式來承擔(dān)法律責(zé)任。并且法律責(zé)任也不是所有政治責(zé)任的原因。

三、結(jié)束語

我國是人民當(dāng)家做主的社會(huì)主義國家，實(shí)行的是民主政治，也就是責(zé)任政治。這種責(zé)任主要由兩方面共同構(gòu)成，分別為政治責(zé)任與法律責(zé)任，這兩者之間既有必不可少的聯(lián)系，又有明顯的區(qū)別。政治責(zé)任與法律責(zé)任在明文的規(guī)定、實(shí)現(xiàn)的優(yōu)先性、評價(jià)的機(jī)關(guān)和承擔(dān)的方式上都有著明顯的區(qū)別，而兩者之間在責(zé)任的追究和范圍之間又存在著很多的聯(lián)系認(rèn)清兩者之間的區(qū)別與聯(lián)系能夠更準(zhǔn)確的確定責(zé)任的承擔(dān)，推動(dòng)民主進(jìn)程的進(jìn)一步發(fā)展。

【參考文獻(xiàn)】

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篇(3)

[關(guān)鍵詞]行政程序 行政程序法 法律責(zé)任

行政程序，顧名思義，是行政過程中的次序。凡有行政管理活動(dòng)出現(xiàn)就會(huì)有一定程序的行政管理的步驟、方式、方法、次序的存在?，F(xiàn)代意義上的行政程序是行政主體行使行政權(quán)力、履行行政職責(zé)，實(shí)施行政行為或接受行政監(jiān)督而產(chǎn)生的程序。而行政程序法就是規(guī)范行政法律關(guān)系主體行為規(guī)則的法，它要求行政法律關(guān)系主體必須嚴(yán)格遵守這樣的程序。一旦違反了行政程序，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，歐美主要國家已對此作了比較完備的規(guī)定。鑒于我國行政程序法尚未出臺(tái)，筆者在此試對行政程序違法的法律責(zé)任作一些討論。

一、行政程序違法的主體及重要表現(xiàn)形態(tài)

1.行政相對方違反法定程序的否定性法律后果

行政程序法是規(guī)范行政法律關(guān)系主體行為規(guī)則的法，它要求行政法律關(guān)系主體必須嚴(yán)格遵守。一般來說，行政相對方在啟動(dòng)、參與行政過程中的程序方面違法，其行為的否定性效果比較容易確定。例如有關(guān)法律規(guī)定當(dāng)事人提出申請?jiān)S可的期限和書面形式，如果當(dāng)事人逾期不提出，或者到時(shí)只以口頭提出，那么申請不可能得到接受或被批準(zhǔn)。

2.行政主體違反行政程序行為的法律責(zé)任

2.1行政程序，應(yīng)首先并且重點(diǎn)確定行政主體的義務(wù)，這是確定行政主體法律責(zé)任的基礎(chǔ)和前提。

2.2 行政主體行為的法律責(zé)任與行政相對方的救濟(jì)權(quán)利有著密切的關(guān)系。只有行政主體對自己的行為負(fù)責(zé)，包括對自己程序違法行為負(fù)責(zé)，才能是使行政相對方在受到行政行為侵害，包括因行政主體行為程序違法而受到侵害時(shí)獲得救濟(jì)。這才符合現(xiàn)代行政法的宗旨。

2.3 行政主體違反行政程序法的法律后果在各國行政程序法中的規(guī)定不同。它是一個(gè)比較特殊、復(fù)雜的問題，也是目前各國行政法學(xué)者探討的理論問題。

基于以上原因，筆者贊同這一觀點(diǎn)：認(rèn)為應(yīng)該重點(diǎn)研究行政主體違反法定程序的法律后果，以及行政主體應(yīng)負(fù)的相應(yīng)的法律責(zé)任。

3.行政主體違反法定程序的重要表現(xiàn)形態(tài)

3.1步驟違法：任何行政行為必須按照法定步驟進(jìn)行，如果跳越步驟構(gòu)成程序違法。例如我國《行政處罰法》規(guī)定，行政處罰普遍程序包括立法、調(diào)查取證、陳述與申辯、決定和執(zhí)行等步驟，如果缺少任何一個(gè)步驟，這一行政處罰決定的作出將發(fā)生程序違法問題。

3.2方式違法：行政行為一定會(huì)以相應(yīng)方式作出行政行為。如書面方式、口頭方式等，如果不按法律規(guī)定的方式作出行政行為，則構(gòu)成程序違法。如《行政處罰法》規(guī)定行政機(jī)關(guān)極其執(zhí)法人員當(dāng)當(dāng)場收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)。如果未出具罰款收據(jù)的，應(yīng)作為違反法定程序行為處理。

3.3順序違法：行政主體的行政行為必須按順序進(jìn)行，不能倒置，例如先取證，后裁決是對所有行政處理決定的普遍要求，如果先裁決后取證，必定構(gòu)成程序違法。

3.4 超過實(shí)效及違反時(shí)間要求：行政機(jī)關(guān)的行政行為必須在法定期限內(nèi)作出，如果超過期限，或違反時(shí)間要求將導(dǎo)致行政程序違法。例如《行政處罰法》規(guī)定了必要情況下的聽證程序，要求行政機(jī)關(guān)在聽證的7日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)。如果行政機(jī)關(guān)在3日前才通知當(dāng)事人，則違反了法定時(shí)間要求，構(gòu)成程序違法。

二、前國內(nèi)學(xué)者對行政程序違法的法律責(zé)任的討論

1.目前法律中的規(guī)定，在“重實(shí)體，輕程序”觀念的影響下，人們對程序違法的法律責(zé)任概念還很陌生，行政程序違法問題較之訴訟程序違法更加被忽視。隨著我國行政法制建設(shè)的發(fā)展，行政程序違法問題也開始為學(xué)術(shù)界所關(guān)注。1989頒布、1990年10月1日開始實(shí)施的《行政訴訟法》從司法審查的高度對具體行政行為提出了程序要求，并把行政行為“違反法定程序”作為撤消該行為的法定依據(jù)，另外，行政訴訟法》其他條款也都包括了行政行為的程序要求，例如第33條明確規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！北砻餍姓C(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，必須嚴(yán)格遵循先取證、后裁決的順序要求。

對程序違法的法律責(zé)任進(jìn)一步作出嚴(yán)格規(guī)定的是1996年《行政出發(fā)法》，該法總則中規(guī)定，行政處罰必須遵照法定程序?qū)嵤蛔袷匦姓ǘǔ绦虻?，行政處罰無效。 該法第55條還規(guī)定，違反法定程序的行政處罰，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門責(zé)令改正，可以對直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他責(zé)任人員依法給予行政處分。這是對行政程序違法的法律后果和法律責(zé)任更進(jìn)一步的規(guī)定。

2.目前國內(nèi)學(xué)者的討論

在我國，如果要制定一部統(tǒng)一的行政程序法，對于違反法定程序的法律責(zé)任必須作出明確系統(tǒng) 的規(guī)定。目前國內(nèi)學(xué)者對此有不少的討論，主要觀點(diǎn)有：

2.1羅豪才、應(yīng)松年認(rèn)為，法律、法規(guī)規(guī)定的行政程序，即為法定程序，行政機(jī)關(guān)必須遵循，否則將導(dǎo)致行政行為無效，即使這一行為對行政相對方的實(shí)體權(quán)利不發(fā)生損害或損害很小，也應(yīng)當(dāng)撤消 ――反法定程序無效論。應(yīng)松年教授后來又發(fā)展了此觀點(diǎn)，認(rèn)為對于嚴(yán)重違反法定程序的應(yīng)歸入行政行為無效領(lǐng)域，而對于有輕微程序瑕疵的行政行為則應(yīng)追認(rèn)、轉(zhuǎn)換或補(bǔ)正。

2.2 胡建淼認(rèn)為，違反法定程序的行政行為損害行政相對方合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，并依法予以撤消；如果違反法定程序，并未損害或很少損害相對方，則不作無效處理， 即以是否損害相對人合法權(quán)益區(qū)分為有效、無效論。

2.3馬懷德認(rèn)為，可以把行政程序分為強(qiáng)制性程序和指導(dǎo)性程序，違反前者的行政行為當(dāng)然無效，違反后者的行政行為可能無效。 這是一種區(qū)別對待的觀點(diǎn)。

2.4 章劍生認(rèn)為，可以把違反法定程序的行政行為作損害行政相對方權(quán)益和有利于相對方權(quán)益的區(qū)分，對前者法院應(yīng)判決撤消、但未造成損害則予以維持，可向行政機(jī)關(guān)提出司法建議，提醒行政機(jī)關(guān)注意；對后者則可作出判決維持（但附條件），同時(shí)向行政機(jī)關(guān)提出司法建議，提醒行政機(jī)關(guān)注意。

2.5皮純協(xié)把違反法定程序無效作為一項(xiàng)基本原則，同時(shí)也認(rèn)為嚴(yán)重違反法定程序的導(dǎo)致行政行為無效；程序違法又不能補(bǔ)正的，應(yīng)導(dǎo)致行政行為的撤消。

2.6王萬華認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分不同程序來確定不同的法律后果。主要有五種標(biāo)準(zhǔn)：第一，區(qū)分程序違法的情節(jié)輕重，如，違反行政公開、回避、聽取意見、說明理由等對相對人權(quán)利影響較大的程序制度的，應(yīng)被撤消，而對于違法情節(jié)較輕的，則不必撤消，可建議行政機(jī)關(guān)追究直承辦人員的責(zé)任；第二，區(qū)分程序?qū)π姓Q定內(nèi)容的影響，如，違反“先取證后裁決”規(guī)則將對行政決定的內(nèi)容造成直接影響，應(yīng)撤消；對于那些不直接影響行政決定內(nèi)容的程序違法，則不必撤消；第三，區(qū)分強(qiáng)制性程序和自主性程序；第四，區(qū)分內(nèi)部程序和外部程序。內(nèi)部程序違法的，一般不產(chǎn)生被撤消的后果，但因內(nèi)部程序與外部程序的劃分是相對的，涉及到相對人的內(nèi)部行政程序違法時(shí)，應(yīng)被撤消；第五，區(qū)分羈束行政行為和自由裁量行為。對自由裁量行為程序違法的，可考慮維持具體行政行為。

2.7楊解君認(rèn)等認(rèn)為，對程序有一般違法情形的，予以撤消或補(bǔ)正；但對于如應(yīng)告知而未告知的行政違法行為，其違反程序的程度重于對一般程序的違反，則應(yīng)宣告或確認(rèn)其無效。

以上是國內(nèi)學(xué)者對違反行政程序的法律責(zé)任的觀點(diǎn)和看法，他們是從各個(gè)不同的方面和角度來論述的，對違反行政程序法的后果有著一定的認(rèn)識(shí)和把握。這有利于促進(jìn)我國行政程序法的發(fā)展和進(jìn)步。

三、對我國行政程序違法法律責(zé)任的思考

通過以上幾位學(xué)者的分析，筆者認(rèn)為，根據(jù)多數(shù)國家行政程序法的立法經(jīng)驗(yàn)，一般而言，明顯違反法定程序并造成行政相對方損害的行政行為應(yīng)屬無效行政行為，有權(quán)國家機(jī)關(guān)（包括司法機(jī)關(guān)）可以撤消，并具有溯及既往的效力。程序違法明顯輕微的，可以要求法定期限予以補(bǔ)正的方法予以解決。

筆者在這里想對可撤消的行政行為做詳細(xì)的分析。可撤消的行政行為可分為兩種情況：

1.授益行政行為違反法定程序時(shí)的撤消

從依法行政原則考慮，違反法定程序的行政行為予以撤消，但給行政相對方帶來利益的行政行為涉及到行政相對方對行政機(jī)關(guān)的信任，這就涉及到行政法上另一個(gè)原則――“信賴保護(hù)”原則的貫徹。德國行政程序法第48條中的規(guī)定值得借鑒：“如受益人已信賴行政行為的存在，且其信賴依照公益衡量在撤消行政行為時(shí)需要保護(hù)，則不得撤消。受益人已使用所提供的給付，或其財(cái)產(chǎn)已作出處分，使其不能或僅在遭受不合理的不利時(shí)方可解除其處分，則信賴一般不需保護(hù)?！薄靶姓C(jī)關(guān)撤消違法行政行為時(shí)，須應(yīng)相對人申請，賠償財(cái)產(chǎn)不利。該財(cái)產(chǎn)不利是因相對人相信行政行為的確定力而生，但以信賴依公益為限?！币虼宋覀兊目捶ㄊ牵哼`反法律程序的授益行政行為應(yīng)以不撤消為原則，撤消為例外。撤消通常出于以下兩種情況：第一，不可撤消可能對社會(huì)公共利益或第三人造成重大損害；第二，對行政相對方的信賴保護(hù)雖然經(jīng)考慮，但衡量各種狀況，尤其是考慮依法行政原則的貫徹，必須撤消這一類情況通過判例逐步確立。與此同時(shí)，撤消違法受益行政行為的，須相對方申請，對其作必要的補(bǔ)償，但應(yīng)以其信賴程度并依公益衡量需要，以適度為限。

2.對不利于行政行為違反法定程序的撤消

對行政相對方不利的行政行為如果違反法定程序應(yīng)以撤消該行為為原則，不撤消為例外。不利于行政行為對相對方造成的損害應(yīng)給予賠償。但這并不絕對。在特定情況下，如果這種撤消行為可能對社會(huì)公共利益造成重大危害或影響，則 應(yīng)由法院作出確認(rèn)被訴行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任?？蛇m用我國行政訴訟法的司法解釋第58條的有關(guān)規(guī)定。

另外沒，行政程序違反在許多情況下還涉及內(nèi)部行政行為及其法律責(zé)任問題。例如有些行政行為的作出要求某些行政機(jī)關(guān)工作人員回避，如果應(yīng)回避而未回避，導(dǎo)致行政程序違法，則有可能追究未回避人員的內(nèi)部行政法律責(zé)任。

篇(4)

注冊會(huì)計(jì)師本身的職業(yè)性質(zhì)決定了它是一個(gè)容易遭受法律訴訟的行業(yè)，那些蒙受損失的受害人總想通過注冊會(huì)計(jì)師以盡可能地使損失得到補(bǔ)償。而且，我國注冊會(huì)計(jì)師行業(yè)在發(fā)展過程中也存在著不少問題。如：真正符合行業(yè)自身發(fā)展規(guī)律和國際慣例的管理體制尚未完全建立；執(zhí)業(yè)質(zhì)量、職業(yè)道德水平、隊(duì)伍素質(zhì)不高等等。以上問題的存在使注冊會(huì)計(jì)師面臨著極大的法律訴訟危機(jī)。

一、注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任成因分析

（一）從審計(jì)業(yè)務(wù)的雙方當(dāng)事人來看，造成注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的原因主要來自于被審計(jì)單位和會(huì)計(jì)師事務(wù)所兩方面

1.被審計(jì)單位方面的原因主要是錯(cuò)誤、舞弊、違法行為和經(jīng)營失敗

如果審計(jì)人員未能查出被審計(jì)單位的錯(cuò)誤、舞弊、違法行為，可能遭到被審計(jì)單位及有關(guān)方面的控告。但注冊會(huì)計(jì)師只要嚴(yán)格遵守專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求，實(shí)施適當(dāng)并且必要的審計(jì)程序，則只承擔(dān)審計(jì)責(zé)任。經(jīng)營失敗是經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的極端情況，并且可能會(huì)連累到審計(jì)人員。即使審計(jì)人員確實(shí)遵循了審計(jì)準(zhǔn)則，但卻提出了錯(cuò)誤的審計(jì)意見，也可能面臨著來自公眾或客戶的訴訟。

2.審計(jì)機(jī)構(gòu)和人員方面的責(zé)任

如果會(huì)計(jì)師事務(wù)所存在違約、過失行為，將承擔(dān)相應(yīng)的違約或過失責(zé)任，而欺詐行為是指注冊會(huì)計(jì)師為了達(dá)到欺騙他人的目的，明知委托單位的會(huì)計(jì)報(bào)表有重大錯(cuò)報(bào)，卻出具無保留意見的審計(jì)報(bào)告，對這種行為必須承擔(dān)法律責(zé)任。

（二）我國具體的職業(yè)環(huán)境導(dǎo)致了注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的產(chǎn)生

1.社會(huì)因素

社會(huì)公眾對注冊會(huì)計(jì)師的高期望值是注冊會(huì)計(jì)師審計(jì)法律責(zé)任產(chǎn)生的社會(huì)因素。隨著我國證券市場的不斷發(fā)展，社會(huì)公眾對注冊會(huì)計(jì)師的信任度和期望值也越來越高，希望注冊會(huì)計(jì)師能發(fā)現(xiàn)被審計(jì)單位報(bào)表中所有的錯(cuò)弊，要求其承擔(dān)全部的檢查和報(bào)告的責(zé)任，混淆了會(huì)計(jì)責(zé)任和審計(jì)責(zé)任、會(huì)計(jì)報(bào)表的合法性審計(jì)目標(biāo)和專門審計(jì)的合規(guī)性目標(biāo)、一般目的審計(jì)和特殊目的審計(jì)的區(qū)別。

2.技術(shù)因素

基礎(chǔ)審計(jì)的制度局限是導(dǎo)致注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的技術(shù)因素。我國的審計(jì)方法體系是建立在內(nèi)部控制評價(jià)之上的，并且由于正處于新舊體制轉(zhuǎn)換以及證券市場發(fā)育很不成熟的背景下，現(xiàn)時(shí)的審計(jì)環(huán)境隱藏著很大的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

3.環(huán)境因素

從公司內(nèi)部環(huán)境來看，目前我國公司法人治理結(jié)構(gòu)形同虛設(shè)，國有法人缺位，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)由大股東操縱的情況十分嚴(yán)重，公司由一人或少數(shù)幾人把持或壟斷財(cái)務(wù)決策，內(nèi)部審計(jì)人員缺少獨(dú)立性和專業(yè)訓(xùn)練。法人治理結(jié)構(gòu)的不當(dāng)導(dǎo)致注冊會(huì)計(jì)師審計(jì)關(guān)系的嚴(yán)重失衡。經(jīng)營者由被審計(jì)人變成審計(jì)委托人，從而造成注冊會(huì)計(jì)師在激烈的市場競爭中遷就上市公司、默許其造假的現(xiàn)象。

4.法律因素

我國相關(guān)的法律法規(guī)滯后與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需要造成注冊會(huì)計(jì)師審計(jì)法律責(zé)任的法律因素缺乏。目前我國《刑法》、《公司法》、《證券法》、《注冊會(huì)計(jì)師法》中都有關(guān)于會(huì)計(jì)師事務(wù)所和注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的條款，民事責(zé)任是注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)。

5.監(jiān)管因素

中國證監(jiān)會(huì)在監(jiān)管理念方面重審批、輕監(jiān)管，中國注冊會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)的監(jiān)督力度不夠，體系和手段都不到位。監(jiān)管體系薄弱，監(jiān)管手段不成熟，監(jiān)管人員嚴(yán)重不足，忽視對注冊會(huì)計(jì)師的指導(dǎo)和監(jiān)督以及應(yīng)有的保護(hù)，也加大了注冊會(huì)計(jì)師審計(jì)的法律責(zé)任。

6.道德因素

某些注冊會(huì)計(jì)師一方面在思想上存在片面追求收入，怕失去客戶的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，而且法律意識(shí)淡薄，有時(shí)置國家法規(guī)和職業(yè)規(guī)則而不顧，弄虛作假，謀取利益，嚴(yán)重違反了注冊會(huì)計(jì)師的職業(yè)道德規(guī)范；另一方面在工作中缺乏應(yīng)有的敬業(yè)精神，不遵循必要的工作程序和質(zhì)量，對某些重要的查賬驗(yàn)證業(yè)務(wù)甚至不做任何工作底稿，以致對某些比較明顯的問題也未能向委托人批示或披露，抱有僥幸心理。這些職業(yè)道德上的因素也促進(jìn)了注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的產(chǎn)生。

二、注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的歸責(zé)原則探討

注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任是指注冊會(huì)計(jì)師因違約、過失和欺詐對委托人或第三人造成損害，而按有關(guān)法律法規(guī)應(yīng)承擔(dān)的法律后果。其法律后果具體表現(xiàn)為應(yīng)負(fù)的行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任三種。

（一）行政責(zé)任的歸責(zé)原則

中水海南長城國際投資集團(tuán)（簡稱中水集團(tuán)）是于1989年成立的外商獨(dú)資企業(yè)。由于當(dāng)時(shí)海南正處在建省初期，可謂百廢待興，確實(shí)需要引進(jìn)大量外資，因此實(shí)行先成立后驗(yàn)資的逆程序。1992年我國《外資投資企業(yè)管理辦法》規(guī)定：“所有的外商投資企業(yè)必須辦理年檢，審核公司現(xiàn)行的注冊資本與實(shí)收資本情況，對于不按規(guī)定辦理年檢或沒有按規(guī)定投入實(shí)收資本的外商投資企業(yè)，一律吊銷企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照。”這對于已取得營業(yè)執(zhí)照、但尚未投入實(shí)收資本的中水集團(tuán)來說，無疑是當(dāng)頭一棒，因此公司采取銀彈政策，使海南省新華會(huì)計(jì)師事務(wù)所的注冊會(huì)計(jì)師無視中水集團(tuán)將1000美元涂改為1000萬美元的虛假復(fù)印件；無視對重要證明文件――銀行存款單不但要求是原件，而且要到銀行去核對的規(guī)定，在該事務(wù)所得到12000元的驗(yàn)資費(fèi)和王姓注冊會(huì)計(jì)師得到2400元的介紹費(fèi)后，出具了驗(yàn)資報(bào)告，發(fā)生了一件震驚全國的金融詐騙案。

在案例中，王姓注冊會(huì)計(jì)師的主觀行為造成了一起危害巨大的金融詐騙案，對國家、集體和個(gè)人的利益造成了重大的損失，該王姓副所長被吊銷注冊會(huì)計(jì)師資格并鋃鐺入獄。對此案例進(jìn)行分析可知，王姓注冊會(huì)計(jì)師最后得到的行政責(zé)任處罰正是根據(jù)該注冊會(huì)計(jì)師事務(wù)所的過錯(cuò)責(zé)任而判定的。注冊會(huì)計(jì)師引發(fā)的行政責(zé)任多為過錯(cuò)責(zé)任，因此適用于注冊會(huì)計(jì)師的行政責(zé)任歸責(zé)原則，應(yīng)以采用過錯(cuò)責(zé)任原則為主。

（二）刑事責(zé)任的歸責(zé)原則

1998年2月的一天，私營企業(yè)老板李某在工商局胡科長的陪同下來到某會(huì)計(jì)師事務(wù)所辦理驗(yàn)資手續(xù)。會(huì)計(jì)師事務(wù)所負(fù)責(zé)人見工商局的胡科長親自陪同，不敢怠慢，交待注冊會(huì)計(jì)師小王從速辦理。小王對李老板提供的驗(yàn)資資料一一審驗(yàn)，并特別仔細(xì)地查驗(yàn)了其中最關(guān)鍵的材料――兩張銀行進(jìn)賬單：進(jìn)賬金額分別為36萬元和64萬元，合計(jì)100萬元，收款人系被審驗(yàn)單位，其用途為投資款，銀行業(yè)務(wù)公章和工作人員私章一應(yīng)俱全，無一涂改痕跡。于是，小王當(dāng)場就起草了驗(yàn)資報(bào)告。

后來，李老板由于搞非法傳銷進(jìn)了看守所。公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，其向事務(wù)所提供的兩張銀行進(jìn)賬單，金額是變造的，變造方法是：先向銀行分別存入6萬元和4萬元現(xiàn)金，在填寫銀行進(jìn)賬單時(shí)預(yù)留空格，待銀行蓋章后，再在預(yù)留的空格處填補(bǔ)，由于筆跡相同，填補(bǔ)恰到好處，外人無法辨別。辦案人員認(rèn)為，注冊會(huì)計(jì)師小王在驗(yàn)資時(shí)未向銀行調(diào)查取證，僅憑李老板提供的經(jīng)過變造的銀行進(jìn)賬單，就草率地出具了驗(yàn)資報(bào)告，屬于不負(fù)責(zé)任，且已造成了嚴(yán)重后果，根據(jù)刑法第二百二十九條第三款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

案例中的注冊會(huì)計(jì)師小王出具了不實(shí)的驗(yàn)資報(bào)告，公安機(jī)關(guān)指控其涉嫌構(gòu)成中介組織人員出具證明文件重大失實(shí)罪，依據(jù)的是修訂后的《中華人民共和國刑法》。構(gòu)成本罪必須符合四個(gè)要件：一是犯罪主體是中介組織人員；二是行為人在主觀上具有過失，這是區(qū)分本罪與中介組織人員提供虛假證明文件罪最主要的區(qū)別；三是行為人在客觀上出具的證明文件有重大失實(shí)，即證明文件的主要內(nèi)容與事實(shí)不符；四是造成了嚴(yán)重后果，即有重大失實(shí)的證明文件給國家、集體和個(gè)人的利益造成了重大損失，這是區(qū)分罪與非罪的重要界限。注冊會(huì)計(jì)師小王出具驗(yàn)資報(bào)告的行為基本符合上述前三個(gè)要件，而且其行為確實(shí)對國家、集體和個(gè)人的利益造成了重大損失。因此，公安機(jī)關(guān)對小王的指控是完全符合以上四個(gè)要件的。

根據(jù)以上案例可以看出，判斷注冊會(huì)計(jì)師刑事責(zé)任的基本原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，即以行為人的主觀過錯(cuò)為歸責(zé)要件，將犯罪的主觀方面分為犯罪故意與犯罪過失。要想將不法行為認(rèn)定為犯罪行為，光有犯罪構(gòu)成中的客觀要件是不夠的，還須具備犯罪構(gòu)成中所要求的主觀要件，即犯罪主體在主觀上是故意或過失的。

（三）民事責(zé)任的歸責(zé)原則

注冊會(huì)計(jì)師的民事責(zé)任是指注冊會(huì)計(jì)師特有的、在自身有過錯(cuò)或無過錯(cuò)的情況下出具了虛假報(bào)告而給委托人和其他利害關(guān)系人造成損害，而應(yīng)由其所在會(huì)計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。屬于侵權(quán)的民事責(zé)任，不包括違約、違反保密義務(wù)等非注冊會(huì)計(jì)師行業(yè)特有的行為所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

我國侵權(quán)行為的歸責(zé)原則體系由過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平原則組成。在這三個(gè)歸責(zé)原則中，基本歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平原則只是在特殊的場合適用。

1.過錯(cuò)責(zé)任原則

過錯(cuò)責(zé)任原則是指行為人僅在有過錯(cuò)的情況下才承擔(dān)民事責(zé)任，沒有過錯(cuò)，就不承擔(dān)民事責(zé)任?！吨腥A人民共和國民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”這一規(guī)定確立了過錯(cuò)責(zé)任原則?！吨腥A人民共和國注冊會(huì)計(jì)師法》第42條和《中華人民共和國證券法》第202條同樣體現(xiàn)了過錯(cuò)責(zé)任原則。所不同的是，《中華人民共和國證券法》第202條規(guī)定中的過錯(cuò)僅指故意，而不包括過失。按照過錯(cuò)責(zé)任原則，承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任要同時(shí)具備違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系和主觀過錯(cuò)四個(gè)要件。

2.無過錯(cuò)責(zé)任原則

無過錯(cuò)責(zé)任原則是指沒有過錯(cuò)造成他人損害的，與造成損害的原因有關(guān)的人也應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。由于我國法律尚無注冊會(huì)計(jì)師無過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，故無過錯(cuò)責(zé)任原則不適用于注冊會(huì)計(jì)師。

3.公平責(zé)任原則

公平責(zé)任原則是指當(dāng)事人對造成損害均無過錯(cuò)，按過錯(cuò)責(zé)任原則會(huì)使受害人遭受的重大損害得不到賠償，并且根據(jù)法律不能適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。但一方所受之損害是由對方行為所引起或是為了對方利益，在顯然有失公平的情況下，法院即可根據(jù)雙方當(dāng)事人的實(shí)際情況，按“公平合理負(fù)擔(dān)”的原則判定，由雙方分擔(dān)損失的一種責(zé)任?！吨腥A人民共和國民法通則》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。”這一規(guī)定就明顯體現(xiàn)了公平責(zé)任原則。

綜上所述，適用于注冊會(huì)計(jì)師民事法律責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。

三、明確注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的應(yīng)對措施

我國注冊會(huì)計(jì)師目前面臨的訴訟危機(jī)的主要成因在于：注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任歸責(zé)方法不明確，相關(guān)法律的法律地位較低，為此，應(yīng)進(jìn)一步明確注冊會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任。其應(yīng)對措施如下：

（一）加強(qiáng)《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》的法律地位

目前，《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》在法律上的地位僅僅是作為執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則，從《注冊會(huì)計(jì)師法》第21條來看，我國《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》的法律淵源是行政規(guī)章。也就是說，其本身不具有法律效力。司法機(jī)關(guān)在處理注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任相關(guān)的案件時(shí)，《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》僅作為判定注冊會(huì)計(jì)師是否有過錯(cuò)的依據(jù)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》的法律地位?！丢?dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》應(yīng)與《注冊會(huì)計(jì)師法》掛鉤，在責(zé)任的認(rèn)定方面可增加參照《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》的條款，使審計(jì)準(zhǔn)則與法律關(guān)系密切，甚至將審計(jì)準(zhǔn)則作為法律的解釋，從而最終使《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》成為法庭判定注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的重要依據(jù)。

（二）適當(dāng)增加注冊會(huì)計(jì)師的民事責(zé)任，減輕刑事責(zé)任

目前，我國的會(huì)計(jì)師事務(wù)所大多數(shù)為有限責(zé)任制，公司的注冊資本往往只有幾十萬，但卻承擔(dān)著幾千萬的營業(yè)額，一旦出現(xiàn)問題，承擔(dān)的主要是刑事責(zé)任?？v觀國外事務(wù)所的發(fā)展經(jīng)歷，跨過合伙制而直接實(shí)行有限責(zé)任制是不可取的。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)改善注冊會(huì)計(jì)師的從業(yè)環(huán)境，完善相關(guān)制度，盡快建立合伙制會(huì)計(jì)師事務(wù)所，并在《民法通則》中加入適當(dāng)?shù)臈l款，使注冊會(huì)計(jì)師承擔(dān)的法律責(zé)任主要成為民事責(zé)任。

（三）加強(qiáng)《注冊會(huì)計(jì)師法》的法律地位

目前，除了《注冊會(huì)計(jì)師法》以外，還有很多的法律都規(guī)定了注冊會(huì)計(jì)師的相關(guān)法律責(zé)任，但不同的法律之間又存在著失調(diào)性。而大多數(shù)案件在判定的時(shí)候，多數(shù)是參考其他的法律法規(guī)予以量刑或處理?？梢姡瑧?yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)丶訌?qiáng)《注冊會(huì)計(jì)師法》的法律地位，并在其他法律法規(guī)與之發(fā)生不協(xié)調(diào)的情況時(shí)，以《注冊會(huì)計(jì)師法》的規(guī)定為準(zhǔn)，使它成為從法律角度來判斷注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的主要依據(jù)。

（四）成立專業(yè)的法律責(zé)任鑒定委員會(huì)

目前，法院是作為裁判者來判定注冊會(huì)計(jì)師承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任，但涉及注冊會(huì)計(jì)師訴訟的案件專業(yè)性強(qiáng)、職業(yè)判斷復(fù)雜，法院將難以獨(dú)立對案件作出合理界定。因此，中國注冊會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)應(yīng)成立專業(yè)的法律責(zé)任鑒定委員會(huì)，作為注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任界定的權(quán)威機(jī)構(gòu)。這樣做，一方面可以彌補(bǔ)司法界在處理注冊會(huì)計(jì)師案件時(shí)缺乏專業(yè)知識(shí)及專業(yè)水平的不足；另一方面使注冊會(huì)計(jì)師在訴訟過程中，受到公正、專業(yè)的判斷。

（五）規(guī)定注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的免除

篇(5)

【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟(jì)法責(zé)任；獨(dú)立性

【中圖分類號(hào)】TU996 【文章標(biāo)識(shí)碼】B 【文章編號(hào)】1326-3587（2012）02-0098-02

經(jīng)濟(jì)法作為一門新必的學(xué)科，其獨(dú)寺性已經(jīng)得到了學(xué)界的認(rèn)同。而對于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性問題的理論研究，由于其是公認(rèn)的“難墾之域”，研究難度很大，相應(yīng)的研究成果也過于匱乏，但是，對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性問題的研究是促使經(jīng)濟(jì)法理論走向成熟的必經(jīng)之路。擁有獨(dú)立的責(zé)任體系，是經(jīng)濟(jì)法作為一門獨(dú)立的學(xué)科擁有邏輯自洽性的基礎(chǔ)。為了經(jīng)濟(jì)法理論體系的進(jìn)一步完善，必須要對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性問題進(jìn)行剖析。

一、經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立責(zé)任問題的相關(guān)定義

關(guān)于何為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任，學(xué)界存在多種理論觀點(diǎn)。有學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法責(zé)任定義為“人們違反經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的義務(wù)所應(yīng)付出的代價(jià)，不同部門法所規(guī)定的義務(wù)不同，法律責(zé)任的性質(zhì)也不同”。還有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是“因?qū)嵤┝诉`法行為，侵害了經(jīng)濟(jì)法所保護(hù)的法益，而應(yīng)受到的經(jīng)濟(jì)法上的制裁”。雖然各種學(xué)說的側(cè)重點(diǎn)和表述有所不同，但是實(shí)質(zhì)都是承認(rèn)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是“經(jīng)濟(jì)法主體實(shí)施了違反經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)的行為所應(yīng)承擔(dān)的具有強(qiáng)制性的法律義務(wù)”。

關(guān)于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性的定義，是指“經(jīng)濟(jì)法責(zé)任作為經(jīng)濟(jì)法中的有機(jī)組成部分，能夠在內(nèi)涵、功能、目的和價(jià)值等方面符合經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立體系要求，并因之而與適應(yīng)于其他部門法的其他法律責(zé)任相區(qū)別，且能與后者相并列，從而顯現(xiàn)其獨(dú)立性”。

二、關(guān)于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立的學(xué)說成果綜述

否定說認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法不存在自己的獨(dú)立的法律責(zé)任，其法律責(zé)任僅僅是借用民事責(zé)任、行政責(zé)任而已。即，經(jīng)濟(jì)法本身沒有自己的法律責(zé)任，經(jīng)濟(jì)法無法抽象概括出體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的法律責(zé)任，其責(zé)任規(guī)范體現(xiàn)在與經(jīng)濟(jì)法相關(guān)部門法的法律責(zé)任上。

此種學(xué)說忽視了經(jīng)濟(jì)法獨(dú)特的調(diào)整方式和歸責(zé)方式，片面的將違反經(jīng)濟(jì)法法律規(guī)范產(chǎn)生的責(zé)任歸類于民事責(zé)任和行政責(zé)任之中，實(shí)際上否定了經(jīng)濟(jì)法體系的完整性，否定了經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立法律部門的獨(dú)立性，在學(xué)界普遍認(rèn)同經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)贏法律部門的今天，該學(xué)說已經(jīng)沒有市場。

固有與援引說在理論上是一個(gè)突破，它肯定了經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，存在其獨(dú)有的規(guī)則體系，是一種長足的進(jìn)步，但是，從經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與傳統(tǒng)部門法責(zé)任的關(guān)系來看，經(jīng)濟(jì)法是為解決現(xiàn)代問題而產(chǎn)生的高層次的法，因而它必然要以傳統(tǒng)部門法的發(fā)展為基礎(chǔ)，必然要與之存在密切的關(guān)系，而此學(xué)說人為的割斷經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與其他法律責(zé)任之問的內(nèi)在聯(lián)系，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法主體的責(zé)任僅僅是對傳統(tǒng)部門法各類責(zé)任的簡單相加或隨機(jī)綜合，實(shí)質(zhì)上僅僅承認(rèn)了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的部分獨(dú)立性。

綜合責(zé)任說認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法存在自己的獨(dú)立的責(zé)任，但是它是一種綜合責(zé)任，是對民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的系統(tǒng)化和提升。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任實(shí)質(zhì)卜是“以經(jīng)濟(jì)法責(zé)任為主導(dǎo)的多種責(zé)任形式的互動(dòng)和互補(bǔ)”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)前中國正處于一個(gè)社會(huì)關(guān)系高度變革時(shí)期，變革的結(jié)果將導(dǎo)致社會(huì)對法律理論和知識(shí)創(chuàng)新的巨大需求，同時(shí)，隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)的到來，社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化程度已經(jīng)超出了單獨(dú)使用民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的范圍，如果固守傳統(tǒng)法律責(zé)任理論，追求某種或某些獨(dú)特的法律調(diào)整方法，必將使法調(diào)整社會(huì)關(guān)系的功能喪失。

徹底獨(dú)立說認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法存在自己獨(dú)立的法律責(zé)任，但它不包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而是和其相并列的另一種責(zé)任。這種觀點(diǎn)認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任不同于經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的責(zé)任，經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任以及經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的責(zé)任，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任只是經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的責(zé)任中的一種。但是該學(xué)說片面地強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性，而忽視了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與傳統(tǒng)法律責(zé)任之間千絲萬縷的聯(lián)系。

三、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立的必要性分析

“一個(gè)具有白足性的法學(xué)理論，應(yīng)當(dāng)有自己的責(zé)任理論;一個(gè)具有自足性的部門法，其責(zé)任應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立性”。獨(dú)立的責(zé)任體系是經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門的自足性和邏輯自洽性的體現(xiàn)。一個(gè)獨(dú)立的法律部門，其邏輯鏈條應(yīng)該為:調(diào)整對象――主體――權(quán)義結(jié)構(gòu)――法律行為――法律責(zé)任。順應(yīng)該鏈條，可以得知，法律責(zé)任是一個(gè)部門法保持完整性必不可少的因素，是對法律權(quán)利和法律關(guān)系的保障，同時(shí)也是法律義務(wù)的繼續(xù)，即，“只要違反法定義務(wù)就應(yīng)該承擔(dān)否定性法律后果，就應(yīng)該有所謂第二性義務(wù)存在”。如果有人違反了經(jīng)濟(jì)法規(guī)范，而且經(jīng)濟(jì)法規(guī)范已經(jīng)針對該行為制定了具體的責(zé)任形式，該責(zé)任主體即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)法上的責(zé)任。如果沒有一個(gè)獨(dú)立的責(zé)任體系，僅僅要求違反經(jīng)濟(jì)法法律法規(guī)的人承擔(dān)民事、行政或者刑事責(zé)任，則經(jīng)濟(jì){玄作為一個(gè)獨(dú)立部門法的地何不能夠得以體現(xiàn)，長此以往，不利于經(jīng)濟(jì)法理論體系的完善和長足的發(fā)展。

四、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立的可行性分析

經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的承擔(dān)主體具特殊性，可與其他法律責(zé)任的承擔(dān)主體相區(qū)別。經(jīng)濟(jì)法主體身份具多重性。在經(jīng)濟(jì)法的各個(gè)部門法及其亞部門法中體現(xiàn)出來的經(jīng)濟(jì)法主體的“二元結(jié)構(gòu)” 一一調(diào)制主體和調(diào)制受體，充分體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法主體的復(fù)雜性。在傳統(tǒng)部門法中，所涉及的主體往往在性質(zhì)上是較為單一的，稱謂上也并非那么多樣。由于經(jīng)濟(jì)法的主體雙重，因此，承擔(dān)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的主體也是雙重的，一方面，是國家即經(jīng)濟(jì)法的調(diào)制主體在違反經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任，另一方面是個(gè)人或者社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)組織等，即調(diào)制受體違反經(jīng)濟(jì)法所應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。經(jīng)濟(jì)法在分配責(zé)任時(shí)，從不同的主體角度出發(fā)，對經(jīng)濟(jì)法的兩種主體規(guī)定了不同的法律責(zé)任，而其他傳統(tǒng)法律部門則很少有針對當(dāng)事人的不同身份特征而規(guī)定不同的追責(zé)方式。因此，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任在承擔(dān)主體上有其特殊性和獨(dú)立性。

經(jīng)濟(jì)法中的規(guī)則原則是過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則并用，甚至為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平正義，更加強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法主體的無過錯(cuò)責(zé)任，但是，其他傳統(tǒng)法律部門中則更多的強(qiáng)調(diào)過錯(cuò)責(zé)任原則。其根本原因是經(jīng)濟(jì)法與其他傳統(tǒng)法律部門的價(jià)值理念不同，經(jīng)濟(jì)法追求的是社會(huì)的實(shí)質(zhì)正義和公平效率，而民法等更加強(qiáng)調(diào)形式上的公平和正義。因此，經(jīng)濟(jì)法在歸責(zé)原則方面，由于其獨(dú)有的價(jià)值觀，也存在著一定的獨(dú)立性。試論有限責(zé)任公司股東優(yōu)先受讓權(quán)

篇(6)

隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展與國家在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的干預(yù)與調(diào)控力度的不斷轉(zhuǎn)變，社會(huì)實(shí)踐中的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任問題尤為突出。基于此，本文通過對經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任社會(huì)性概念與特點(diǎn)的闡述，對經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任社會(huì)之補(bǔ)償、懲戒、督促進(jìn)行了深入分析，以此通過完善經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的構(gòu)成要件、增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的懲戒性賠償、強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任多重機(jī)制間的配合角度提出完善經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞:

經(jīng)濟(jì);法律責(zé)任;社會(huì)性

一、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任社會(huì)性概念闡述

(一)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任社會(huì)性概述對于經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任社會(huì)性概念的通常理解為從社會(huì)公共性等多種相關(guān)制度和原則的統(tǒng)一性角度出發(fā)，為保障社會(huì)整體利益的實(shí)現(xiàn)，分別創(chuàng)設(shè)或完善社會(huì)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的機(jī)構(gòu)設(shè)置、體系建設(shè)與制度創(chuàng)新運(yùn)用等配套機(jī)制整合性的總稱。當(dāng)前司法實(shí)踐中經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任主要以綜合性的責(zé)任形式、多樣化的制裁手段、多重性的責(zé)任功能、社會(huì)化的責(zé)任保障、合理化的損失承擔(dān)等為體現(xiàn)。因此，需要對于那些在國家宏觀調(diào)控和正當(dāng)干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展過程中因違反相關(guān)法律、法規(guī)而需要強(qiáng)制經(jīng)濟(jì)主體承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)的社會(huì)性相關(guān)問題作進(jìn)一步的分析和研究。當(dāng)然，不可否認(rèn)的是經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任社會(huì)性還存在著不同層次的問題，不斷的創(chuàng)新和完善相關(guān)機(jī)制使其順應(yīng)多元化發(fā)展的經(jīng)濟(jì)形勢很有必要。

(二)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任社會(huì)性特點(diǎn)分析由于經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是專門針對對以經(jīng)濟(jì)法作為獨(dú)立的法律部門所衍生的特有的責(zé)任，而非所有涉及經(jīng)濟(jì)內(nèi)容所產(chǎn)生的法律責(zé)任，對于該責(zé)任社會(huì)性特點(diǎn)主要從以下幾方面具體分析:首先，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是獨(dú)立于傳統(tǒng)以權(quán)利為本位的民事責(zé)任、以權(quán)力為本位的行政責(zé)任、以嚴(yán)重社會(huì)危害性的刑事責(zé)任之外獨(dú)立的以社會(huì)為本位的責(zé)任形式。其次，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的承擔(dān)是基于經(jīng)濟(jì)法主體對于違反了經(jīng)濟(jì)法所規(guī)定的義務(wù)或從事了經(jīng)濟(jì)法所禁止的行為，同時(shí)又滿足了經(jīng)濟(jì)違法行為構(gòu)成要件，需要被強(qiáng)制性的承擔(dān)由此帶來的不利法律后果的責(zé)任。最后，以社會(huì)本位形成的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任體系彰顯了近代社會(huì)大眾的精神需求，使其對社會(huì)公共性有了新的認(rèn)識(shí)?？偟膩碇v，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的社會(huì)性更側(cè)重于維護(hù)整體社會(huì)系統(tǒng)的利益訴求，而絕非僅針對國家或個(gè)人利益做考慮。

二、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任社會(huì)分析

(一)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的補(bǔ)償功能經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的補(bǔ)償功能是指借助這一機(jī)制的設(shè)置實(shí)現(xiàn)社會(huì)對于真實(shí)或預(yù)期所未能成就的利益部分，該補(bǔ)償功能主要以直接補(bǔ)償和間接補(bǔ)償為主要形式完成。簡單來說，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任吸收了傳統(tǒng)民法“有損害，必補(bǔ)救”的權(quán)利恢復(fù)優(yōu)勢，該補(bǔ)償?shù)膶?shí)質(zhì)并不是以懲罰經(jīng)濟(jì)主體的違法行為為主，而是以違反了經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的經(jīng)濟(jì)主體的利益犧牲來平衡社會(huì)大眾的損失，以此提高對社會(huì)群體利益的保障。對于經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的補(bǔ)償歸責(zé)原則而言，由于其具有私法領(lǐng)域法律所具備的補(bǔ)償特質(zhì)，故其以客觀化、多元化的歸責(zé)原則做基礎(chǔ)，使社會(huì)道義援助法律化強(qiáng)于私法責(zé)任補(bǔ)償化。

(二)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的懲戒功能作為與經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的補(bǔ)償功能相互補(bǔ)充的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的懲戒功能，最主要經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任汲取了傳統(tǒng)公法所彰顯的懲治違法犯罪行為，維護(hù)社會(huì)良好秩序的優(yōu)勢，通過確立巨額賠償制度、實(shí)施多罰制等手段對違反經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)的主體產(chǎn)生除以民事賠償為代價(jià)的責(zé)任外，形成對該類主體的公法制裁，以此達(dá)到對經(jīng)濟(jì)違法犯罪活動(dòng)的遏制。在實(shí)踐中的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的干預(yù)主體與預(yù)主體具有顯著的強(qiáng)弱差別，這為經(jīng)濟(jì)違法奠定了基礎(chǔ)，也進(jìn)一步使得經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的追究難度系數(shù)加大。于是，以在必要限度范圍內(nèi)加大對經(jīng)濟(jì)違法行為成本的形式，既有利于減輕對社會(huì)弱勢群體實(shí)際損害的程度，又能在有效范圍內(nèi)遏制或減少強(qiáng)勢干預(yù)主體的違法行為的產(chǎn)生。

(三)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的督促功能一般來講，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的督促功能是對經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的補(bǔ)償功能和經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的懲戒功能的有益補(bǔ)充。盡管上文已對補(bǔ)償和懲戒功能作了相應(yīng)的闡述，但督促功能依舊具有重要意義，具體來講，即利用當(dāng)前社會(huì)網(wǎng)絡(luò)媒介等技術(shù)手段對紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督，確保從源頭上避免或減少因信息不對稱、不及時(shí)引起的經(jīng)濟(jì)法律糾紛。由于具有社會(huì)性特質(zhì)的重大經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)具有渉面廣泛性、復(fù)雜性，只有加強(qiáng)對各種法律活動(dòng)的合法性的督促，才能遏制經(jīng)濟(jì)并且以此作為示例對同質(zhì)性問題起到警示的作用，才能更全面的實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序正常、有序的進(jìn)行。

三、完善經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的建議

(一)完善經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的構(gòu)成要件完善經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的構(gòu)成要件主要從以下幾方面著手進(jìn)行:首先，由于經(jīng)濟(jì)法律的責(zé)任主體是具體承受者，而伴隨著現(xiàn)實(shí)中經(jīng)濟(jì)關(guān)系與利益結(jié)構(gòu)的不斷調(diào)整，經(jīng)濟(jì)責(zé)任主體逐漸由個(gè)人責(zé)任承擔(dān)向團(tuán)體責(zé)任承擔(dān)趨勢轉(zhuǎn)變。同時(shí)，作為團(tuán)體責(zé)任的代表之法人責(zé)任除了以對外所承擔(dān)的責(zé)任外，還延伸至任何以法人名義從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的公司法定代表人及相關(guān)工作人員引起的責(zé)任。因此有必要以私法自治理念之構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任主體的轉(zhuǎn)移。其次，基于經(jīng)濟(jì)法對社會(huì)主體強(qiáng)弱公平對待的考慮，國家更傾向于對將要受損的經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)。具體而言就是通過對過錯(cuò)原則中反映經(jīng)濟(jì)主體主觀心理狀態(tài)之“過錯(cuò)”這一概念做進(jìn)一步調(diào)整，以強(qiáng)化對經(jīng)濟(jì)受害人的救濟(jì)和對經(jīng)濟(jì)侵權(quán)人的賠償。再次，就經(jīng)濟(jì)主體行為違法性而言，除了給予無因管理等個(gè)別民事責(zé)任承擔(dān)外，該經(jīng)濟(jì)行為的違法性就是其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任或刑事責(zé)任。此外，對于不具有行為違法性但確實(shí)給他人利益造成損害的情形，依舊需要承擔(dān)相對應(yīng)的賠償或補(bǔ)償。最后，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的構(gòu)成要件同樣強(qiáng)調(diào)損害事實(shí)與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，到并非意味著損害事實(shí)與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系就不存在經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的認(rèn)定與承擔(dān)。也正是如此，其需要兼具民法和行政法所不能承載的責(zé)任認(rèn)定規(guī)則。

(二)增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的懲戒性賠償增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的懲戒性賠償是完善經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的重要支撐，具體來講，主要從以下幾方面著手:首先，將彰顯私權(quán)屬性、用于彌補(bǔ)損失的經(jīng)濟(jì)責(zé)任補(bǔ)償機(jī)制有機(jī)的結(jié)合體現(xiàn)公權(quán)屬性、用于警戒違法行為的經(jīng)濟(jì)責(zé)任懲戒機(jī)制，由此填補(bǔ)了具有反映法律責(zé)任社會(huì)性的重新配置。結(jié)合當(dāng)前現(xiàn)有的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》立法設(shè)計(jì)之“退一賠三”，筆者認(rèn)為損害賠償?shù)南拗茟?yīng)該繼續(xù)提升。其次，對于經(jīng)濟(jì)法律中責(zé)任的懲戒性賠償范圍要進(jìn)一步擴(kuò)大，如此對于涉及到需要規(guī)制的經(jīng)濟(jì)法律行為就能夠更好地在企業(yè)者與消費(fèi)者就利益沖突情形下起到協(xié)調(diào)平衡的作用。最后，為了進(jìn)一步克服和避免民事賠償機(jī)制中的局限性，需考慮將經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任懲戒性賠償數(shù)額做細(xì)化規(guī)定。除了考慮所消費(fèi)商品的本身價(jià)值，還要適當(dāng)?shù)膶⑾M(fèi)者為此商品所花費(fèi)的合理的其他成本。

(三)強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任多重機(jī)制間的配合既然經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任具有社會(huì)性，那么對于該責(zé)任的承擔(dān)形式與制裁方式就理應(yīng)當(dāng)從公法責(zé)任與私法責(zé)任的綜合性與多樣性角度考慮。在一定程度上講，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三者合力的結(jié)果。換句話講，即當(dāng)經(jīng)濟(jì)主體侵犯了他人的權(quán)益時(shí)，他很可能同時(shí)違反了一種或多種法定義務(wù)，由此產(chǎn)生的不同法律責(zé)任就需要綜合多重法律機(jī)制間的設(shè)計(jì)，尤其體現(xiàn)在制裁方式上，經(jīng)濟(jì)違法行為存在既涉及到人身，又涉及到財(cái)產(chǎn)的情形。因此，有必要對經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任設(shè)置作出明確的規(guī)定。此外，還需要將經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任不同級(jí)之間的協(xié)調(diào)、配合、銜接等相關(guān)的制度作無縫隙整合。

參考文獻(xiàn):

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篇(7)

論文摘要：分析學(xué)校體育傷害事故產(chǎn)生的原因：體育活動(dòng)本身的危險(xiǎn)性；教師疏于組織管理；場地設(shè)施存在隱患；醫(yī)務(wù)監(jiān)督不力。闡釋學(xué)校體育傷害事故的歸責(zé)原則，即過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則、公平責(zé)任原則。提出學(xué)校預(yù)防體育傷害事故的措施：教育行政部門、學(xué)校、教師應(yīng)重視安全問題；區(qū)分運(yùn)動(dòng)損傷和傷害事故；嚴(yán)格執(zhí)行教育部及相關(guān)部門法規(guī)制度；設(shè)立意外傷殘保險(xiǎn)。

學(xué)生體育傷害事故是指學(xué)校組織實(shí)施的校內(nèi)外體育活動(dòng)(包括體育課、課外體育活動(dòng)、體育競賽和課余體育訓(xùn)練)，以及在學(xué)校負(fù)有管理責(zé)任的體育場館和其他體育設(shè)施內(nèi)發(fā)生的，造成在校學(xué)生人身損害后果的事故。近年來由于種種原因，學(xué)生因參加學(xué)校體育活動(dòng)而發(fā)生意外傷害事故的現(xiàn)象屢見不鮮，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)、法律糾紛，不但給學(xué)校體育工作造成了不良影響，也給學(xué)生、家長帶來了很大的生理、精神傷害，因此，尋求有效的解決機(jī)制，建立法律保障體系，是當(dāng)前體育傷害事故急需解決的問題。

1　學(xué)校體育傷害事故產(chǎn)生的原因

1．1體育活動(dòng)本身存在一定的危險(xiǎn)性

如果學(xué)生對運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目本身存在的危險(xiǎn)缺乏預(yù)見，很可能發(fā)生意外傷害事故。有些體育活動(dòng)(如籃球、足球等)，競爭性、對抗性很強(qiáng)，特別是在激烈的比賽中，學(xué)生的集體榮譽(yù)感強(qiáng)，具有爭強(qiáng)好勝的特點(diǎn)，很容易發(fā)生意外傷害事故。

1．2教師疏于組織管理

有些體育教師和學(xué)生的安全意識(shí)不強(qiáng)，活動(dòng)過程缺乏嚴(yán)密有效的組織管理，也是發(fā)生意外傷害事故的原因之一。如鉛球、實(shí)心球兩組互推時(shí)距離太近，容易造成砸傷；快速跑時(shí)每組安排過多隊(duì)員易造成擠傷、摔傷等。

1．3場地設(shè)施存在隱患

由于資金等原因，許多學(xué)校的場地器材條件較差，存在著一定的安全隱患，如果使用方法不當(dāng)，也很容易發(fā)生意外傷害事故。如籃球架不穩(wěn)定、體操墊子太薄、跳箱山羊破舊等，均是造成學(xué)生意外傷害事故的潛在因素。

1．4醫(yī)務(wù)監(jiān)督不力

學(xué)生身體素質(zhì)、自我保護(hù)能力差是發(fā)生意外傷害事故的重要原因。學(xué)校體育活動(dòng)缺乏必要的醫(yī)務(wù)監(jiān)督，往往只提口號(hào)，流于形式，得不到真正落實(shí)。如很多運(yùn)動(dòng)會(huì)的競賽規(guī)程中都有明確規(guī)定，身體不健康者不能參加比賽，而比賽前有無身體檢查則不得而知。

2　學(xué)校體育傷害事故的歸責(zé)原則

所謂歸責(zé)，是指侵權(quán)行為人的行為或物件致他人損害的事實(shí)發(fā)生以后，應(yīng)以何種依據(jù)使其負(fù)責(zé)。而歸責(zé)原則是確定行為人侵權(quán)民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。在學(xué)校體育傷害事故中，哪些是責(zé)任事故，哪些是非責(zé)任事故，如何劃定事故的責(zé)任，以減少事故的發(fā)生，是許多體育工作者十分關(guān)注的問題。學(xué)校體育傷害事故的歸責(zé)原則共有以下幾種。

2．1過錯(cuò)責(zé)任原則

過錯(cuò)責(zé)任原則是民事責(zé)任的一項(xiàng)基本原則，它同時(shí)適用于侵權(quán)行為責(zé)任和違約行為責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@一規(guī)定表明我國民事立法已把過錯(cuò)責(zé)任原則以法律的形式固定下來，并確認(rèn)其作為一般歸責(zé)原則的法律地位。

2002年9月1日，由教育部頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》正式實(shí)施。其中第8條第2款對學(xué)生傷害事故適用過錯(cuò)責(zé)任作了具體規(guī)定：因?qū)W校、學(xué)生或其他相關(guān)當(dāng)事人的過錯(cuò)造成的學(xué)生傷害事故，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)其行為過錯(cuò)程度的比例及其與損害后果之間的因果關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。即認(rèn)定事故的責(zé)任歸屬，不能簡單地認(rèn)為只要事故發(fā)生，都一律由學(xué)校負(fù)責(zé)。對事故的發(fā)生，學(xué)校如有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。如沒有過錯(cuò)，一般情況下，不承擔(dān)責(zé)任或分擔(dān)責(zé)任”。

在學(xué)校體育傷害事故的民事法律責(zé)任中，在歸責(zé)原則上可適用過錯(cuò)責(zé)任原則，關(guān)鍵是如何在實(shí)踐中準(zhǔn)確界定學(xué)校有無過錯(cuò)。學(xué)校有過錯(cuò)，就應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任；學(xué)校無過錯(cuò)，就不負(fù)賠償責(zé)任；學(xué)校有部分過錯(cuò)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分的法律責(zé)任。例如：如果學(xué)校疏于對體育場地、器材等的維護(hù)和管理，或者體育教師在學(xué)校體育活動(dòng)中未盡義務(wù)，由此而發(fā)生的體育傷害事故，則學(xué)校在主觀上具有明顯的過錯(cuò)，其法律責(zé)任不可推卸。

2．2無過錯(cuò)責(zé)任原則

無過錯(cuò)責(zé)任原則也稱為客觀責(zé)任原則，是指在特殊情況下，無過錯(cuò)的行為人也要承擔(dān)民事責(zé)任的原則?！睹穹ㄍ▌t》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@是承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任的法律依據(jù)。

無過錯(cuò)學(xué)校體育傷害事故，當(dāng)事人雙方都沒有過錯(cuò)，此類事故占相當(dāng)大的比例。體育運(yùn)動(dòng)本身具有群體性、對抗性及人身危險(xiǎn)性，出現(xiàn)人身傷害事件屬于正常現(xiàn)象，只要不是運(yùn)動(dòng)員故意或者違反運(yùn)動(dòng)規(guī)則的行為，而是在正常的體育活動(dòng)中造成其它運(yùn)動(dòng)員或者參觀者的傷害，都不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定事故當(dāng)事人雙方有過錯(cuò)。

學(xué)校在學(xué)校體育傷害事故中是否適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，關(guān)鍵看現(xiàn)行法律有無規(guī)定。我國《民法通則》規(guī)定：適用無過錯(cuò)責(zé)任原則的只有國家機(jī)關(guān)侵權(quán)責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、高度危險(xiǎn)作業(yè)責(zé)任、污染環(huán)境責(zé)任等幾種情形，其中沒有學(xué)校體育傷害事故責(zé)任。因此，由于沒有法律的明文規(guī)定，學(xué)校在體育傷害事故中適用無過錯(cuò)責(zé)任原則便無法律依據(jù)。即學(xué)校不應(yīng)當(dāng)依據(jù)無過錯(cuò)責(zé)任原則承擔(dān)民事責(zé)任。

2．3公平責(zé)任原則

所謂公平責(zé)任原則，又稱衡平責(zé)任原則，是指當(dāng)事人在對造成損害均無過錯(cuò)的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，責(zé)令加害人對受害人的損失給予適當(dāng)補(bǔ)償。

學(xué)校體育傷害事故的處理，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮公平責(zé)任原則。由于體育運(yùn)動(dòng)的特殊性，學(xué)校體育傷害事故的起因是多種多樣的。比如足球規(guī)則允許身體的合理沖撞，拳擊、跆拳道、柔道、摔跤、擊劍等是直接將對方的身體作為攻擊目標(biāo)，幾乎所有的體育比賽因規(guī)則內(nèi)的犯規(guī)而造成的損害在法律上均應(yīng)免責(zé)。

對于《學(xué)生傷害事故處理辦法》第l2條第l款的規(guī)定：“在對抗性或者具有風(fēng)險(xiǎn)性的體育競賽活動(dòng)中發(fā)生意外傷害的，學(xué)校已履行了相應(yīng)職責(zé)，行為并無不當(dāng)?shù)?，無法律責(zé)任。”但對于損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，學(xué)校和學(xué)生均無過錯(cuò)的一些特殊情況，應(yīng)以公平作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實(shí)際情況和可能，由雙方當(dāng)事人公平地分擔(dān)責(zé)任，其與過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則有明顯區(qū)別，它依據(jù)公平、社會(huì)共同生活規(guī)則，雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況和實(shí)際情況，確定賠償責(zé)任。

《民法通則》第132條關(guān)于“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，就是公平責(zé)任原則的法律依據(jù)?？梢姡截?zé)任原則的設(shè)定，彌補(bǔ)了過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則的缺陷。因此，適用公平責(zé)任原則，由當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際情況，公平合理地分擔(dān)損失，無疑是一個(gè)理想的解決辦法。嚴(yán)格地講，適用公平責(zé)任原則，學(xué)校承擔(dān)的民事責(zé)任不是損害責(zé)任，而更具有補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)。

3　學(xué)校在體育傷害事故中的法律責(zé)任

教育部頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》規(guī)定：學(xué)校的場地、其他公用設(shè)施，以及提供給學(xué)生使用的學(xué)具、教育教學(xué)設(shè)施、設(shè)備不符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，或者有明顯不安全因素的，學(xué)校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學(xué)生，或者在履行職責(zé)過程中違反工作要求、操作規(guī)程、職業(yè)道德或者其他有關(guān)規(guī)定的等，學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

《學(xué)生傷害事故處理辦法》具體規(guī)定在6種情形的學(xué)生傷害事故中，如學(xué)校已履行了相應(yīng)職責(zé)，行為并無不當(dāng)?shù)?，學(xué)校無法律責(zé)任。其中，學(xué)生有特異體質(zhì)、特定疾病或者異常心理狀態(tài)，學(xué)校不知道或者難于知道的，在對抗性或者具有風(fēng)險(xiǎn)性的體育競賽活動(dòng)中發(fā)生意外傷害的，雖然學(xué)校不承擔(dān)法律責(zé)任，但應(yīng)適用公平責(zé)任原則。

學(xué)校體育是學(xué)校教育的重要組成部分，是國民體育的基礎(chǔ)，是體育工作的戰(zhàn)略重點(diǎn)。學(xué)校在學(xué)校體育傷害事故中的歸責(zé)原則上，適用過錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。結(jié)果是無論適用哪一原則，學(xué)校都不能免責(zé)。而學(xué)校作為公益性的教學(xué)機(jī)構(gòu)，其民事權(quán)利能力又要受到一定的法律限制，客觀上也不宜承擔(dān)過多的賠償責(zé)任，關(guān)于學(xué)校體育的特別法規(guī)，也沒有規(guī)定學(xué)校在體育傷害事故中的法律責(zé)任，因而產(chǎn)生法律沖突。因此要進(jìn)一步完善立法，加強(qiáng)司法解釋。當(dāng)然，將學(xué)校體育傷害事故的處理，納入社會(huì)保障體系，通過建立體育保險(xiǎn)來解決受害者和學(xué)校的后顧之憂，應(yīng)該是各方面都能接受的方案。因此，建立體育保險(xiǎn)勢在必行。

4　學(xué)校體育傷害事故的預(yù)防措施

對于學(xué)校體育傷害事故，現(xiàn)在法律保障體系不完備，還沒有有效的解決機(jī)制，加之社會(huì)輿論壓力增大，學(xué)校也只能消極防范。很多學(xué)校取消了對抗性強(qiáng)、有風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)，連傳統(tǒng)的跳山羊、翻單杠也被禁止，還有的學(xué)校下課不讓學(xué)生去操場。但這種以犧牲大多數(shù)學(xué)生參加體育活動(dòng)的權(quán)利為代價(jià)，在“溫室”內(nèi)推進(jìn)素質(zhì)教育，將阻礙學(xué)生的全面發(fā)展。

4．1重視安全問題

把安全教育當(dāng)作學(xué)校體育的任務(wù)之一，認(rèn)真履行其監(jiān)護(hù)義務(wù)。作為教師要盡職盡責(zé)、合理組織、精心安排、耐心教導(dǎo)，教育學(xué)生時(shí)刻注意安全，杜絕重大、特大傷害事故的發(fā)生。學(xué)生參加體育活動(dòng)應(yīng)堅(jiān)持因地制宜、因人制宜、量力而行、科學(xué)鍛煉的原則，學(xué)校應(yīng)真正加強(qiáng)對體育活動(dòng)的醫(yī)務(wù)監(jiān)督和嚴(yán)密有效的組織管理，提高學(xué)生對運(yùn)動(dòng)危險(xiǎn)的預(yù)見性，做到防患于未然。

4．2正確區(qū)分運(yùn)動(dòng)損傷和傷害事故

正確認(rèn)識(shí)體育活動(dòng)中的運(yùn)動(dòng)損傷，不能把正常的運(yùn)動(dòng)損傷和傷害事故混為一談，更不能因正常的運(yùn)動(dòng)損傷而影響學(xué)校體育工作。對于發(fā)生的傷害事故要認(rèn)真分析原因，查找責(zé)任人，并及時(shí)提出整改措施，不能姑息遷就，并從中吸取教訓(xùn)。

4．3嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)法規(guī)與制度

正確認(rèn)識(shí)和對待體育傷害事故，進(jìn)一步明確校方、教師、學(xué)生之間的責(zé)任關(guān)系，提出具體的要求，使學(xué)校體育的各項(xiàng)活動(dòng)有法可依、有章可循，從而保障三者的合法權(quán)益。決不能以犧牲教學(xué)為代價(jià)消極地預(yù)防傷害事故，要求學(xué)校、家長、體育教師以及全社會(huì)共同努力，以積極的態(tài)度和認(rèn)真負(fù)責(zé)的精神對待體育傷害事故，保障學(xué)生的健康成長。

4．4設(shè)立體育意外傷殘保險(xiǎn)

借鑒國外學(xué)校體育傷害事故的處理辦法及補(bǔ)償制度，盡快建立符合我國國情的學(xué)校體育傷害事故法律法規(guī)，將學(xué)校體育傷害事故的處理納入社會(huì)保障體系，通過建立體育保險(xiǎn)解決學(xué)生與學(xué)校的后顧之憂。由國家、社會(huì)、學(xué)校、家長共同支付其費(fèi)用，減輕學(xué)校和教師因意外事故而造成的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

2001年7月16日，上海市人大常委會(huì)通過的《上海市中小學(xué)校學(xué)生傷害事故處理?xiàng)l例(草案)》中規(guī)定：中小學(xué)校在學(xué)生傷害事故中承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，學(xué)校以投保險(xiǎn)的方式，對受傷學(xué)生進(jìn)行賠償，這對于今后處理類似的意外事故具有借鑒意義。

5　結(jié)論