序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇刑法學(xué)研究論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

我國(guó)法律的發(fā)展經(jīng)過了早期的“刑法時(shí)代”,于20世紀(jì)80年代以后進(jìn)入“民法時(shí)代”,及至當(dāng)今步入“憲法時(shí)代”,刑法的地位似乎日益式微。但是,在整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域一片欣欣向榮的大背景下,刑法學(xué)研究領(lǐng)域也顯得異常繁榮。

成百上千的刑法論著和人數(shù)空前的刑法學(xué)研究者,無不表明了這一點(diǎn)。成就當(dāng)然是顯著的:以應(yīng)然性及價(jià)值批判為主要內(nèi)容的刑法哲學(xué)極大地推進(jìn)了刑法理論的研究層次;以解釋刑法規(guī)范為主旨的純正刑法解釋學(xué)的出現(xiàn)指明了刑法學(xué)研究的科學(xué)方向并方興未艾;以倡導(dǎo)刑法和刑法運(yùn)行內(nèi)外協(xié)調(diào)的刑事一體化觀念擴(kuò)充了刑法學(xué)的研究視野并逐步深入人心;以突出的外語能力和學(xué)術(shù)能力為基礎(chǔ)、以批判分析國(guó)內(nèi)外刑法理論為內(nèi)容的比較刑法學(xué)得到了迅速發(fā)展;等等.但是,透過琳瑯滿目的皇皇論著,明眼人不難發(fā)現(xiàn),我國(guó)刑法學(xué)的研究存在著方法論上的嚴(yán)重不足。具體表現(xiàn)為:刑法學(xué)研究重內(nèi)容輕方法、重邏輯推理輕實(shí)證分析、重法學(xué)理論輕其他學(xué)科知識(shí)等。刑法學(xué)應(yīng)同時(shí)兼有的形式科學(xué)、實(shí)證科學(xué)及人文科學(xué)特性被忽視,刑法學(xué)與其他學(xué)科之間的關(guān)系被淡化。然而,正如黑格爾所說,學(xué)科的研究方法并不是外在的形式,而是內(nèi)容的靈魂。

①在一切哲學(xué)家那里,體系都是暫時(shí)的東西,但包含在體系中真正有價(jià)值的方法卻可以成功地啟人心智、發(fā)人深思。從某種意義上講,科學(xué)的研究方法比結(jié)論更為重要。結(jié)論難免受到時(shí)代的局限,可能隨時(shí)間的推移而過時(shí),或由正確變成錯(cuò)誤,或由整體變成局部,但正確的方法卻能給人們提出獨(dú)立探索的合理途徑,并且能夠反過來檢驗(yàn)結(jié)論。溫故而知新,鑒往而知來。為推動(dòng)我國(guó)刑法學(xué)研究向縱深處發(fā)展,筆者主張對(duì)我國(guó)刑法學(xué)的研究進(jìn)行方法論上的反省,并提倡重構(gòu)我國(guó)刑法學(xué)研究的“方法群”。

長(zhǎng)期以來,我國(guó)刑法學(xué)研究者習(xí)慣于形式科學(xué)的抽象思辨、定性分析方法。換言之,單一的形式科學(xué)研究方法長(zhǎng)期以來占據(jù)著我國(guó)刑法學(xué)研究方法的主導(dǎo)地位。刑法學(xué)者們擅長(zhǎng)于以概念為核心進(jìn)行邏輯的分析歸納,通過對(duì)某一問題提出理論的設(shè)定或約定而為刑事司法實(shí)踐提供形式規(guī)則,至于這些規(guī)則的真實(shí)有效性也就可想而知了。

由于大家過分地關(guān)心刑法體系內(nèi)部規(guī)范、概念之間的關(guān)系,而不關(guān)心推理過程中各法律命題的實(shí)質(zhì)內(nèi)容,因此,絕大多數(shù)的刑法論著仍然停留在傳統(tǒng)的邏輯形式提供的兩種基本法律推理模式上,即演繹推理和歸納推理,而其他如實(shí)踐推理、辯證推理等推理形式卻未得到運(yùn)用。特別是對(duì)刑法分則的論證,幾乎是千遍一律地遵循著由“概念/含義”到“構(gòu)成要件”及至“罪與非罪的區(qū)分/此罪與彼罪的界限”這樣一種“八股”式的三段論格式。學(xué)者們總以為法條、原則、概念可以解決問題,把法條弄細(xì)弄通了,就可以保證世界秩序的良好,似乎概念、原則、法條永遠(yuǎn)是正確的。實(shí)際上,這種刻舟求劍式的形式主義做法極大地影響了我國(guó)刑事立法和刑事司法的發(fā)展,并使刑法理論研究長(zhǎng)期徘徊在低層次的水平。例如,最高司法機(jī)關(guān)不停地頒發(fā)大量刑法司法解釋,各級(jí)法院的法官對(duì)于“不明確”的刑法術(shù)語或概念動(dòng)輒求助于“明確”的司法解釋,要求修改刑法、增加新罪、指責(zé)刑法規(guī)范不明確的“學(xué)術(shù)”探討屢見不鮮,在文字邏輯的論證上明確了某一刑法規(guī)范但一落實(shí)到實(shí)務(wù)上卻相差甚遠(yuǎn),等等,諸種現(xiàn)象不一而足。這些現(xiàn)象哪一個(gè)不是與這種偏重形式科學(xué)的研究方法有關(guān)呢?

然而,刑法學(xué)是應(yīng)用科學(xué)而非純理論科學(xué),僅憑純粹的邏輯演繹和理論認(rèn)識(shí),不足以解決實(shí)際問題。兼具形式科學(xué)與實(shí)證科學(xué)特點(diǎn)的刑法學(xué),在形式、邏輯的研究方法之外,也需要經(jīng)驗(yàn)、實(shí)證的研究。作為實(shí)證科學(xué)的刑法學(xué)強(qiáng)調(diào)的是研究過程和方法的實(shí)證性、定量性。龍勃羅梭之所以在刑法史上名垂千古,不是因?yàn)樗摹疤焐缸锶苏f”,而是因?yàn)樗樟水?dāng)時(shí)達(dá)爾文的“進(jìn)化論”并采用了臨床精神分析等自然科學(xué)的實(shí)證方法,引發(fā)了刑法學(xué)領(lǐng)域的一場(chǎng)方法論革命。

方法論的革命導(dǎo)致刑事實(shí)證學(xué)派的產(chǎn)生,進(jìn)而極大地推動(dòng)了刑法理論的發(fā)展和近代各國(guó)刑法制度的形成。跳出概念體系、理論爭(zhēng)論之外,實(shí)證的方法也許更能給我們以啟迪。以故意犯罪是否要求有違法性的認(rèn)識(shí)為例。

這一長(zhǎng)期以來在我國(guó)刑法理論上有爭(zhēng)議的問題,存在著“必要說”和“不要說”兩種主要對(duì)立觀點(diǎn)?？墒?“國(guó)外的一些相當(dāng)嚴(yán)格的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn),普通人與關(guān)在監(jiān)獄中的罪犯對(duì)法律的了解(或不了解)程度基本相同,其差別不具有統(tǒng)計(jì)學(xué)上的意義;有時(shí)甚至是后者對(duì)法律了解得更多?！雹谌绻覈?guó)刑法學(xué)者也展開這樣的實(shí)證分析,“不要說”當(dāng)然會(huì)受到更有力的材料支持并發(fā)現(xiàn)故意犯罪違法性認(rèn)識(shí)之要求與否的爭(zhēng)論在實(shí)踐中也許是不存在的,可能只是學(xué)者們從邏輯上推導(dǎo)出來的一個(gè)偽命題。只有對(duì)諸如各類刑事案件的特點(diǎn)、各類犯罪人的人格特征、犯罪原因等問題,通過統(tǒng)計(jì)、觀察、調(diào)查等方法獲取經(jīng)驗(yàn)事實(shí),在此基礎(chǔ)之上再予以分析,才能建立某種新的理論命題或檢驗(yàn)原有的理論命題正如龍勃羅梭和他的弟子們所做的一樣。惟有如此,我們對(duì)相關(guān)問題的研究才能既具有理性,又具有感性,從而使刑法學(xué)充分體現(xiàn)實(shí)踐理性學(xué)科的特點(diǎn),也使我們的說理不至于蒼白,流于表面化。

使用實(shí)證的方法研究刑法,有兩個(gè)問題需要特別說明。一是實(shí)證方法中的定量分析針對(duì)的是研究過程中的材料,而不是理論或刑法的運(yùn)用本身。比如,我們可以通過統(tǒng)計(jì)顯示實(shí)踐中故意犯罪人不具有違法性認(rèn)識(shí)的數(shù)量并以此作為分析故意犯罪違法性認(rèn)識(shí)的論據(jù)。也許統(tǒng)計(jì)數(shù)字會(huì)使我們認(rèn)為故意犯罪中的認(rèn)識(shí)因素不需要特別強(qiáng)調(diào)違法性認(rèn)識(shí),只需要事實(shí)的認(rèn)識(shí)。但這絕不是說,我們將故意犯罪本身量化。比如,研究者將“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”中的“會(huì)”量化為70%的可能性。果如此,那是不合理地將社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域里的刑法學(xué)等同于自然科學(xué)。它非但不是筆者所言的實(shí)證分析方法中的定量分析,同時(shí)也是與刑法學(xué)的學(xué)科屬性相違背的做法。也因此,筆者對(duì)于刑法理論中倡導(dǎo)電腦量刑等違背刑法學(xué)科特性的做法持反對(duì)態(tài)度。再者,強(qiáng)調(diào)使用實(shí)證的方法研究刑法學(xué)并不是說要將價(jià)值問題作為非理性的刑法問題排除在作為科學(xué)的刑法學(xué)之外。每一項(xiàng)刑法規(guī)范都是一項(xiàng)價(jià)值判斷,刑法的價(jià)值問題是一個(gè)不可回避的問題,也是刑法思想史上富有魅力、令人神往的永恒主題。“思想盛而實(shí)證衰,學(xué)術(shù)研究則近乎等于邏輯游戲;實(shí)證盛而思想衰,學(xué)術(shù)研究充其量不過是堆砌數(shù)據(jù)。”

②所以,筆者力倡刑法學(xué)研究中抽象思辨與實(shí)證分析兩種方法的并行,反對(duì)任何形式的厚此薄彼。

只有將理性分析與非理性體驗(yàn)結(jié)合起來,才能相對(duì)完整地把握刑法作為形式科學(xué)和實(shí)證科學(xué)的特征。除形式科學(xué)與實(shí)證科學(xué)特性之外,人文科學(xué)特性的刑法學(xué)還要求在方法論上按照人文科學(xué)的研究思路研究刑法,通過內(nèi)在的理解來闡釋刑法的文化意義,關(guān)注各種刑法文化的特殊性和差異性。不過,由于人文研究強(qiáng)調(diào)從內(nèi)在的、精神的方面理解和解釋各種法律現(xiàn)象,強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人內(nèi)心體驗(yàn)、理解和解釋的強(qiáng)調(diào),從而容易使研究蒙上令人難以忍受的主觀主義、相對(duì)主義色彩,因此,筆者以為,該方法在刑法學(xué)的研究中可以使用但不宜過分提倡。形式科學(xué)的抽象思辨與邏輯推理方法、實(shí)證科學(xué)的經(jīng)驗(yàn)研究與定量分析方法、人文科學(xué)的內(nèi)在理解和解釋方法,形成刑法學(xué)研究“方法群”中的縱向結(jié)構(gòu)。橫向上,刑法學(xué)研究應(yīng)該努力借鑒其他學(xué)科先進(jìn)的方法。

“中國(guó)法學(xué)學(xué)術(shù)的明顯弱點(diǎn)是學(xué)術(shù)視野不夠開闊,往往局限于自己的領(lǐng)域,對(duì)新知識(shí),不僅對(duì)其他科學(xué)或社會(huì)科學(xué)、人文學(xué)科的知識(shí)不愿了解,或沒有能力了解,甚至對(duì)法學(xué)內(nèi)相關(guān)的各分支學(xué)科有時(shí)也不愿關(guān)心。”

篇(2)

關(guān)鍵詞：國(guó)際刑法；國(guó)際刑法學(xué)；范式

作為一個(gè)“稚氣未脫”的年輕學(xué)科，國(guó)際刑法學(xué)急需通過一種全局性的視角一覽概貌，從而在有限的共識(shí)中去重新審視和理解國(guó)際刑法學(xué)。對(duì)于這種“總體性檢視”而言，范式理論無疑是最行之有效的分析工具。本文中，我們有意跳出學(xué)界關(guān)于范式形態(tài)的爭(zhēng)論，而將重點(diǎn)置于彰顯范式獨(dú)特的邏輯格調(diào)，突出其對(duì)于認(rèn)識(shí)和檢視國(guó)際刑法研究的學(xué)術(shù)價(jià)值。進(jìn)而以范式理論為施力點(diǎn)，廓清國(guó)際刑法學(xué)的價(jià)值設(shè)定、問題場(chǎng)域、知識(shí)架構(gòu)、方法徑路，以確定國(guó)際刑法學(xué)的獨(dú)立品格，并在整合與梳理的基礎(chǔ)上，反思并針砭國(guó)際刑法研究，以期以研究范式的思考撬動(dòng)國(guó)際刑法研究的勃興。

一、“范式”的學(xué)術(shù)功能與國(guó)際刑法學(xué)

“范式”一詞自時(shí)興以來，由于其常常被不經(jīng)界定地使用，新的使用伴隨而來的是千秋各異的概念形態(tài)，“范式”連同其伴生詞“范式轉(zhuǎn)換”已經(jīng)令人尷尬地隨處可見，說是“范式濫觴”也不為過，連庫恩本人都不得不承認(rèn)“范式”這個(gè)詞已經(jīng)失控了［1］。因此，要想運(yùn)用“范式”重新審視國(guó)際刑法學(xué)，必須拋開那些眼花繚亂的范式概念，正本清源，回歸庫恩。我們認(rèn)為，范式是指學(xué)術(shù)共同體的世界觀，以及在觀念價(jià)值指引下劃定的論域范圍，構(gòu)建的知識(shí)框架和適用的研究方式，是一個(gè)以價(jià)值信念為內(nèi)核，統(tǒng)籌研究范圍、體系架構(gòu)、分析進(jìn)路的學(xué)科范疇；同樣，范式也是一個(gè)集范式確立、范式內(nèi)部完善、范式轉(zhuǎn)換一系列過程的靈動(dòng)的學(xué)科分析思路。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，庫恩在科學(xué)巨變，學(xué)科更迭、橫斷、交融大背景下，富有創(chuàng)造性地提出范式理論，這對(duì)于研究邊緣學(xué)科、新興學(xué)科的演進(jìn)和發(fā)展尤為重要，對(duì)于國(guó)際刑法學(xué)更是如此。因?yàn)?，范式理論不管是在?shí)然方面分析國(guó)際刑法學(xué)的學(xué)科體系，考量學(xué)科發(fā)展程度，還是從應(yīng)然出發(fā)洞見國(guó)際刑法研究中存在的問題，優(yōu)化調(diào)整學(xué)科走向上，都頗具啟發(fā)性。一方面，范式理論具有強(qiáng)大的整合力與規(guī)范力。當(dāng)前國(guó)際刑法學(xué)的研究可謂是國(guó)際法學(xué)者和刑法學(xué)者自成一家、分庭抗禮、爭(zhēng)論不休，亟待歸攏與厘清。但國(guó)際刑法學(xué)觀點(diǎn)眾多、理論繁雜，不可能也沒有必要面面俱到地進(jìn)行梳理與整理，而范式思考則提供了整合國(guó)際刑法學(xué)的契機(jī)。范式作為一種分析理論，一種邏輯連貫的研究思路，不但整體性地、鋪開性地對(duì)整個(gè)國(guó)際刑法的研究作以宏大敘事，更重點(diǎn)突出、層次分明地選取國(guó)際刑法學(xué)的立場(chǎng)、視野、邏輯及方法這四個(gè)層面進(jìn)行細(xì)致思考，對(duì)國(guó)際刑法的價(jià)值信念、問題界域的劃定、學(xué)科體系的構(gòu)造及研究方法與論證徑路選取進(jìn)行生動(dòng)反映。不僅如此，國(guó)際刑法研究范式的思考還為國(guó)際刑法的學(xué)術(shù)研究與學(xué)術(shù)評(píng)判提供共同章法，避免學(xué)術(shù)研究處于雜亂無章、混沌無序的狀態(tài)，并且能夠凝聚學(xué)術(shù)群體，搭建學(xué)術(shù)平臺(tái)，構(gòu)筑學(xué)術(shù)合力。重要的是范式本身還表征著一種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)和學(xué)術(shù)品格（學(xué)術(shù)形象），標(biāo)志著一門學(xué)科成為獨(dú)立學(xué)科的“必要條件”和“成熟標(biāo)志”［2］。換言之，國(guó)際刑法研究范式的確立也是國(guó)際刑法獨(dú)立學(xué)科的確立。另一方面，范式理論還是學(xué)科自我完善的手段和工具，為學(xué)科的發(fā)展和革命提供動(dòng)力。對(duì)國(guó)際刑法研究范式的思考應(yīng)當(dāng)是持續(xù)的、不間斷的，這樣才能在梳理整個(gè)國(guó)際刑法研究的過程中發(fā)現(xiàn)問題。有的缺陷是局部的、細(xì)節(jié)性的，只需加強(qiáng)關(guān)注、適當(dāng)調(diào)整，便能使國(guó)際刑法的研究范式日趨成熟，而有的卻是整體性的范式危機(jī)，必須要通過范式轉(zhuǎn)換來實(shí)現(xiàn)學(xué)科的突破。作為起步較晚的交叉學(xué)科，國(guó)際刑法學(xué)急需通過范式理論了解國(guó)際刑法研究的實(shí)然狀態(tài)，并借助范式理論流動(dòng)的、發(fā)展的眼光明確國(guó)際刑法研究的應(yīng)然形態(tài)，運(yùn)用范式理論進(jìn)行學(xué)科定位，整合學(xué)科資源，透視學(xué)科體系，進(jìn)而完善國(guó)際刑法研究的本體論與方法論。

二、范式理論檢視下的國(guó)際刑法學(xué)

1．價(jià)值目標(biāo)以國(guó)際與國(guó)家兩級(jí)刑事法治為價(jià)值統(tǒng)領(lǐng)法律總是在作著價(jià)值選擇，一個(gè)法律學(xué)科也很難有一個(gè)既定的或是唯一的價(jià)值取向，尤其對(duì)于國(guó)際刑法學(xué)這樣復(fù)雜的學(xué)科而言。保障人權(quán)、維護(hù)、維護(hù)世界秩序、實(shí)現(xiàn)刑事司法正義等，都是國(guó)際刑法需要考量的價(jià)值因素，而這些價(jià)值之間一定程度上存在著矛盾與沖突，這與國(guó)際社會(huì)的文化與社會(huì)價(jià)值分歧及利益牽扯不清有關(guān)。對(duì)于國(guó)際刑法的研究者而言，微觀地抽出多元價(jià)值中的單個(gè)進(jìn)行分析并非難事，但要宏觀地系統(tǒng)地平衡和統(tǒng)籌這些多元價(jià)值確是不易的。為此，我們主張藉用陳興良教授提出的“刑事法治”一詞來統(tǒng)攝國(guó)際刑法的價(jià)值目標(biāo)。原因在于：多年來，各國(guó)和國(guó)際社會(huì)一直致力于法治建設(shè)。聯(lián)合國(guó)已將促進(jìn)國(guó)家和國(guó)際兩級(jí)法治作為其使命的核心，更是將國(guó)際刑法作為法治發(fā)展的重要議題。另一方面，在國(guó)際刑事法庭和國(guó)際刑事法院的文件中也頻繁出現(xiàn)“法治”的身影①?？梢哉f，國(guó)際社會(huì)對(duì)法治精神的推崇，國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)對(duì)法治價(jià)值的迫切追求，無不反映法治作為一種共同的價(jià)值觀已經(jīng)由國(guó)家層面滲透到國(guó)際層面。然而，法治作為共同的價(jià)值信念，所有法律學(xué)科將其價(jià)值目標(biāo)歸結(jié)為法治都無可指摘，那是否意味著用法治對(duì)國(guó)際刑法的價(jià)值進(jìn)行描述是“真理性的廢話”呢？確實(shí)，國(guó)際刑法的價(jià)值只是法治價(jià)值的一部分。因此，我們主張借用“刑事法治”來表征著刑事法領(lǐng)域的法治狀態(tài)，從而將國(guó)際刑法的價(jià)值限縮在刑事領(lǐng)域，體現(xiàn)刑事領(lǐng)域的良法之治與善法之治。追溯歷史，20世紀(jì)前半葉，第一次世界大戰(zhàn)和第二次世界大戰(zhàn)使全世界人民飽受戰(zhàn)爭(zhēng)摧殘，國(guó)際社會(huì)開始擱置爭(zhēng)議，把目光重新投射到個(gè)體的“人”，國(guó)際法也因此重拾人本主義。這種人本主義轉(zhuǎn)向，要求國(guó)際社會(huì)通過運(yùn)用國(guó)際刑法以實(shí)現(xiàn)國(guó)際刑事法治。反過來，國(guó)際刑事法治作為國(guó)際刑法的價(jià)值設(shè)定，一方面要求國(guó)際刑事立法蘊(yùn)含人權(quán)和人道的價(jià)值，且刑事法規(guī)范的制定從程序上是符合商談理性的①；另一方面強(qiáng)調(diào)國(guó)際刑法應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?guó)家的普遍崇尚與尊重，彌補(bǔ)國(guó)際刑法在執(zhí)行上的不足。毫不夸張地說，國(guó)際刑法正因?yàn)轶w現(xiàn)國(guó)際刑事法治這種價(jià)值，才得以立足于國(guó)際社會(huì)，真正發(fā)揮其效用。然而，這并不意味著國(guó)際刑法只追求國(guó)際刑事法治這一層價(jià)值，國(guó)際刑法也旨在推動(dòng)國(guó)家刑事法治的發(fā)展。追溯國(guó)際刑法的歷史，貫穿國(guó)際刑法發(fā)展的主線就是“懲治國(guó)際犯罪”，在多個(gè)國(guó)家無法單向地遏制一項(xiàng)嚴(yán)重犯罪后，這些國(guó)家便尋求多邊的力量打擊犯罪，逐漸形成一個(gè)以懲治國(guó)際犯罪為核心功能的規(guī)范體系，即國(guó)際刑法。這意味著國(guó)際刑法必須有助于改善國(guó)家刑事法治，并能有效防止和懲治國(guó)際犯罪。換言之，國(guó)際刑法的出發(fā)點(diǎn)是國(guó)家的刑事法治，落腳點(diǎn)也是國(guó)家的刑事法治。因此，國(guó)際刑法不僅追求國(guó)際刑事法治，也以推進(jìn)國(guó)家刑事法治的發(fā)展和完善為目的，是以國(guó)際與國(guó)家兩級(jí)刑事法治為價(jià)值追求的。2．論域張力以國(guó)際犯罪之懲治為論域范圍從目前的情況來看，由于知識(shí)背景不同，學(xué)術(shù)立場(chǎng)與研究視角各異，國(guó)際刑法的研究者對(duì)國(guó)際刑法研究客體的范圍界限及其本質(zhì)屬性具有不同的觀點(diǎn)。加之至今并沒有具有規(guī)范效力的國(guó)際刑法概念，因此學(xué)者們實(shí)際上是根據(jù)已有的思考模式和研究經(jīng)驗(yàn)將一系列范疇組合在一起構(gòu)造出一個(gè)國(guó)際刑法，其整合的基礎(chǔ)是一個(gè)目的上的或者功能上的牽引力，而這個(gè)牽引力就是國(guó)際刑法的核心目標(biāo)“懲治國(guó)際犯罪”。這是毋庸置疑的，國(guó)際刑法研究的就是國(guó)際犯罪是什么及如何預(yù)防和懲治的問題。研究者應(yīng)當(dāng)從該功能出發(fā)，發(fā)現(xiàn)并確定國(guó)際刑法研究的具體客體。當(dāng)然這里需要先界定什么是“國(guó)際犯罪”，我們承認(rèn)一些學(xué)者的觀點(diǎn)，即必須先存在國(guó)際社會(huì)，國(guó)際犯罪才能稱其為國(guó)際犯罪［3］，但并不能因此認(rèn)為國(guó)際刑法是國(guó)際法對(duì)國(guó)際犯罪進(jìn)行規(guī)制的規(guī)范。事實(shí)上，國(guó)際犯罪并不是只能運(yùn)用國(guó)際法規(guī)制，用以實(shí)現(xiàn)打擊國(guó)際犯罪的目的規(guī)范包括國(guó)內(nèi)刑事法。從功能層面上講，將國(guó)際刑法稱之為國(guó)際犯罪防治法也未嘗不可。換言之，國(guó)際刑法研究的問題場(chǎng)域不能跳出打擊國(guó)際犯罪的功能目標(biāo)設(shè)定。如果將國(guó)際和國(guó)家兩級(jí)刑事法治的核心價(jià)值作為中心，那么打擊國(guó)際犯罪就是半徑，它們畫出了整個(gè)國(guó)際刑法的研究場(chǎng)域。而打擊國(guó)際犯罪的這個(gè)目的是國(guó)際法或國(guó)內(nèi)刑事法單方面發(fā)力所不能達(dá)到的，由此驅(qū)動(dòng)了國(guó)際法的刑事化和刑事法的國(guó)際化并產(chǎn)生了一個(gè)獨(dú)特的國(guó)際刑法［4］。因此，懲治國(guó)際犯罪的功能目的設(shè)定，為國(guó)際刑法研究范式在論域張力上提供了一種獨(dú)特的面向。這里我們并沒給出國(guó)際刑法研究的確切內(nèi)容，國(guó)際刑法是一個(gè)開放的領(lǐng)域，即使是此時(shí)已有定數(shù)，也并不代表國(guó)際刑法研究疆域在將來的某一時(shí)刻不會(huì)改變，或許難以預(yù)期的事件會(huì)像過去那樣影響國(guó)際刑法的發(fā)展。然而可以肯定的是，以打擊國(guó)際犯罪作為目標(biāo)設(shè)定，便意味著哪里需要刑事法去規(guī)制國(guó)際犯罪，國(guó)際刑法的觸角就會(huì)延伸到哪里。3．體系架構(gòu)實(shí)體與程序的雙線展開“具備共識(shí)性的較為完善的體系的確立，是一門學(xué)科成熟的標(biāo)志，也是該學(xué)科升華出自己的研究范式的必要條件。”［5］就法學(xué)學(xué)科而言，其研究體系多源于法典的體系構(gòu)造，但國(guó)際刑法尚未形成規(guī)范效力的法典，且國(guó)際刑法產(chǎn)生于懲治國(guó)際犯罪的實(shí)踐中，這些實(shí)踐多是權(quán)宜之計(jì)，因此本質(zhì)上國(guó)際刑法并未產(chǎn)生于任何體系［6］2。國(guó)際刑法體系本身的凌亂為國(guó)際刑法學(xué)體系的構(gòu)建出了難題。但國(guó)際刑法的體系并非真的無章可循，國(guó)際刑法很大一部分產(chǎn)生于國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)，這部分內(nèi)容是完整的、成體系的，也具有極強(qiáng)工具性，蘊(yùn)含一種實(shí)踐邏輯。具體而言，當(dāng)一個(gè)事實(shí)落入國(guó)際刑法的視野中時(shí)，首先分析其是否涉及國(guó)際犯罪，如若涉及國(guó)際犯罪其該承擔(dān)責(zé)任如何，再論具體刑罰。而程序部分，就如國(guó)內(nèi)刑事訴訟一樣，更是實(shí)踐導(dǎo)向的、邏輯連貫的系統(tǒng)。國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)的規(guī)范體系既是刑法與訴訟法的集合體，又具有國(guó)際法屬性，有其特殊性，也具有參照性。但國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)的規(guī)范體系過于實(shí)用主義，實(shí)體和程序并沒明確界分而是冗雜在一起的，且以國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)的工作為展開順序，其并不是一個(gè)開放性的、包容性的體系架構(gòu)。因此，國(guó)際刑法學(xué)體系的架構(gòu)必須借助國(guó)內(nèi)刑法學(xué)和訴訟法學(xué)的體系，來整合國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)的規(guī)范體系。當(dāng)然，這并不意味著國(guó)際刑法學(xué)體系中包含的內(nèi)容局限于國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)的規(guī)范，而是說在排列內(nèi)容時(shí)是可以參照國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)實(shí)然的規(guī)范體系。以《國(guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》為范本，借助國(guó)內(nèi)刑法與訴訟法，從實(shí)體與程序兩部分加以展開國(guó)際刑法學(xué)體系，具體包括實(shí)體部分和程序部分。實(shí)體部分包括國(guó)際刑法的概念、犯罪構(gòu)成、具體國(guó)際犯罪、責(zé)任、刑罰，尤其是國(guó)際犯罪的構(gòu)成，《國(guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》附件的《犯罪要件》已經(jīng)提供了一個(gè)具體犯罪構(gòu)成要件分析范本，這種既存的構(gòu)成要件分析模式是需要重視的，而不是僅在英美、大陸法系及四要件的犯罪構(gòu)成中徘徊。程序部分包括管轄、程序與證據(jù)、國(guó)際刑事司法合作。國(guó)際法以實(shí)體和程序的兩條線平行推進(jìn)的體系構(gòu)建，既不同于國(guó)際法的平面式的展開，也不同于刑法的總分的發(fā)散式的體系構(gòu)造，也不完全是實(shí)踐導(dǎo)向的訴訟法模式，可以說，國(guó)際刑法在形式上是“國(guó)際法”，在觀念中是“刑事實(shí)體法”，在實(shí)施時(shí)是“刑事程序法”，國(guó)際刑法是集平面式、發(fā)散式、實(shí)踐導(dǎo)向三位一體并自成一家的綜合體系構(gòu)造模式。4．方法進(jìn)路審判實(shí)踐之實(shí)證分析每個(gè)學(xué)科的方法論都是這個(gè)學(xué)科對(duì)本身進(jìn)行的情況、思考方式、所利用的認(rèn)識(shí)手段之反省。每個(gè)學(xué)科都會(huì)發(fā)展出一些思考方式，以及用以確定其素材及確證其陳述的程序［7］。研究方法從來不是哪個(gè)學(xué)科所專有的，而是一種思考角度、分析工具，但方法論在一定程度上成就了一種范式，繼而反映了一個(gè)學(xué)科的獨(dú)立性。就法學(xué)研究方法而言，當(dāng)今西方法學(xué)世界，盡管流派紛呈，但真正能主導(dǎo)法學(xué)者的，仍然是自然法學(xué)方法、社會(huì)法學(xué)方法、實(shí)證法學(xué)方法［8］，國(guó)際刑法的研究也未能另辟蹊徑。（1）從三種進(jìn)路出發(fā)的國(guó)際刑法研究自然法學(xué)方法，以國(guó)際刑法文本或裁判實(shí)踐之外的倫理準(zhǔn)則、理性原則為價(jià)值標(biāo)尺，評(píng)價(jià)現(xiàn)有的規(guī)范之優(yōu)劣，指明其發(fā)展趨向。這是一種應(yīng)然的、超驗(yàn)主義的方法，一種價(jià)值形態(tài)的研究，表達(dá)著法律的合法與非法問題，體現(xiàn)著國(guó)際刑法的價(jià)值之維。這種方法在國(guó)際刑法的研究中多見于對(duì)某一國(guó)際犯罪的研究。例如研究跨國(guó)有組織犯罪的國(guó)際刑法規(guī)制，在分析現(xiàn)狀之后都會(huì)提出相應(yīng)的立法、司法、執(zhí)法建議。社會(huì)學(xué)方法，注重把國(guó)際刑法放到社會(huì)的整體語境下進(jìn)行分析和解讀，關(guān)注國(guó)際刑法對(duì)國(guó)際社會(huì)的調(diào)整與效果問題，是一種對(duì)事實(shí)狀態(tài)的研究，是國(guó)際刑法研究的事實(shí)之維。值得注意的是，使得社會(huì)學(xué)方法垂范久遠(yuǎn)的實(shí)證研究，強(qiáng)調(diào)“技術(shù)中立”，即運(yùn)用量化分析與統(tǒng)計(jì)歸納研究法律運(yùn)行的實(shí)然情況，發(fā)現(xiàn)其客觀規(guī)律。經(jīng)過我們的查找分析，國(guó)際刑法的社會(huì)學(xué)方法研究可謂為數(shù)寥寥，鮮見于對(duì)國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)運(yùn)行情況的研究，或是在分析某一國(guó)際刑事法律規(guī)范在實(shí)踐中的適用狀況（一般是弊端分析）中有所涉及，但都是零星的。而作為社會(huì)學(xué)方法之精華的實(shí)證研究在國(guó)際刑法的研究中卻是未有所見，這種方法主要存在于犯罪學(xué)有關(guān)國(guó)際犯罪研究的著作中。實(shí)證法方法①，從國(guó)際刑法的文本或裁判實(shí)踐出發(fā)分析問題，即以法律規(guī)范、司法判決等法律文件為基礎(chǔ)，或以國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)的實(shí)踐為基礎(chǔ)，“分析法律術(shù)語、探究法律命題在邏輯上的相互關(guān)系”［9］，并在此基礎(chǔ)上比較或推演出基本取向或原則，多表現(xiàn)為概念分析與類型建構(gòu)，是實(shí)然的、經(jīng)驗(yàn)主義的方法，一種規(guī)范形式的研究，因此可以把它視為國(guó)際刑法研究中的技術(shù)之維?？梢哉f，實(shí)證法方法是整個(gè)法學(xué)研究的主流方法，尤其體現(xiàn)在國(guó)內(nèi)刑法學(xué)中的規(guī)范刑法學(xué)研究（也稱法教義學(xué)研究）中，陳興良教授將這種研究形象地描述為“戴著腳鐐跳舞”［10］。同樣，國(guó)際法的研究也是以實(shí)證為主的①。作為“由刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、國(guó)際公法學(xué)交叉、融合后發(fā)展形成的”［11］學(xué)科，國(guó)際刑法學(xué)受到國(guó)內(nèi)刑法學(xué)和國(guó)際法學(xué)兩種范式的影響較大②，且囿于國(guó)際刑法研究尚處于起步階段，規(guī)范性梳理程度不高，因此，國(guó)際刑法的研究普遍依賴于以文本和裁判實(shí)踐為基礎(chǔ)的闡釋及邏輯分析。國(guó)際刑法所有介紹性的、描述性的論文著作，有關(guān)規(guī)約公約的評(píng)釋等都采用的是實(shí)證法方法，而這些也是國(guó)際刑法相關(guān)研究的主體。當(dāng)然這三種方法并非截然對(duì)立、水火不容的，法律是種復(fù)雜現(xiàn)象，將價(jià)值因素、事實(shí)因素和形式因素彼此孤立起來的企圖是不現(xiàn)實(shí)的。國(guó)際刑法的研究也并非單純地使用某一種思路方法，兩種或三種方法相互補(bǔ)充、結(jié)合使用的也并非沒有，只是未成主流。（2）以司法實(shí)踐為基礎(chǔ)的實(shí)證分析以實(shí)證分析為主要進(jìn)路的國(guó)際刑法研究方法并非沒有其獨(dú)特性，可以說沒有哪個(gè)學(xué)科的研究像國(guó)際刑法這樣依賴于審判實(shí)踐的實(shí)證分析，這與國(guó)際刑法發(fā)展的實(shí)踐導(dǎo)向密不可分。從國(guó)際刑法發(fā)展的歷史脈絡(luò)來看，國(guó)際刑法真正開始系統(tǒng)地演進(jìn)是隨著國(guó)際刑事司法的興起而展開的，而國(guó)際刑事司法則是在“二戰(zhàn)”后紐倫堡審判與東京審判中才初現(xiàn)端倪，由于兩大國(guó)際法庭審判的是軍事戰(zhàn)犯，國(guó)際刑法研究尚寄居在人道法領(lǐng)域中。伴隨著國(guó)際犯罪的大量出現(xiàn)，國(guó)際上有關(guān)懲處和防止各種國(guó)際犯罪的公約訂立，國(guó)際刑法開始日益豐富。從20世紀(jì)90年代前南斯拉夫國(guó)際刑事法庭及盧旺達(dá)國(guó)際刑事法庭對(duì)違反國(guó)際人道和大規(guī)模屠殺平民的行為進(jìn)行審判，到國(guó)際刑事法院的建立與運(yùn)行，國(guó)際刑法也漸臻成熟。這個(gè)過程中國(guó)際刑法的每一次大的發(fā)展都是受歷史事件的影響，學(xué)術(shù)研究并非完全沒有助益但也聊勝于無，換言之，國(guó)際刑法是基于國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)的實(shí)踐才得以發(fā)展，并非學(xué)術(shù)推進(jìn)的結(jié)果［6］2。由于實(shí)踐的強(qiáng)大推動(dòng)力，國(guó)際刑法的研究不可避免需要采取一種經(jīng)驗(yàn)性的實(shí)證法方法，分析各個(gè)國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)的文本和司法實(shí)踐。但由于文本的規(guī)定過于抽象，司法實(shí)踐起到了法律解釋的功能，尤其是司法裁判所闡釋的法律原則和規(guī)則還是具有法律效力的淵源③，這意味著不管是法官裁判還是國(guó)際刑法的研究，都需要側(cè)重于司法實(shí)踐的研究。

三、國(guó)際刑法學(xué)研究范式的反思

通過前文的論述可知，國(guó)際刑法學(xué)已經(jīng)建立了自己的研究范式，只是過于稚嫩，需要運(yùn)用范式理論的成熟經(jīng)驗(yàn)，從以下幾方面加強(qiáng)研究，以幫助其走向真正成熟。1．增強(qiáng)價(jià)值關(guān)懷價(jià)值是一個(gè)學(xué)科的理想與信仰，是思想統(tǒng)領(lǐng)、評(píng)價(jià)標(biāo)桿和方向指引，是學(xué)科的內(nèi)在氣質(zhì)之所在。因此，不論是在點(diǎn)上對(duì)法律進(jìn)行規(guī)范研究，還是就面上對(duì)學(xué)科加以系統(tǒng)考量，都不應(yīng)越過對(duì)價(jià)值的探尋。我國(guó)學(xué)者關(guān)于國(guó)際刑法學(xué)價(jià)值的探討雖不能說是付諸闕如，但也是小心翼翼、進(jìn)展緩慢的。價(jià)值論探尋以人權(quán)與國(guó)際刑法為突破口，開風(fēng)氣之先，富有深意④。但這樣思考卻未能再次展開，僅僅限于人權(quán)這一隅。值得慶幸的是，近來有學(xué)者開始從國(guó)際刑法哲學(xué)入手，彌補(bǔ)價(jià)值探討的空缺［12］，但也未能形成百花齊放之態(tài)。而國(guó)際刑法研究者價(jià)值論自覺意識(shí)的匱乏，已實(shí)際阻礙了國(guó)際刑法研究的展開。一方面，宏觀價(jià)值研究的缺失，一定程度上使得國(guó)際刑法研究逐漸迷失在浩繁的事實(shí)與規(guī)范之中，失去根基，開始六神無主，四處游蕩。又由于缺乏價(jià)值牽引，國(guó)際刑法學(xué)的體系構(gòu)建存在邏輯混亂、功能割裂，缺乏連貫性。另一方面，每一部分微觀價(jià)值研究的匱乏，使得研究者理論挖掘只能浮于表面，且難以從價(jià)值入手發(fā)展理論，就更別提為現(xiàn)實(shí)的完善提供合理建議。因此，不厘清國(guó)際刑法的價(jià)值，就會(huì)有更多的問題紛至沓來。實(shí)際上，對(duì)價(jià)值的思考并不是讓研究者于此糾纏，陷入價(jià)值泥潭，價(jià)值論的思索并非燙手山芋，也從來不是基礎(chǔ)性研究的羈絆，研究者不僅沒有回避價(jià)值問題的余地也沒有繞道而行的必要。只有撥開價(jià)值這層濃霧，國(guó)際刑法才有可能疾趨前行。首先，價(jià)值的探討應(yīng)該融貫于整個(gè)國(guó)際刑法研究中，在整個(gè)國(guó)際刑法的發(fā)展歷史中去尋求價(jià)值，宏觀地把握國(guó)際刑法學(xué)的價(jià)值；在文本的字里行間中去分析，在個(gè)案中去探尋隱含在裁判中那些正義思想與目的考量，不放過微觀的價(jià)值目標(biāo)設(shè)定。其次，價(jià)值的探討必須作為思考問題的前提，在進(jìn)行文本解釋、裁判分析、理論建構(gòu)、實(shí)踐指引之前必須要立定價(jià)值基點(diǎn)。最后，國(guó)際刑法的研究還應(yīng)在價(jià)值比較中尋找自身獨(dú)特的價(jià)值設(shè)定。國(guó)際刑法與國(guó)際人權(quán)法、國(guó)際人道法是何關(guān)系，如何區(qū)分，其價(jià)值追求有何不同，這些都是國(guó)際刑法的研究者需要予以關(guān)注的問題?？傊?，多一些價(jià)值關(guān)懷并堅(jiān)定價(jià)值信念，國(guó)際刑法的研究才不會(huì)顧此失彼、誤入歧途。2．主動(dòng)瞄向?qū)嵺`如馬克思所言：“全部社會(huì)生活在本質(zhì)上是實(shí)踐的?！睂?shí)踐是法律發(fā)展的源動(dòng)力，即“想要有一個(gè)新制度新規(guī)則成功，非先從造成一個(gè)新的事實(shí)著手不可”［13］。這點(diǎn)在國(guó)際刑法學(xué)發(fā)展上表現(xiàn)得更為透徹。由于國(guó)際刑法發(fā)展的獨(dú)特性，我國(guó)的國(guó)際刑法研究相比其他學(xué)科而言，更加重視對(duì)實(shí)踐的研究，但與國(guó)外相比我國(guó)學(xué)者對(duì)實(shí)踐的研究還是過于狹隘。一方面，我國(guó)國(guó)際刑法的研究仍處于自說自話階段，對(duì)國(guó)際刑法學(xué)最新動(dòng)態(tài)關(guān)注不夠。又由于資料收集途徑狹窄，歷時(shí)性材料匱乏，導(dǎo)致研究滯后。另一方面，學(xué)者整體的實(shí)踐意識(shí)淡薄，大多數(shù)學(xué)者僅僅局限于對(duì)實(shí)踐的簡(jiǎn)單描述（這種描述往往是片斷化的），疏于對(duì)實(shí)踐意義的深入挖掘，空洞說教的多，基于自身的分析對(duì)實(shí)踐的發(fā)展給出獨(dú)到見解的少。我國(guó)國(guó)際刑法研究的實(shí)踐疏離對(duì)于學(xué)術(shù)的長(zhǎng)期發(fā)展而言可謂是致命的。作為一門實(shí)踐學(xué)科的國(guó)際刑法，只有真正把握住實(shí)踐才能在更廣闊的天地翱翔。當(dāng)前，國(guó)際刑法研究的首要任務(wù)就是關(guān)注實(shí)踐前沿并持續(xù)跟進(jìn)。對(duì)實(shí)踐前沿的動(dòng)態(tài)把握不是趕時(shí)髦、追時(shí)尚，跟風(fēng)附議，而是需要研究者思維發(fā)散，眼光犀利。事實(shí)上，實(shí)踐中有很多問題等著我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)，比如全球范圍的信息盜取是否屬于國(guó)際犯罪，國(guó)際刑事法院從法律上是否能夠介入巴以沖突等問題都有待學(xué)者們進(jìn)一步論證。不僅如此，學(xué)者還需要對(duì)一些實(shí)踐問題進(jìn)行長(zhǎng)期跟蹤，像國(guó)際刑事法院的案件從提交刑事受理案件到案件審結(jié)歷時(shí)數(shù)年，這樣要求研究者不能圖一時(shí)新鮮，而后就不了了之。此外，國(guó)際刑法的研究應(yīng)當(dāng)盡量避免實(shí)踐截取的片段化，不能就事論事，需要在一個(gè)整體的大環(huán)境下去考量。最關(guān)鍵的一點(diǎn)，國(guó)際刑法的研究需要跨越理論與實(shí)踐的鴻溝。就像有學(xué)者曾批評(píng)的那樣：“社會(huì)科學(xué)研究的‘供應(yīng)者’提供的產(chǎn)品與社會(huì)科學(xué)研究成果潛在‘使用者’的需求之間，長(zhǎng)期以來一直存在一條鴻溝?！保?4］因此，國(guó)際刑法的研究不能成為置復(fù)雜紛亂的日常問題于不顧的孤芳自賞，不僅要從事實(shí)中抽出問題，還要回到實(shí)踐，到實(shí)踐中去錘煉思想，在社會(huì)場(chǎng)域中去考量理論設(shè)計(jì)是否可行。這就要求研究者能夠帶著本國(guó)立場(chǎng)去思考問題，為決策者提供理論支持，同時(shí)要“保持理論的批判狀態(tài)，以指導(dǎo)實(shí)踐的提升和發(fā)展”［15］。總之，實(shí)踐不僅是整個(gè)國(guó)際刑法學(xué)思考的起點(diǎn)也是其思考的終點(diǎn)，我國(guó)國(guó)際刑法研究只有向著實(shí)踐邁進(jìn)，才能真正擺脫枷鎖，大步前行。3．提升方法自覺法學(xué)研究方法的局限與不足被稱之為“法律幼稚病”，致使整個(gè)法學(xué)研究處于疲軟狀態(tài)，國(guó)際刑法研究也未能擺脫在此窠臼中掙扎的宿命。如上文所述，國(guó)際刑法的研究以實(shí)證法進(jìn)路為主，零星有自然法進(jìn)路的和社會(huì)實(shí)證研究的，多進(jìn)行規(guī)范解釋、裁判分析、理論闡釋，這種規(guī)范維度的研究也往往是表層的、零散的與粗線條的，與國(guó)際刑法本身的實(shí)踐性格格不入?！肮び破涫?，必先利其器”，國(guó)際刑法研究要想不落俗套并非不能，完全可以利用其交叉學(xué)科的性質(zhì)大做文章，做到多維選擇、多管齊下、多向?qū)Ρ取⒍鄺l道路。具體體現(xiàn)在以下方面：第一，多維選擇，即方法多元、視角多重。法律的研究從來都不只是規(guī)范分析一種套路，法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析、社會(huì)實(shí)證分析、后現(xiàn)代解構(gòu)分析、系譜學(xué)方法都大有用武之地。從另一方面來看，多維選擇還意味著可以進(jìn)行立法性思考與司法性思考、問題性思考與體系性思考、類型性思考與個(gè)別性思考［16］。對(duì)于一個(gè)多學(xué)科融合的國(guó)際刑法學(xué)而言，體系性思考尤為重要。許多學(xué)者批評(píng)國(guó)際刑法學(xué)體系聯(lián)系不緊密，那我們完全可以對(duì)國(guó)際刑法學(xué)各部分，以功能為引導(dǎo)進(jìn)行兩兩分析，再逐漸統(tǒng)合。第二，多管齊下，即多方法同時(shí)使用。方法只是實(shí)現(xiàn)目的的工具而已，多方法也意味著多視角全方位的觀察。如批判現(xiàn)實(shí)主義，即以現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)、以批判的視角為杠桿，撬動(dòng)現(xiàn)實(shí)的變革與完善［17］。批判現(xiàn)實(shí)主義并非新方法，而是將三種主流的法學(xué)研究方法相互結(jié)合來進(jìn)行研究。這種方法雖不算新奇，卻頗為實(shí)用。第三，多向?qū)Ρ?，即歷史的對(duì)比、理論體系的對(duì)比、淵源學(xué)科的對(duì)比等。歷史的對(duì)比，使“古為今用”更加準(zhǔn)確；理論體系的對(duì)比，廓清國(guó)際刑法的概念與理論；淵源學(xué)科的對(duì)比，顯示國(guó)際刑法的獨(dú)特品質(zhì)。可以說比較的方法是國(guó)際刑法基本屬性對(duì)研究所提出的要求。第四，多條道路，這里借用了陳瑞華教授提出的“第三條道路的法學(xué)研究”，即從經(jīng)驗(yàn)到理論的法學(xué)研究［18］。國(guó)際刑法學(xué)的研究不能只進(jìn)行籠統(tǒng)的、淺表的研究，學(xué)者需要形成將具體問題抽象化、框架化的理論自覺。4．形成學(xué)術(shù)聚力范式與“科學(xué)共同體”相伴而生，我國(guó)國(guó)際刑法研究的學(xué)術(shù)共同體伴隨國(guó)際刑法的發(fā)展而初具規(guī)模。但相較于一些成熟范式的學(xué)術(shù)共同體而言，我國(guó)國(guó)際刑法的學(xué)術(shù)共同體可謂是處境尷尬。不僅內(nèi)部矛盾重重，且在外在的學(xué)術(shù)壓力下呈現(xiàn)萎縮之勢(shì)。從內(nèi)部來看，組成國(guó)際刑法研究隊(duì)伍的國(guó)際法學(xué)者、刑法學(xué)者及少部分刑事訴訟法學(xué)者對(duì)一些基礎(chǔ)性問題尚未達(dá)成共識(shí)。來自不同學(xué)科的學(xué)者深陷前學(xué)科的知識(shí)話語結(jié)構(gòu)中難以自拔，常常將國(guó)際刑法的知識(shí)削足適履地塞進(jìn)淵源學(xué)科的范疇中去研究，鮮有融合的、系統(tǒng)的研究。從外部來看，外界對(duì)國(guó)際刑法放之任之、不冷不熱，致使一些學(xué)者迫于壓力放棄研究。長(zhǎng)此以往，只能造成國(guó)際刑法研究的集體潰敗。國(guó)際刑法的發(fā)展歷程就是一個(gè)“求同”的過程，雖然每一個(gè)“異”都是國(guó)際刑法研究的推進(jìn)器，但其目的都是為了“求同”。在這個(gè)共同目的的指引下，每個(gè)研究者都應(yīng)當(dāng)做好自己，豐富相關(guān)學(xué)科的知識(shí)，擺脫思維惰性與路徑依賴。加強(qiáng)學(xué)術(shù)對(duì)話與交流，避免各循其道，自說自話，真正平衡學(xué)科派系的力量達(dá)至融合。只有國(guó)際刑法內(nèi)部形成合力，才能以一個(gè)鮮明的形象爭(zhēng)取外界的認(rèn)可。同時(shí)，當(dāng)前國(guó)際刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)注意國(guó)際刑法研究后續(xù)人才的儲(chǔ)備，通過研究生體制為國(guó)際刑法學(xué)科培養(yǎng)優(yōu)秀的后備力量?？傊挥醒芯筷?duì)伍發(fā)展壯大了，國(guó)際刑法的研究才能欣欣向榮。

作者:李海瀅 劉潔 單位:吉林大學(xué) 重慶中欽律師事務(wù)所

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篇(3)

內(nèi)容提要: 刑法方法與具體問題相聯(lián)系，屬于刑法學(xué)研究的內(nèi)容;刑法方法論與世界觀相聯(lián)系，一般地屬于法理學(xué)研究的內(nèi)容。每一種方法都有自己的功能，也有自己的局限性，僅僅使用一種方法是無法完整地研究刑法學(xué)的。在現(xiàn)代刑法理論的構(gòu)建中，比較研究方法是值得我國(guó)學(xué)者特別重視的方法，體系性方法是最重要的方法之一，刑法理想對(duì)刑法方法的選擇具有根本性的指引作用。從總體上說，綜合的方法才是最好的刑法方法。

“工欲善其事，必先利其器”，在刑法學(xué)研究中應(yīng)當(dāng)注意方法問題。采用不恰當(dāng)?shù)姆椒?，不僅難以提高刑法學(xué)的研究水平，而且可能造成研究水平的下降。目前，“方法”和“方法論”這兩個(gè)概念在我國(guó)刑法學(xué)界存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，“方法論”問題一般屬于“法理學(xué)”的研究范疇，“方法”問題才是具體法學(xué)部門應(yīng)當(dāng)研究的內(nèi)容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法，刑法方法理論就是關(guān)于這些方法的理論。在本文中，筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區(qū)別，指出制約刑法方法選擇的基本條件，分析目前刑法學(xué)界關(guān)心的刑法信條學(xué)和刑法解釋學(xué)中使用的各種方法所具有的功能和局限性，并指出刑法理想對(duì)刑法方法選擇所具有的特別意義，希望有助于學(xué)界對(duì)這個(gè)問題的進(jìn)一步研究和討論。

一、刑法方法理論的幾個(gè)基本概念

目前刑法學(xué)界對(duì)方法論問題表現(xiàn)出很大的興趣。然而，什么是刑法方法和刑法方法論?這個(gè)概念性的問題首先需要明確，因?yàn)楦拍畹幕靵y勢(shì)必導(dǎo)致研究的混亂。

從現(xiàn)代漢語的一般意義上說，方法和方法論是兩個(gè)不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個(gè)含義:一是關(guān)于認(rèn)識(shí)世界、改造世界的根本方法;二是在一個(gè)具體學(xué)科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國(guó)現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的意義上，人們一般在第一個(gè)含義上使用方法論這個(gè)概念;在方法論的第二個(gè)含義上，人們主要研究的是在具體學(xué)科中所使用的各種方法所具有的一般特點(diǎn)，從而形成在具體學(xué)科中對(duì)第一個(gè)含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內(nèi)容加以討論。

方法和方法論的區(qū)別主要有以下幾點(diǎn):

第一，方法是以具體問題為前提的，沒有具體問題，研究方法問題就失去了實(shí)踐的意義;方法論是與世界觀相聯(lián)系的，“對(duì)世界的基本觀點(diǎn)怎樣，觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說，方法論一般不與具體問題相聯(lián)系，除非具體問題本身就是一個(gè)世界觀的問題。

第二，方法因?yàn)榕c具體問題相聯(lián)系，因此需要目的并且是受目的支配的。面對(duì)具體問題，方法是獨(dú)立和外在的，它的價(jià)值受制于人們?cè)诮鉀Q問題時(shí)的具體愿望，換句話說，不符合人們解決具體問題愿望的方法，人們就不會(huì)采用。方法論因?yàn)椤巴澜缬^是統(tǒng)一的”，因此，方法論是認(rèn)識(shí)世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對(duì)方法論所要解決的世界觀問題，方法論的目的性就是其自身。因此，方法論具有內(nèi)在的構(gòu)成成份的屬性。

第三，由于方法需要前提和目的，因此，在具體部門法學(xué)的理論體系中，方法問題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對(duì)象的，因此，在現(xiàn)代法學(xué)教育中，方法論問題是法理學(xué)研究的重要對(duì)象。另外，由于各個(gè)具體部門法學(xué)使用的具體方法在很大程度上具有共通性，因此，作為一般法學(xué)方法的教學(xué)內(nèi)容，通常也成為法理學(xué)的重要教學(xué)內(nèi)容。

方法和方法論的確存在著相互聯(lián)系的情況，這主要表現(xiàn)在:

第一，方法，尤其是被人們所采納的具體方法，總是在某種程度上表現(xiàn)著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過一種或者多種方法表現(xiàn)出來。

第二，在具體部門法的理論體系中，由于多種方法的使用，這些方法的綜合可能被稱為這個(gè)部門法理論體系的方法論，也就是在方法論第二個(gè)含義的基礎(chǔ)上使用這個(gè)概念。不過，人們?cè)谶@個(gè)意義上使用方法論的概念，主要是探討一種方法對(duì)于有關(guān)問題的解決能夠起到什么作用，而不是探討在這個(gè)學(xué)科中應(yīng)當(dāng)具有的世界觀問題。

區(qū)分方法和方法論之間的界限，不僅在于指出這兩個(gè)概念各自具有的功能和任務(wù)，而且在于指出，在人類的知識(shí)體系中，方法和方法論雖然有具體和抽象之分，對(duì)具體的方法和特定的方法論來說，在有關(guān)結(jié)論的研究、形成和運(yùn)用上有難易之分，但是，人們不可以說，研究和運(yùn)用方法的刑法學(xué)在品格上就一定是低層次的，研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實(shí)踐性，任何方法和方法論都必須在實(shí)踐中接受檢驗(yàn)，看看它們對(duì)解決犯罪和刑罰中的問題到底是否有幫助，以此來決定自己的學(xué)術(shù)層次和價(jià)值問題。如果在知識(shí)體系中采用與封建等級(jí)相類似的觀念來評(píng)價(jià)有關(guān)知識(shí)的品格高下，那么，由此產(chǎn)生的評(píng)判必然助長(zhǎng)人們脫離刑法的實(shí)踐性去追求無限抽象的所謂高層次知識(shí)，這不僅不符合科學(xué)的精神，而且對(duì)法學(xué)研究和法學(xué)教育也十分有害。

根據(jù)這種認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問題;刑法意義上的世界觀問題，除非對(duì)“世界觀”的概念進(jìn)行特別的界定，一般不屬于刑法學(xué)而屬于法理學(xué)研究的范疇。如果把一般的世界觀問題放入具體的法學(xué)領(lǐng)域，那么，就容易導(dǎo)致將具體法學(xué)研究大而化之，從而降低具體法學(xué)的專業(yè)性，不僅不利于學(xué)術(shù)和專業(yè)的進(jìn)步，而且也不利于深化對(duì)一般性問題的研究。

不過，筆者并不否認(rèn)在具體法學(xué)領(lǐng)域中存在著世界觀問題。一方面，這種世界觀可以是源于刑法之外的指導(dǎo)思想。以德國(guó)刑法學(xué)理論的發(fā)展為例，古典刑法體系就受到19世紀(jì)思想史方面自然主義的重要影響，把刑法體系引導(dǎo)到可以計(jì)量的、從經(jīng)驗(yàn)上可以證明的現(xiàn)實(shí)性構(gòu)成部分上去，從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據(jù)20世紀(jì)初很有影響的新康德主義的價(jià)值哲學(xué)建立的。該哲學(xué)主張:現(xiàn)實(shí)應(yīng)當(dāng)與作為各個(gè)學(xué)科基礎(chǔ)所確定的最高價(jià)值相聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)通過這個(gè)價(jià)值來形成和劃清界限，并且應(yīng)當(dāng)在這個(gè)價(jià)值的視角下進(jìn)行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會(huì)危害性和應(yīng)受譴責(zé)性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，說明不法和罪責(zé)迄今為止是如何以一種實(shí)踐上有意義的方式，在大多數(shù)的體系性建議中得以實(shí)現(xiàn)的。目的性行為理論是建立在哲學(xué)的現(xiàn)象學(xué)和本體論理論之上的。這種哲學(xué)理論試圖明確指出自然人存在的結(jié)構(gòu)性原理，并且試圖創(chuàng)設(shè)研究人的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。根據(jù)這個(gè)理論，一個(gè)享有優(yōu)先權(quán)的人類學(xué)的基本概念，例如人的行為這樣的基本概念，應(yīng)當(dāng)被置于一般犯罪理論的中心位置，并且，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的存在特征，建立一個(gè)對(duì)立法者來說已經(jīng)預(yù)先規(guī)定了的物本邏輯結(jié)構(gòu)的體系。

從另一方面看，世界觀問題還可以是與某些具體的刑法問題相聯(lián)系的。例如，在刑法學(xué)中研究的刑罰目的問題，犯罪是主觀的還是客觀的問題，以及因果關(guān)系問題，就與人們?cè)谶@個(gè)具體問題上的基本觀點(diǎn)和基本立場(chǎng)這些涉及世界觀的問題相聯(lián)系。然而，這些特定的世界觀問題僅僅具有特定的意義，不能被泛化，由于這些特定領(lǐng)域中的特殊問題而把一般性問題作為主流問題來研究，在學(xué)術(shù)上容易產(chǎn)生上述非專業(yè)化的不利結(jié)果。

二、制約刑法方法選擇的基本條件

法學(xué)工作者在面對(duì)法律問題時(shí)，選擇什么樣的方法來解決相關(guān)的問題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件，對(duì)方法理論的討論有著重要意義。

(一)法系與刑法方法的選擇

法系的特點(diǎn)對(duì)刑法和刑法學(xué)都有重要的影響，因此是決定刑法方法的基本條件。目前，對(duì)我國(guó)有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。

民法法系也稱大陸法系，普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中，對(duì)刑法方法的選擇發(fā)生重大影響的特點(diǎn)主要有以下兩個(gè):

第一，法律淵源的形態(tài)。在民法法系中，刑法的法律淵源形態(tài)主要是刑法典。法官的判決，包括最高法院法官的判決，都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中，刑法的法律淵源形態(tài)現(xiàn)在已經(jīng)一般是成文法和判例。

第二，案件的審理方式。在民法法系中，目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權(quán)主義，法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查，均以法院為主，不受當(dāng)事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當(dāng)事人主義，法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查以當(dāng)事人為主，法院以消極仲裁者姿態(tài)出現(xiàn)，聽取當(dāng)事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。

這些特點(diǎn)對(duì)刑法的影響全面表現(xiàn)在立法、司法、律師工作、法學(xué)研究和法學(xué)教育的各個(gè)方面。以德國(guó)的狀況為例:從德國(guó)目前關(guān)于法學(xué)方法理論的主流著作《法學(xué)方法理論》中，人們可以看出，德國(guó)的法學(xué)高等教育和法學(xué)基礎(chǔ)研究所強(qiáng)調(diào)的方法一般涉及以下內(nèi)容:法學(xué)的一般特征(第1章)，法律條文的理論(第2章)，案件事實(shí)的形成和法律判斷(第3章)，法律的解釋(第4章)，法官發(fā)展法律的方法(第5章)，法學(xué)概念和體系的形成(第6章)。在德國(guó)法學(xué)中使用的方法，主要不是對(duì)世界觀進(jìn)行研究，即使在法學(xué)的一般特征部分，德國(guó)法學(xué)高等教育重視的方法問題也僅僅是:法的表現(xiàn)方式(第1節(jié))，作為規(guī)范科學(xué)的法學(xué)(第2節(jié))，作為“理解性”科學(xué)的法學(xué)(第3節(jié))，以價(jià)值為導(dǎo)向的思維方式(第4節(jié))，法學(xué)對(duì)法律實(shí)踐的意義(第5節(jié))，法學(xué)知識(shí)的產(chǎn)生(第6節(jié))，作為反映法學(xué)自身的注釋方法理論(第7節(jié))。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到，德國(guó)法學(xué)中的方法理論具有兩個(gè)與其法系性特征密切聯(lián)系的特點(diǎn)，即以法律條文為導(dǎo)向，以法學(xué)概念和體系建設(shè)為手段。也就是說，在德國(guó)法學(xué)的方法理論中，是以明確的問題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規(guī)定和完整的理論體系。這個(gè)基本方法在包括刑法學(xué)的各個(gè)法學(xué)領(lǐng)域之中都能夠得到運(yùn)用。

在普通法法系中，從英美法學(xué)通行的理論和教學(xué)著作中，人們也可以看到，英美法學(xué)在方法別強(qiáng)調(diào)對(duì)司法判例的尋找和分析的訓(xùn)練。在這個(gè)過程中，英美法學(xué)的方法理論總是毫不含糊地強(qiáng)調(diào)以解決法律問題為導(dǎo)向。在這個(gè)前提下，法律研究和法學(xué)教育重點(diǎn)抓的環(huán)節(jié)是:認(rèn)定有待分析的問題(包括確定問題和確定需要分析的范圍)，進(jìn)行分析性推理(法律三段論方法的使用)，發(fā)展法律原則(包括對(duì)有關(guān)原則的可適用性和法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析)，分析案件事實(shí)(包括為雙方當(dāng)事人提出主要論點(diǎn))，最終得出結(jié)論。這個(gè)過程一般被稱為IRAC，即提出問題(Issue)——說明規(guī)則(Rule)——將規(guī)則適用(Apply)于事實(shí)——最終得出結(jié)論(Conclusion)，也就是人們通常說的找法和用法的過程。在這個(gè)方法的適用過程中，人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問題為核心來使用法律條文和發(fā)展法律原則。與民法法系使用的方法相比，普通法法系中的方法，明顯地不強(qiáng)調(diào)法律條文的整體性，也不強(qiáng)調(diào)理論概念和體系的完整性，但是，非常重視具體原則、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點(diǎn)，自然有其自身獨(dú)特的歷史和傳統(tǒng)。然而，隨著歐洲聯(lián)盟的建立，尤其是隨著歐洲人權(quán)公約和歐洲憲法的頒布和施行，筆者發(fā)現(xiàn)，至少在英國(guó)的刑法學(xué)者中似乎已經(jīng)開始對(duì)理論體系進(jìn)行整理的嘗試。

不同法系在方法上的區(qū)別，并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的，在現(xiàn)代民法法系和普通法法系中，在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標(biāo)上基本一致。它們之間的區(qū)別主要是在具體方法方面。在民法法系中，例如在德國(guó)法律制度中，完善的法律規(guī)定和完善的理論體系避免了司法實(shí)踐中找法的困難，降低了司法成本，提高了司法效率，但是，面對(duì)具體的尤其是新的法律問題，法學(xué)和刑法學(xué)仍然要在現(xiàn)有體系中面對(duì)或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中，例如在英國(guó)法律制度中，雖然在理論上人們并不組織一個(gè)體系，但是，在實(shí)踐中，“遵循先例(stare decisis)”原則的要求在事實(shí)上又把有關(guān)的具體規(guī)則結(jié)合在一起了。這種體系化和對(duì)問題的討論，是在學(xué)術(shù)理論研究中還是在司法實(shí)踐過程中進(jìn)行，以及由此產(chǎn)生的對(duì)方法選擇的制約，反映了不同歷史、文化、社會(huì)群體的利益，并形成了不同法系各自的特色。我國(guó)學(xué)者在比較研究中，應(yīng)當(dāng)具有世界性的眼光，注意并分析有關(guān)方法發(fā)揮作用的條件，以便在我國(guó)的刑法學(xué)研究中恰當(dāng)?shù)亟梃b和發(fā)展相關(guān)的方法。

(二)目的與刑法方法的選擇

目的作為使用方法的前提，當(dāng)然會(huì)對(duì)方法的選擇發(fā)生重大影響。

在當(dāng)代社會(huì)中，在刑法研究中所使用的方法，主要運(yùn)用在以下三個(gè)領(lǐng)域:

第一，在立法中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中，人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規(guī)范，以便調(diào)整尚未得到法律規(guī)范的領(lǐng)域。在這個(gè)“先法”或者“前法”領(lǐng)域中使用的刑法方法，目的就是在特定的無法的狀態(tài)下獲得刑法規(guī)范(包括在刑法規(guī)范不足的情況下進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)范的工作)。在立法過程中使用的方法，“除了吸收刑法學(xué)的研究成果之外，還必須吸收其他學(xué)科(不僅僅是法學(xué))的研究成果，尤其是犯罪學(xué)的研究成果”，在這個(gè)領(lǐng)域中使用的方法“主要是為決策服務(wù)的”。[1]

第二，在司法中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中，人們使用一定方法的目的是運(yùn)用已經(jīng)制定出來的具體的刑法規(guī)范。具體而言，在這個(gè)領(lǐng)域中使用的刑法方法，雖然可能因?yàn)槭褂谜叩姆傻匚欢袇^(qū)別，例如，警察、檢察官、法官、律師，由于各自法律任務(wù)的不同，所使用的刑法方法可能會(huì)有差異，但是，這個(gè)領(lǐng)域中使用的方法，依據(jù)的都是已經(jīng)存在的法律規(guī)定，針對(duì)的都是具體案件。

第三，在法學(xué)教育中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中，由于法律宣傳、專業(yè)學(xué)習(xí)、法學(xué)研究、司法考試等具體任務(wù)的不同，所使用的方法也可能不同。但是，人們?cè)谶@個(gè)領(lǐng)域中使用的各種方法，都是以學(xué)習(xí)、了解和研究現(xiàn)有法律為目的的。

法學(xué)研究本身在現(xiàn)代法治社會(huì)中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過法學(xué)研究來了解、學(xué)習(xí)和掌握現(xiàn)有的法律，而且需要通過研究來分析、維護(hù)、批評(píng)、發(fā)展現(xiàn)有的法律。因此，人們?cè)诜▽W(xué)研究中已經(jīng)發(fā)展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統(tǒng)上一直得到重視的經(jīng)典研究方法。[2]在法學(xué)教育中，我國(guó)的刑法教學(xué)通常采用系統(tǒng)講授的方法，并且開始逐漸探索案例教學(xué)的方法。

對(duì)于這些刑法方法本身來說，它們之間不存在著孰優(yōu)孰劣的問題。這些方法是否應(yīng)用得當(dāng)，是由刑法研究的目的決定的，并且將通過研究結(jié)果而在實(shí)踐中得到檢驗(yàn)。在現(xiàn)代法學(xué)研究和法學(xué)教育中，并不存在著一種絕對(duì)“高層次”的方法。這里的關(guān)鍵在于有關(guān)研究成果的說服力。在法學(xué)教育中，法學(xué)教師應(yīng)當(dāng)研究和講授在什么問題上如何通過什么方法來獲得更有說服力的結(jié)論。在近現(xiàn)代錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)發(fā)展?fàn)顟B(tài)中，人們?cè)谛谭▽W(xué)研究中青睞多學(xué)科研究的方法，其實(shí)是希望使用有關(guān)學(xué)科的理論成就，來支持或者強(qiáng)化刑法學(xué)理論結(jié)論的說服力。人們雖然采用了法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、甚至試圖發(fā)展法神學(xué)[3]的方法，但是，在刑法學(xué)乃至在法學(xué)中，這些方法都屬于工具，都處于服務(wù)性的地位。在康德、黑格爾之后，刑法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科已經(jīng)形成了。一般說來，現(xiàn)代刑法學(xué)工作者由于專業(yè)知識(shí)的原因，如果在刑法學(xué)中對(duì)哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)，甚至神學(xué)本身進(jìn)行研究，其專業(yè)水準(zhǔn)肯定是非?？梢傻?如果刑法學(xué)工作者真的在這些非刑法學(xué)領(lǐng)域中做出了專業(yè)性貢獻(xiàn)，那么，嚴(yán)格地說，這種貢獻(xiàn)也不屬于刑法學(xué)成果，而屬于相關(guān)的非刑法學(xué)領(lǐng)域。

在方法理論中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)目的特別強(qiáng)調(diào)刑法方法和非刑法方法的區(qū)別，一方面是為了說明刑法方法應(yīng)當(dāng)借鑒其他學(xué)科的成就，而不是為了阻隔這種多學(xué)科之間的交流;另一方面要特別強(qiáng)調(diào)，多學(xué)科之間交流的目的，是為了促進(jìn)專業(yè)學(xué)科的發(fā)展和提高有關(guān)專業(yè)的學(xué)術(shù)水平，尤其是對(duì)我國(guó)目前還處于向前發(fā)展?fàn)顟B(tài)下的刑法學(xué)學(xué)科來說，這種交流不能導(dǎo)致人為地消除學(xué)科的界限。筆者認(rèn)為，現(xiàn)在就談消除刑法學(xué)科與其他非刑法學(xué)科或者非法學(xué)學(xué)科的界限，是不符合科學(xué)發(fā)展規(guī)律的，也不符合我國(guó)法治建設(shè)的根本利益和學(xué)科發(fā)展的基本要求。

三、刑法信條學(xué)中的方法問題

刑法信條學(xué)這個(gè)詞是直接從德語Strafrechtsdogmatik翻譯過來的。信條學(xué)(Dogmatik)是關(guān)于信條(Dogma)的理論，而信條的原意是關(guān)于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學(xué)，[4]不僅是因?yàn)榻塘x學(xué)的說法已經(jīng)不符合現(xiàn)代德語的標(biāo)準(zhǔn)意思，而且是因?yàn)榻塘x的說法與宗教的意思太近，在我們主張無神論的社會(huì)背景下，在刑法學(xué)中不使用教義的說法，有利于避免可能產(chǎn)生的誤解和爭(zhēng)論。英文刑法理論文獻(xiàn)在非常近似的意義上使用的doctrine一詞，因此也應(yīng)當(dāng)譯為“信條”，而不應(yīng)譯為現(xiàn)代漢語中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。

在法學(xué)領(lǐng)域中，人們一般認(rèn)為，信條是法律理論中不可動(dòng)搖的部分。信條學(xué)與法律理論這樣的概念之間，因此就存在著一些重大的區(qū)別。一般認(rèn)為，相對(duì)于法學(xué)信條來說，法律理論仍然處于探討階段;相對(duì)于法律理論來說，信條已經(jīng)成為一般接受的基礎(chǔ)，是一種可以被稱為一門學(xué)科基礎(chǔ)的理論。用我們今天通俗的話說，信條應(yīng)當(dāng)是一門學(xué)科中得到廣泛接受的基本理論。

在德國(guó)刑法學(xué)界，一般認(rèn)為，刑法信條學(xué)是在李斯特和賓丁時(shí)代創(chuàng)立的。根據(jù)德國(guó)現(xiàn)代有影響的說法，“刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科”。刑法信條學(xué)特別表現(xiàn)在刑法總論部分中關(guān)于犯罪行為的理論，人們也稱之為一般犯罪理論，而分則的基本理論與總則的信條學(xué)有著重大區(qū)別。刑法信條學(xué)的主要任務(wù)，是便于法學(xué)教育和發(fā)展刑法理論體系。根據(jù)康德的說法，一個(gè)“體系”就是“各式各樣的知識(shí)在一個(gè)思想下的統(tǒng)一”，是一個(gè)“根據(jù)各種原則組織起來的知識(shí)整體”。但是，刑法信條學(xué)并不滿足于把各種理論原理簡(jiǎn)單地合并在一起，并且一個(gè)一個(gè)地對(duì)它們加以討論，而是努力要把在犯罪行為的理論中產(chǎn)生的全部知識(shí)，有條理地放在一個(gè)“有組織的整體”之中。通過這種方法，不僅使概念的內(nèi)容得以明確和體系的結(jié)構(gòu)得以形成，而且要探索新的概念和創(chuàng)建新的體系。根據(jù)刑法信條學(xué)的主要任務(wù)，人們可以看出，刑法信條學(xué)使用的主要是體系性的研究方法，以及問題性的研究方法。

在體系性的研究方法中，首先需要明確和形成基本概念。例如，在現(xiàn)代德國(guó)刑法信條學(xué)中，人們已經(jīng)基本同意，一個(gè)犯罪應(yīng)當(dāng)具有行為(Handlung)，行為構(gòu)成符合性(Tatbestandsmaβigkeit)，違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(zé)(Schuld)，另外，有時(shí)還會(huì)有其他的刑事可罰性條件。然后，在這個(gè)基礎(chǔ)上逐步形成和發(fā)展出犯罪體系的學(xué)說。例如，在德國(guó)刑法信條學(xué)中，在20世紀(jì)初期占統(tǒng)治地位的是古典犯罪體系，在1930年前后流行的是新古典犯罪體系，在第二次世界大戰(zhàn)之后有重大影響的是目的性行為理論，后來，經(jīng)過組合新古典學(xué)說和目的性學(xué)說的犯罪理論，在20世紀(jì)70年展起來的是目的理性的(功能性的)刑法體系。

然而，即使在德國(guó)刑法學(xué)者的眼中，體系性的研究方法也不是十全十美的，這是一種既有優(yōu)點(diǎn)又有缺點(diǎn)的方法。

體系性方法的優(yōu)點(diǎn)是:

第一，有利于減少審查案件的難度。在一個(gè)信條性體系中組織和區(qū)分刑事責(zé)任的所有條件，可以避免遺漏應(yīng)該檢驗(yàn)的條件，使實(shí)踐中審查案件的工作大大簡(jiǎn)化并且避免造成錯(cuò)案。

第二，有利于平等地區(qū)別適用法律的條件。在一個(gè)體系中的不同條件，對(duì)刑事責(zé)任發(fā)揮不同的作用。根據(jù)統(tǒng)一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，可以保證相同的情況獲得相同的處理，不同的情況獲得不同的處理，從而保證法律得到平等和理性的適用。

第三，有利于簡(jiǎn)化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。

第四，有利于法律和法學(xué)的繼續(xù)發(fā)展。在一種思想的引導(dǎo)下，對(duì)知識(shí)進(jìn)行專門的體系化整理，對(duì)這個(gè)領(lǐng)域中的法律發(fā)展具有十分重要的促進(jìn)作用。

體系性方法的缺點(diǎn)是:

第一，有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯(cuò)誤為例，行為人不知道自己行為具有違法性的情況，根據(jù)排除故意和排除罪責(zé)兩種理論，會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果。根據(jù)排除故意的理論，如果錯(cuò)誤地認(rèn)識(shí)自己的行為是允許的，那么就不會(huì)由于故意，但是，會(huì)在必要的情況下由于過失而受刑事懲罰。與此相對(duì)，根據(jù)排除罪責(zé)的理論，錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)自己的行為是允許的，在錯(cuò)誤是不可避免的情況下，故意仍然存在，排除的僅僅是罪責(zé);在錯(cuò)誤可以避免的情況下，就會(huì)因?yàn)楣室獾挠凶镓?zé)的行為而受到刑事懲罰。然而，在附屬刑法和社會(huì)道德性不那么明顯的刑法條文中，一個(gè)不知道不法的行為人，如果與那些明知地違反法律的人同等看待，這種情況就不能令人滿意了。這個(gè)不令人滿意的結(jié)論是由于目前的體系性安排造成的。

第二，有可能減少解決問題的可能性。雖然體系性方法能夠簡(jiǎn)化和減輕尋找法律的困難，但是，它同時(shí)也減少了解決問題的可能性，并且可能阻斷對(duì)更好的方案的探察。以實(shí)行人和參與人的區(qū)別為例，如果人們把所有的客觀情況都?xì)w屬于不法和歸因于因果關(guān)系時(shí)，那么，實(shí)行人、教唆人和幫助人在客觀上的區(qū)別就不存在了，人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論，今天還在司法判決中占據(jù)著主導(dǎo)地位。但是，這種理論體系性安排就排除了根據(jù)在客觀方面貢獻(xiàn)的大小來區(qū)分實(shí)行人和參與人的方案。

第三，不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對(duì)行為人的故意發(fā)生錯(cuò)誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍，要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道，槍是上了膛的。但是，乙并不知道，僅僅是出于玩笑向丙扣動(dòng)了扳機(jī)而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責(zé)任時(shí)，根據(jù)目的性體系，故意屬于行為構(gòu)成，甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人，就是說，甲不受刑事懲罰。

但是這個(gè)結(jié)論在刑事政策上是有缺陷的，因?yàn)榧偃缫蚁窦姿嘈诺哪菢?，已?jīng)知道槍是上膛的，那么，毫無疑問，甲就應(yīng)當(dāng)作為教唆人被懲罰。但是現(xiàn)在，在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下，甲對(duì)事情的發(fā)生本來要承擔(dān)的客觀責(zé)任就應(yīng)當(dāng)更大，卻因?yàn)轶w系性解決方案的考慮，使得參與人在客觀上提高了的份量，在主觀情況不變的情況下，突然引導(dǎo)出一個(gè)宣告無罪來了。產(chǎn)生這個(gè)不利結(jié)論的主要原因，在于理論體系經(jīng)?？梢砸龑?dǎo)出比它的前提所能夠支持的更多的解決方法來。這個(gè)結(jié)論在刑事政策上所具有的不適合性，因此是被預(yù)先規(guī)定的。

第四，容易導(dǎo)致人們使用抽象概念，使人忽視和歪曲具體法律事實(shí)的不同特點(diǎn)。抽象概念要求人們忽視所有法律事實(shí)的不同點(diǎn)，只允許使用一種表面上平等、但在實(shí)際上無內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)。那種空洞的概念，一方面會(huì)導(dǎo)致問題無法得到解決，例如預(yù)備和未遂的界線，或者實(shí)行人和參與人的界線，在德國(guó)刑法理論中還沒有得到滿意的解決，另一方面，體系性經(jīng)常容易喪失與現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系。

為了克服體系性方法的缺陷，人們?cè)谛谭ㄐ艞l學(xué)中還嘗試了問題性的研究方法。問題性方法基本上是從具體的問題出發(fā)，從中尋找解決這個(gè)問題的公正和符合目的的可能性。問題性的研究方法，最早是由亞里斯多德提出來的，后來，西塞羅和維科為了辯論術(shù)的目的，又發(fā)展出了主題性的工作方法。這種方法在德國(guó)的民法研究中已經(jīng)得到了廣泛的采用。在那里，人們借助“主題”，在具體案件中通過對(duì)同意和反對(duì)的意見加以討論，直到對(duì)解決方法達(dá)成一致意見。這種工作方法在刑法中的主要功能表現(xiàn)在三個(gè)方面:

第一，這種方法可以作為“第一次處理行動(dòng)”，來解決刑法中那些尚沒有被立法者解決的領(lǐng)域。

第二，這種方法可以用來解決那些位于體系化之前的，需要使用理論和辯論術(shù)來填補(bǔ)的不確定概念和一般性條款。

第三，這種方法可以用來控制從體系中獲得的解決方法。當(dāng)人們?cè)谝磺锌赡艿姆烧叻矫妫皇且蕾圀w系性的語境關(guān)系，而是根據(jù)公道來加以測(cè)試時(shí)，這個(gè)結(jié)論是否令人滿意，就最容易為人們所認(rèn)識(shí)了。

問題性的研究方法具有以下缺點(diǎn):

第一，這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優(yōu)點(diǎn)。它不僅會(huì)犧牲體系性方法在實(shí)踐中所具有的優(yōu)點(diǎn)，例如簡(jiǎn)化案件審查工作，一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難，而且會(huì)使自己否定法官?zèng)Q定應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)見性和平等性的基本認(rèn)識(shí)，從而威脅在刑法領(lǐng)域中十分重要的“法安全性”。

第二，由于法學(xué)與法律的聯(lián)系性，因此，那種一般性的尋找法律方法的問題性工作方法就成為無用的。在問題只能通過考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點(diǎn)”或者根據(jù)常識(shí)來解決時(shí)，問題性方法就陷入了與法學(xué)適用理論或者法律淵源理論尖銳對(duì)立的地位。

第三，德國(guó)憲法禁止通過類推、找法活動(dòng)或者通過習(xí)慣法進(jìn)行問題性方法所青睞的各種以刑罰為根據(jù)的尋找法律的工作，并且，德國(guó)憲法規(guī)定的法律明確性的要求，從一開始就使得與體系性相聯(lián)系的研究方法獲得了優(yōu)先權(quán)。

應(yīng)當(dāng)注意的是，體系性方法和問題性方法之間雖然存在著對(duì)立關(guān)系，但是，這兩種方法進(jìn)行綜合會(huì)是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。

目前，在德國(guó)刑法信條學(xué)的研究方法中，體系性方法是主要的研究方法，因?yàn)槿藗兇_信:“體系是一個(gè)法治國(guó)刑法不可放棄的因素”。在這個(gè)前提下，德國(guó)刑法學(xué)者研究的是如何建立一個(gè)體系，其中討論的與方法有關(guān)的主要問題是:

第一，體系建立的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)是從先法存在的現(xiàn)象中概括產(chǎn)生的，還是在完全不理會(huì)一種現(xiàn)象所具有的先法的和物本邏輯的結(jié)構(gòu)的情況下，由立法者和信條學(xué)完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場(chǎng)，后者是所謂的“規(guī)范主義”的立場(chǎng)。不過，經(jīng)過長(zhǎng)期的討論，在當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)中，人們已經(jīng)不再純粹地采取某一種立場(chǎng)了。例如，在當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)的代表客觀歸責(zé)理論和更加發(fā)展的人格不法理論中，人們都可以看到這種折衷的立場(chǎng)。

第二，犯罪的特征應(yīng)當(dāng)如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來確定犯罪的特征，認(rèn)為犯罪行為體系應(yīng)當(dāng)從刑罰目的開始來重新發(fā)展自己完整的“功能”。這個(gè)方向最令人矚目的主張是，刑法信條學(xué)的全部概念，應(yīng)當(dāng)從刑法的任務(wù)出發(fā)在內(nèi)容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進(jìn)行廣泛的規(guī)范化，并且應(yīng)當(dāng)是以一般預(yù)防為指向的?？陀^歸責(zé)理論認(rèn)為，行為對(duì)于犯罪體系來說，不具有決定性的(原文是konstitutive，更準(zhǔn)確地說，是因?yàn)閷儆跇?gòu)成要件而具有決定性的)意義。這就是說，傳統(tǒng)信條學(xué)以違反規(guī)范的行為為導(dǎo)向的觀點(diǎn)，被這樣一個(gè)問題代替了:行為人是否應(yīng)當(dāng)在正義懲罰的觀點(diǎn)下，對(duì)一種由他造成的結(jié)果負(fù)責(zé)呢?根據(jù)客觀歸責(zé)理論的體系，“不法”和“責(zé)任”是刑法信條學(xué)的兩個(gè)中心范疇。更加發(fā)展的人格不法理論認(rèn)為，規(guī)范性命令，也就是說禁止或者要求，是體系的出發(fā)點(diǎn);行為的概念是一個(gè)基礎(chǔ)概念:在故意犯罪中，那種應(yīng)當(dāng)超越因果關(guān)系和結(jié)果，在客觀行為構(gòu)成中進(jìn)行考慮的觀點(diǎn)，都是從行為的概念中得出結(jié)論的。

第三，當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)討論的主要問題。這些問題是:質(zhì)疑和反思主觀性未遂理論，確定間接實(shí)行人的范圍，反思因果關(guān)系的必要性問題，討論所謂的允許性行為構(gòu)成的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題，以及法人是否能夠承擔(dān)刑罰的問題，原因自由行為的問題，在參與人的輔關(guān)系殊人格特征的作用，在參與人中對(duì)不法中性行為的處理，以及法益概念的非物質(zhì)化問題。

筆者在這里對(duì)當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬，但是，這個(gè)說明還是能夠清楚地表明，刑法信條學(xué)本身不是方法問題。刑法信條學(xué)雖然要求體系性研究方法，同時(shí)考慮問題性研究方法，從而使自己在方法上的特征區(qū)別于刑法史學(xué)、比較刑法學(xué)和刑事政策學(xué)，但是，刑法方法與刑法信條學(xué)之間是手段和結(jié)果的關(guān)系，這一點(diǎn)還是清楚的。

注釋:

[1] 王世洲:《從比較刑法到功能刑法》，長(zhǎng)安出版社2003年版，第232頁。

[2] 參見楊春洗、楊敦先主編:《中國(guó)刑法論(第二版)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第2頁。

篇(4)

關(guān)鍵詞 法學(xué)學(xué)術(shù)研究 研究方法 研究能力

中圖分類號(hào)：G644 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

Some Factors that Influence Law Academic Research Ability

CHEN Min

(School of Law, Anhui University of Finance & Economics, Bengbu, Anhui 233030)

Abstract To improve the ability of law academic research, the understanding of the relevant factors not was ignored. In the various factors affecting the ability of law academic research, those especially should be paid attention by legal researchers to determine research areas, to form question consciousness, to share academic material, and to reserve all kinds of knowledge.

Key words law academic research; research methods; research capacity

影響法學(xué)學(xué)術(shù)研究能力的因素是多樣的。清醒地了解這些因素，進(jìn)而明確努力方向，無疑對(duì)提高研究能力大有裨益。否則，方向不明，仍可能只得在黑暗中徘徊而尋不到光明，研究能力的提高也就無從談起。筆者認(rèn)為，在影響法學(xué)學(xué)術(shù)研究能力的諸因素中，研究領(lǐng)域的確定、“問題”意識(shí)的養(yǎng)成學(xué)術(shù)材料的占有以及各種知識(shí)的儲(chǔ)備尤其應(yīng)引起研究者的注意。

1 研究領(lǐng)域的確定

所謂研究領(lǐng)域要專，是指在法學(xué)學(xué)術(shù)研究中，術(shù)業(yè)有專攻，研究領(lǐng)域不可過泛。

不可否認(rèn)，在人類學(xué)術(shù)研究歷史上，曾出現(xiàn)過相關(guān)數(shù)量的百科全書式的鴻儒巨匠。這些杰出人物往往在諸多領(lǐng)域都有令人震驚的貢獻(xiàn)，如達(dá)芬奇不僅是畫家，還是寓言家、雕塑家、發(fā)明家、哲學(xué)家、音樂家、醫(yī)學(xué)家、生物學(xué)家、地理學(xué)家、建筑工程師和軍事工程師。馬克思是學(xué)法律出身的，但其對(duì)人類最偉大的貢獻(xiàn)卻是在哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等領(lǐng)域。然在當(dāng)代，人們不難發(fā)現(xiàn)，百科全書式的學(xué)術(shù)大師雖未絕跡，但少之又少。在法學(xué)研究領(lǐng)域，能諳熟法學(xué)發(fā)展脈絡(luò)，縱橫各部門法的大學(xué)者更是屈指可數(shù)。緣由何在？

這可能與人類知識(shí)總量增長(zhǎng)有關(guān)。有人發(fā)現(xiàn)，在1900年以前，知識(shí)總量是每100年才有一倍的增長(zhǎng)；到了20世紀(jì)初，差不多是50年一倍；而在最近幾年，知識(shí)總量的增加速度非常驚人，增長(zhǎng)一倍大概都用不了五年。知識(shí)總量的激增，使得學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域更加精細(xì)化，門類學(xué)科更多。法學(xué)也不例外，隨著社會(huì)環(huán)境的變遷，經(jīng)濟(jì)的全球化，為適應(yīng)法制發(fā)展的需要，法學(xué)的內(nèi)容也不斷擴(kuò)展和膨脹。法學(xué)所包含的部門法學(xué)主要有憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、行政法學(xué)、訴訟法學(xué)、環(huán)境法學(xué)、國(guó)際法學(xué)等，而每一部門法學(xué)又由一定數(shù)量的子部門法學(xué)構(gòu)成。比如國(guó)際法學(xué)，就可分為國(guó)際公法學(xué)、國(guó)際私法學(xué)、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)。對(duì)法學(xué)任何一領(lǐng)域要有精深的研究，都需要具備相應(yīng)的能力和花費(fèi)極大的時(shí)間及精力。而對(duì)于絕大多數(shù)的法學(xué)研究者而言，光陰流逝，人生苦短，實(shí)難以有充足的時(shí)間及精力在諸多領(lǐng)域展開研究?？梢哉f，在當(dāng)代要成為百科全書式的人才，將困難重重，出于各種機(jī)緣，只有極少數(shù)的人或許能在多學(xué)科有所成就。故而，法學(xué)研究者應(yīng)持續(xù)專心于某一特定領(lǐng)域進(jìn)行研究，這可使其有充足的時(shí)間和精力去收集與研究對(duì)象有關(guān)的信息，對(duì)所研究的問題給予全面、透徹的思考，如此的話，研究能力的提高自然是水到渠成。相反，那種多領(lǐng)域出擊，淺嘗即止、蜻蜓點(diǎn)水的研究，只能是萬金油式的研究，研究能力提高只能是空談?？傊▽W(xué)研究者確定適當(dāng)?shù)难芯糠秶鳛樽约旱闹鞴シ较蚴潜匾?，研究的初期，范圍小些為宜。范圍確定之后，研究者就應(yīng)咬定青山不放松，堅(jiān)持不懈地耕耘。而此，必然會(huì)使研究能力得到逐步提高。

2 “問題”意識(shí)的養(yǎng)成

一般認(rèn)為，所謂學(xué)術(shù)，是指較為專門、系統(tǒng)的學(xué)問。梁?jiǎn)⒊椭赋觯骸皩W(xué)也者，觀察事物而發(fā)明其真理者也；術(shù)也者，取所發(fā)明之真理而致諸用者也。”至于學(xué)與術(shù)的關(guān)系，則是“學(xué)者術(shù)之體，術(shù)者學(xué)之用。二者如輔車相依而不可離。學(xué)而不足以應(yīng)用于術(shù)者，無益之學(xué)也；術(shù)而不以科學(xué)上之真理為基礎(chǔ)者，欺世誤認(rèn)之術(shù)也?！被趯W(xué)術(shù)的含義及“學(xué)”與“術(shù)”的關(guān)系，不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)術(shù)研究的目的在于解決問題，學(xué)術(shù)研究中一定要有“問題”存在，這個(gè)“問題”或是純理論問題，或是實(shí)踐問題，或許是理論運(yùn)用于實(shí)踐的問題。缺乏“問題”的學(xué)術(shù)研究，為無病，是假的學(xué)術(shù)研究，價(jià)值甚微，只能孤芳自賞。故而，對(duì)于法學(xué)研究者而言，不論是研究對(duì)象的確定，還是研究結(jié)果的顯現(xiàn)，都應(yīng)當(dāng)有強(qiáng)烈的“問題”意識(shí)存在；研究的對(duì)象須是一個(gè)“問題”，研究的結(jié)論，也應(yīng)有助于“問題”的解決。

法學(xué)學(xué)術(shù)研究中的“問題”是多樣的?？梢允侨碌模辞叭藦奈从|及過的問題，也可以是研究方法問題，甚或是研究資料的豐富問題，等等。新的問題提出，往往開創(chuàng)了一個(gè)新的研究領(lǐng)域，價(jià)值極大；方法得當(dāng)，則事半功倍，故方法問題也是法學(xué)學(xué)術(shù)研究不可回避的；研究材料問題的解決，則有助于深化研究，彌補(bǔ)先前結(jié)論的不足。

較之解決“問題”，發(fā)現(xiàn)“問題”或許更重要和難度更大。愛因斯坦就說過：“提出一個(gè)問題往往比解決一個(gè)問題更重要，因?yàn)榻鉀Q一個(gè)問題也許僅是一個(gè)數(shù)學(xué)上或?qū)嶒?yàn)上的技能而已。而提出新的問題、新的可能性，從新的角度去看舊的問題，都需要有創(chuàng)造性的想象力，而且標(biāo)志著科學(xué)的真正進(jìn)步?！贝朔掚m針對(duì)自然科學(xué)研究而言，但對(duì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究不無啟示。研究成果是建立在“問題”發(fā)現(xiàn)基礎(chǔ)之上的，“問題”發(fā)現(xiàn)了，才會(huì)有接下來的“問題”解決?！皢栴}”的發(fā)現(xiàn)主要有兩個(gè)途徑：一是通過對(duì)現(xiàn)有文獻(xiàn)的梳理，找出“問題”，這需要研究者熟知諸家觀點(diǎn)，明了理論動(dòng)態(tài)；二是在現(xiàn)實(shí)生活中探尋，這要求研究者對(duì)社會(huì)生活的變化有較強(qiáng)的感知性。

發(fā)現(xiàn)和解決問題的能力，是法學(xué)學(xué)術(shù)研究能力的一個(gè)重要方面。而要提高此方面的能力，法學(xué)研究者就應(yīng)注意自身“問題”意識(shí)的養(yǎng)成，使自己具有一雙銳利的能夠發(fā)現(xiàn)問題的慧眼。

3 學(xué)術(shù)材料的占有

學(xué)術(shù)研究中的材料，多指為了特定的理論研究和論文寫作，所搜集的各種用以產(chǎn)生觀點(diǎn)和論點(diǎn)的材料。由于材料是研究的基礎(chǔ)，因而材料的占有對(duì)學(xué)術(shù)研究極其重要。首先，材料為學(xué)術(shù)研究提供了對(duì)象。利用材料的目的，就是要在總結(jié)前人研究成果的基礎(chǔ)上，進(jìn)行學(xué)術(shù)的開拓和創(chuàng)新。只有這樣，才能確立自己工作的出發(fā)點(diǎn)，明確自己的研究目標(biāo)，真正創(chuàng)造性地開展工作。其次，材料是觀點(diǎn)賴以形成的基礎(chǔ)。在研究中形成的觀點(diǎn)，不應(yīng)是空穴來風(fēng)，或憑空想象所得，而應(yīng)是在擁有材料的基礎(chǔ)上深思熟慮的結(jié)果。學(xué)術(shù)大家陳寅恪在《陳垣敦煌劫余錄序》中曾說過這樣一段話：“一時(shí)代之學(xué)術(shù)，必有其新材料與新問題。取用此材料以研求問題，則為此時(shí)代學(xué)術(shù)之新潮流。治學(xué)之士得預(yù)于此潮流者，謂之預(yù)流，其未得預(yù)者，謂之末入流。此古今學(xué)術(shù)史之通義，非彼閉門造車之徒，所能同喻者也?！痹僬?，材料是研究觀點(diǎn)得以成立的支柱。研究所得到的觀點(diǎn)要有說服力，能夠經(jīng)得起推敲，就須以翔實(shí)的材料作為支撐。對(duì)此，馬克思說：“研究必須充分地占有材料，分析它的各種發(fā)展形式，探尋這些形式的內(nèi)在聯(lián)系。只有這項(xiàng)工作完成之后，現(xiàn)實(shí)的運(yùn)動(dòng)才能適當(dāng)?shù)財(cái)⑹龀鰜怼！?/p>

具體到法學(xué)學(xué)術(shù)研究，同樣離不開材料。充分地占有材料，不僅是發(fā)現(xiàn)問題，獲得有價(jià)值的研究對(duì)象的需要，也是對(duì)研究的問題給予充分地討論，使論證具有說服力，得到令人信服結(jié)論的需要。研究材料占有的越全，法學(xué)學(xué)術(shù)研究才可能視野開闊，立意高遠(yuǎn)；也才可能在已有成果基礎(chǔ)上有所突破和創(chuàng)新，避免重復(fù)。因此，研究資料占有的多寡必然對(duì)研究者的學(xué)術(shù)研究能力產(chǎn)生影響。

而法學(xué)研究材料占有，離不開對(duì)古今中外有關(guān)資料的全面搜集。在重視間接材料即文獻(xiàn)搜集的同時(shí)，不可忽視直接材料即通過社會(huì)觀察、社會(huì)調(diào)查等形式所獲材料的搜集。需要強(qiáng)調(diào)的是，法學(xué)學(xué)術(shù)研究中域外材料的搜集相當(dāng)重要。在一些法制比較健全國(guó)家和地區(qū)，往往有大量成熟的及新的法學(xué)學(xué)術(shù)研究成果，對(duì)此，研究者的了解和借鑒，可使自己的研究少走彎路。為能夠盡快地搜集及直接運(yùn)用第一手域外法學(xué)材料，法學(xué)研究者應(yīng)努力使自己具備一定的獲取域外法學(xué)學(xué)術(shù)材料的能力，尤其是閱讀他國(guó)和地區(qū)法學(xué)文獻(xiàn)的能力。就此而言，法學(xué)研究者至少應(yīng)精通一門外語。

4 各種知識(shí)的儲(chǔ)備

法學(xué)學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域雖要專，但并不意味著研究者在知識(shí)結(jié)構(gòu)上具備了相關(guān)的法學(xué)知識(shí)即可，相反，知識(shí)儲(chǔ)備的廣，能極大地提升研究者的學(xué)術(shù)研究能力。

首先，知識(shí)儲(chǔ)備廣有助于研究者發(fā)現(xiàn)更多的有研究?jī)r(jià)值的問題。隨著知識(shí)的激增，研究的細(xì)化，介于學(xué)科邊緣的問題層出不窮。對(duì)此，法學(xué)研究者若不了解其他學(xué)科的知識(shí)，既不能在學(xué)科邊緣發(fā)現(xiàn)有研究?jī)r(jià)值的問題，也不能勝任跨學(xué)科的綜合性研究。比如，缺乏經(jīng)濟(jì)學(xué)知識(shí)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究就無從談起。

其次，法學(xué)研究者較多的知識(shí)儲(chǔ)備，有利于其對(duì)研究對(duì)象給予深入、全面的分析。法為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的規(guī)范集合，法學(xué)是關(guān)于法的學(xué)問，因而法學(xué)的研究對(duì)象與人們的社會(huì)生活及生產(chǎn)等活動(dòng)息息相關(guān)，所涉及的問題面廣且復(fù)雜，同經(jīng)濟(jì)、政治，乃至自然環(huán)境等有著密切聯(lián)系。對(duì)研究對(duì)象的探討，往往需要研究者利用其他學(xué)科的知識(shí)和理論展開分析和論證，如此，方能準(zhǔn)確地把握問題的本質(zhì)，獲得全面、客觀的答案。香港學(xué)者麥高偉、崔永康就指出“人們現(xiàn)在已普遍認(rèn)可利用社會(huì)學(xué)、政治科學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、心理學(xué)、歷史和女性主義等其他學(xué)科進(jìn)行法律研究的優(yōu)點(diǎn)及相關(guān)性?？鐚W(xué)科或社會(huì)法律研究模式拓寬了法律論證中指導(dǎo)研究方向的理論和概念框架，它獨(dú)特的研究方法論可生成實(shí)證證明，以回答所研究的問題。”

再者，研究者知識(shí)面的拓展，也是運(yùn)用多種研究方法的需要?；诜▽W(xué)與其他學(xué)科的關(guān)系，法學(xué)學(xué)術(shù)研究需要運(yùn)用其他學(xué)科的研究方法。對(duì)此，刑法學(xué)者陳興良的一段話給予了精確的描述：“我們法學(xué)，在整個(gè)人文社會(huì)科學(xué)的知識(shí)當(dāng)中，處于下游。法學(xué)的研究當(dāng)中，總是要用到經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法、史學(xué)的方法、社會(huì)學(xué)的方法、倫理學(xué)的方法等研究我們的法。從這個(gè)意義上說，法學(xué)處于一個(gè)被動(dòng)的、比較消極的地位、劣勢(shì)的地位?！背浞值夭扇∑渌麑W(xué)科的研究方法，無疑可使法學(xué)研究者開闊眼界，拓展研究思路，進(jìn)而促進(jìn)自身研究能力的提高。

概而言之，法學(xué)學(xué)術(shù)研究不可固步自封，應(yīng)積極地從其他學(xué)科吸收營(yíng)養(yǎng)。為使法學(xué)學(xué)術(shù)研究是開放的、與時(shí)俱進(jìn)的，研究者應(yīng)盡可能地豐富自己的知識(shí)面。除了研習(xí)法學(xué)文獻(xiàn)外，讀一點(diǎn)其他社會(huì)科學(xué)，如哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)、心理學(xué)、倫理學(xué)方面的書刊，以及自然科學(xué)的書是有益的，也是必要的。如此，可促使研究者的學(xué)術(shù)研究能力提高。

參考文獻(xiàn)

[1] 梁?jiǎn)⒊?學(xué)與術(shù).飲冰室文集之二十五下.中華書局,1989．

篇(5)

刑法信條學(xué)（教義學(xué)）是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科[1]，其以刑法規(guī)范為研究的邏輯起點(diǎn)，用刑法的概念演繹出一個(gè)完整的理論體系，以服務(wù)于刑法規(guī)范的正確適用與解讀。

概念有事實(shí)概念與規(guī)范概念之分，刑法學(xué)概念亦然。事實(shí)概念與客觀及描述相連，而規(guī)范概念連接著價(jià)值與判斷，但對(duì)于兩者的理解卻又依賴彼此之間的相互參照。犯罪構(gòu)造理論由一系列刑法基本概念所構(gòu)成，其作為刑法學(xué)理論的基礎(chǔ)與內(nèi)核，是刑法學(xué)理論全景的縮略圖，是展現(xiàn)刑法學(xué)理論動(dòng)向的重要窗口。在三階層犯罪構(gòu)造理論中，犯罪是一種符合行為構(gòu)成、違法且有罪責(zé)的行為[2]。因此，在這一刑法學(xué)理論體系下，“行為”、“行為構(gòu)成”、“違法性”、“罪責(zé)”概念占據(jù)著刑法學(xué)基本概念的位置，而對(duì)這些概念的研究成為刑法學(xué)的重要任務(wù)。在我國(guó)，傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論雖然使用不同的概念對(duì)此進(jìn)行描述我國(guó)刑法學(xué)界一般認(rèn)為：犯罪構(gòu)成是指我國(guó)刑法規(guī)定的某種行為構(gòu)成犯罪多必須具備的主觀要件和客觀要件的總和。

，但對(duì)“行為”、“行為構(gòu)成”、“違法性”、“罪責(zé)”等概念進(jìn)行研究也絕非沒有意義，通過對(duì)這些概念的研究，了解其歷史及現(xiàn)狀，將有助于我國(guó)刑法學(xué)界探尋適于中國(guó)的犯罪構(gòu)造理論體系的構(gòu)建。

[hs（3][hth]一、行為概念理論

[htss][hs）]“無行為則無犯罪”是一條古老法諺，其彰顯了行為對(duì)于犯罪成立的決定性作用。作為現(xiàn)代刑法學(xué)基礎(chǔ)的行為概念，其在發(fā)展中被賦予了諸多功能，概括來說有為應(yīng)受刑罰懲罰的舉止行為提供上位概念的基礎(chǔ)功能；作為溝通構(gòu)成要件“脊椎”的連接功能以及將不能為刑法評(píng)價(jià)的事物加以排除的區(qū)別功能[3]。然而，如此重要的行為概念的界定，卻在刑法學(xué)界久經(jīng)爭(zhēng)論，至今尚無定論?；仡櫺袨楦拍畹睦碚撗馗?，圍繞行為概念功能的發(fā)揮主要存在以下具有重大影響的行為理論：

（一）自然行為論

德國(guó)著名刑法學(xué)家李斯特、貝林首創(chuàng)自然行為論。受自然科學(xué)的重要影響，刑法學(xué)家試圖將人的行為理解為外在的自然過程。李斯特認(rèn)為“行為是對(duì)外部世界的一種任意舉止行為” [1]149。其中，任意是指“導(dǎo)致肌肉緊張或放松的心理活動(dòng)”[4]。自然的行為概念能夠很好地實(shí)現(xiàn)行為的區(qū)分功能，即將動(dòng)物行為、單純的思想及條件反射行為等排除在刑法之外。但在基礎(chǔ)功能的發(fā)揮上卻遭致了批評(píng)，一方面它可能導(dǎo)致行為的范圍過于寬泛，使任意的與結(jié)果有關(guān)聯(lián)的舉止被包含入行為之中，另一方面它在解釋不作為特別是忘卻犯上遭遇了阻礙，因?yàn)樵诓蛔鳛橹薪Y(jié)果的出現(xiàn)并非行為人直接導(dǎo)致的，不存在“肌肉緊張”，而忘卻犯的行為人甚至缺乏思想意義上的意志，因此我們說自然行為論在基礎(chǔ)功能的實(shí)現(xiàn)上是存在問題的[1]150。

自然的行為概念，將客觀外部世界的“改變”作為行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，顯然屬于事實(shí)概念的范疇。在這里行為相對(duì)于行為構(gòu)成是中性的，不包含任何價(jià)值評(píng)判性因素，但這種把行為的概念描述為神經(jīng)或肌肉的緊張活動(dòng)，不僅非常怪誕，也難以

具有說服力，難以撐持起整個(gè)刑法體系，難怪貝林說自然的行為概念是“無血的幽靈”。

（二）目的行為論

鑒于自然行為論視域下行為概念存在的功能性缺失問題，目的行為論者試圖通過對(duì)行為概念加以改造，并以此為基礎(chǔ)搭建目的主義的犯罪論體系，從而將行為概念重新歸置于刑法體系的中心位置。這一理念率先由德國(guó)著名刑法學(xué)家韋爾策爾所倡導(dǎo)。他認(rèn)為，行為是在目的意志的控制下，為實(shí)現(xiàn)某一目標(biāo)而有目的地受操縱的事件，即對(duì)目的動(dòng)作的實(shí)現(xiàn) [4]69。與自然行為論相比，目的行為論將對(duì)行為的考察從客觀外在的身體舉止轉(zhuǎn)移到了主觀內(nèi)在的目的活動(dòng)，放棄了將行為視作單純的身體舉止，選擇在目的性意義上對(duì)行為進(jìn)程進(jìn)行事實(shí)性描述[5]。而其共同之處則在于兩者均是從存在論的視角對(duì)行為進(jìn)行界定，因此目的行為論中的行為依然屬于事實(shí)概念的范疇。

張小旭 ，于浩：刑法學(xué)中事實(shí)概念與規(guī)范概念之嬗變——基于刑法信條學(xué)上犯罪構(gòu)造理論的考察

目的行為概念的提出撼動(dòng)了整個(gè)刑法體系。自然行為論主導(dǎo)下原本屬于罪責(zé)類型的故意和過失，作為行為類型個(gè)別化的必備要素而被納入行為構(gòu)成的組成部分，并導(dǎo)致了包括錯(cuò)誤理論在內(nèi)的諸多理論的變動(dòng)，最終形成了新古典犯罪體系向目的主義犯罪論體系的演變。但同時(shí)有批評(píng)意見指出該行為概念不能將刑法上的行為類型完全涵蓋，至少在不作為上是缺乏解釋力的。由于不作為對(duì)于后果的產(chǎn)生并非原因，亦無引導(dǎo)原因過程，因此不可能是有目的地進(jìn)行行為。在作為犯罪中，對(duì)于無意識(shí)的過失行為也存在解釋的困難。對(duì)此，韋爾策爾認(rèn)為無意識(shí)的過失是自然人行為的“有待完善形式”，其構(gòu)成行為通過盲目的因果關(guān)系實(shí)現(xiàn)。但是，無意識(shí)的過失在盲目的目的（潛在的目的性）促使下行為，和故意行為目的的現(xiàn)實(shí)性存在重大區(qū)別。因此韋爾策爾對(duì)將過失性行為納入目的行為論的所作出的努力，并未達(dá)致其所期待的效果 [1]152。

（三）社會(huì)行為論

無論是自然行為論還是目的行為論都存在解釋力不強(qiáng)的缺陷，它們均基于存在論的立場(chǎng)，從一種客觀的角度將行為看作一個(gè)自在的因果過程。后出現(xiàn)的社會(huì)行為論轉(zhuǎn)向價(jià)值論的立場(chǎng)，引入社會(huì)性要素，從規(guī)范的角度界定行為，即行為是由人的意志控制或者可以控制的具有社會(huì)重大意義的各種舉止 [2]79。因此，社會(huì)行為論注重對(duì)行為價(jià)值的判斷，行為的客觀載體非關(guān)鍵所在，價(jià)值上的“社會(huì)重要性”判斷更顯重要，行為概念至此發(fā)生從事實(shí)概念到規(guī)范概念的重要轉(zhuǎn)變。

規(guī)范的行為概念，解決了既有行為論存在的解釋力不強(qiáng)的缺陷，因?yàn)樗械姆缸镄耘e止行為都能很容易貼上社會(huì)現(xiàn)象的標(biāo)簽，并且對(duì)行為的評(píng)價(jià)也是與社會(huì)性相聯(lián)系的，因此更有利于行為概念基礎(chǔ)功能和連接功能的實(shí)現(xiàn)。但規(guī)范行為論也存在其自身難題。首先，由于社會(huì)行為概念納入了價(jià)值評(píng)價(jià)的規(guī)范性要素，其以往作為行為的中立性立場(chǎng)發(fā)生偏移，法律評(píng)價(jià)和社會(huì)評(píng)價(jià)本質(zhì)上的相互交織，彼此依賴，使得社會(huì)性評(píng)價(jià)似乎更應(yīng)置于行為構(gòu)成而非在其之前，因此行為概念與行為構(gòu)成之間的界限便變得模糊不清。再者，有批評(píng)意見指出行為存在具有社會(huì)重要性和不具有社會(huì)重要性之分。因此，社會(huì)重要性作為行為的評(píng)判界分因素，缺少它不是不存在行為，而僅僅是沒有社會(huì)意義 [1]156。

（四）人格行為論

人格行為論為羅克辛等刑法學(xué)者所倡導(dǎo)，在此理論下，行為被界定為行為人人格的表現(xiàn)。羅氏認(rèn)為“行為首先是能夠歸于作為心理和精神的動(dòng)作中心的自然人的一切。但是，這一切不涉及僅僅從自然人的身體范圍，即‘物質(zhì)的，有生氣的，動(dòng)物性的存在領(lǐng)域’產(chǎn)生的，還不是處在‘我’這個(gè)自然人精神的和心理的控制下而產(chǎn)生的作用。另一方面，思想和意志沖動(dòng)當(dāng)然屬于人的精神和心理領(lǐng)域。但是只要它們停留在內(nèi)心之中，并且不能與外部世界發(fā)生的時(shí)間發(fā)生關(guān)系，那么，它們就不是人格的表現(xiàn)，并且因此不是行為。”（參見：羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論：第1卷[m].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：160.）

人格的行為概念強(qiáng)調(diào)表現(xiàn)為人格的載體，因此人格表現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)不僅存在對(duì)“表現(xiàn)”的判斷，更有“人格”的評(píng)價(jià)，而對(duì)于后者，雖可借助于經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)進(jìn)行判斷，卻也難以

擺脫其規(guī)范性概念的本質(zhì)。出于人格行為概念這一規(guī)范性性質(zhì)，不可避免地在某些情況下失去了其作為位于構(gòu)成要件之前的中立性，而發(fā)生了與行為構(gòu)成的部分重疊。在評(píng)價(jià)不作為這種身體上的“無”時(shí)，則必須借助于行為構(gòu)成的社會(huì)性評(píng)價(jià)，因此將行為與行為構(gòu)成之間的關(guān)系拉得更為緊密。

行為概念的規(guī)范性因素進(jìn)一步擴(kuò)張的結(jié)果是否定的行為概念（也稱規(guī)范行為論）的產(chǎn)生。此說以抽象出一個(gè)當(dāng)然包含作為和不作為的行為概念為旨?xì)w，在這一行為概念下行為的事實(shí)性蕩然無存，使對(duì)行為的判斷完全依賴于價(jià)值的判斷，實(shí)質(zhì)上意味著對(duì)行為概念的徹底放棄。雖有利于解釋刑法上的不作為，卻也走向了極端的規(guī)范性，使行為概念本應(yīng)承載的功能受到了損害。

通過對(duì)行為概念理論源流的梳理可知，行為概念的演變過程亦是行為概念中事實(shí)因素和規(guī)范因素不斷調(diào)整的過程。然而，無論是作為純粹的事實(shí)概念的“行為”還是作為純粹的規(guī)范概念的“行為”都難以達(dá)到完滿實(shí)現(xiàn)其功能的目標(biāo)。

二、行為構(gòu)成概念理論

縱觀行為構(gòu)成理論發(fā)展的歷史，是原本價(jià)值無涉的、客觀的描述性行為構(gòu)成逐漸開始承載價(jià)值，吸納大量主觀的和規(guī)范性要素的歷史，是行為構(gòu)成向違法性靠近的歷史[6]。

（一）記述性的行為構(gòu)成

理論上，一個(gè)行為舉止，如果與法定構(gòu)成要件中的在犯罪典型上的不法描述相一致，便構(gòu)成一個(gè)行為構(gòu)成符合性[7]，這種行為構(gòu)成要件的提出需要追溯到貝林。1906年，貝林提出其獨(dú)特的犯罪構(gòu)造理論，他將行為作為犯罪的上位概念，將行為構(gòu)成符合性置于與違法性、責(zé)任并列的行為的特性 [6]29。指出構(gòu)成要件（行為構(gòu)成）是行為之外部特征的不含價(jià)值判斷的描述，其意味著一種犯罪類型的輪廓，即確定犯罪類型的各要素的綜合 [7]70。貝林意在通過將行為構(gòu)成納入犯罪成立要件將法官牢牢地約束于制定法之上，為刑法規(guī)范中罪刑法定原則的貫徹和落實(shí)創(chuàng)建刑法理論的支持。因此，貝林創(chuàng)設(shè)的行為構(gòu)成概念具有客觀性和無價(jià)值性特征?？陀^性意味著行為構(gòu)成僅僅包括刑法法規(guī)的客觀要素。因此，所有的主觀狀況包括故意、過失以及后來所說的主觀違法性要素均被排除在行為構(gòu)成之外，而被置于罪責(zé)的框架之中。無價(jià)值性意味著貝林的行為構(gòu)成是描述性的事實(shí)概念，因此即使確定行為符合行為構(gòu)成，也并不能直接導(dǎo)出其具有違法性的結(jié)論。

但是，隨著

對(duì)主觀行為構(gòu)成以及規(guī)范性行為構(gòu)成特征研究的深入，貝氏的行為構(gòu)成理論在上述兩個(gè)方面均受到動(dòng)搖。前者體現(xiàn)在許多犯罪類型中，行為人的主觀因素對(duì)于犯罪類型的成立起決定作用，尤其是在目的犯罪之中，主觀目的存否往往直接決定不法的有無及類型。后者在于規(guī)范性行為構(gòu)成特征的認(rèn)識(shí)打破了行為構(gòu)成無價(jià)值性的立場(chǎng)，人們發(fā)現(xiàn)完全排除規(guī)范性要素，作為純粹的事實(shí)性概念的行為構(gòu)成，其實(shí)是不可能的。如我國(guó)《刑法》中的傳播物罪，在認(rèn)定行為構(gòu)成符合性時(shí)對(duì)“物品”的判斷，實(shí)質(zhì)上包含了事先進(jìn)行部分違法性的評(píng)價(jià)。甚至是那些看似純粹的事實(shí)性概念，也可能是帶有規(guī)范色彩的。如對(duì)于“自然人”這一事實(shí)概念，從哪個(gè)階段開始便屬于刑法意義上的自然人則需要法律的事先評(píng)判與確認(rèn)。

（二）規(guī)范性的行為構(gòu)成

規(guī)范性行為構(gòu)成的倡導(dǎo)者是麥耶。他認(rèn)為，在行為構(gòu)成之中，不僅包括外部的客觀要素和內(nèi)部的主觀要素，還存在具有決定價(jià)值之意義的規(guī)范性行為構(gòu)成特征。根據(jù)麥耶的觀點(diǎn)，行為構(gòu)成僅僅是認(rèn)識(shí)的根據(jù)，一種對(duì)違法性的征表，而規(guī)范性行為構(gòu)成特征則是確立違法性之情節(jié)，是真正的違法性要素，同時(shí)由于其又是故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象，所以規(guī)范性構(gòu)成特征又屬于行為構(gòu)成因素。這樣，規(guī)范性行為構(gòu)成特征就具有雙重地位，跨越于行為構(gòu)成與違法性之中，而行為構(gòu)成的無價(jià)值性亦得以打破 [1]184。繼麥耶之后，格林胡特將規(guī)范性行為構(gòu)成劃分為關(guān)涉刑法規(guī)范思想以及需借助一般生活經(jīng)驗(yàn)和原則進(jìn)行評(píng)斷的兩種類型性概念，前者如財(cái)務(wù)的“他人性”，后者如物品的“性”。e·沃爾夫則認(rèn)為，所有構(gòu)成要件要素在概念上皆具規(guī)范性，但非皆具違法性評(píng)價(jià)之屬性 [6]39-40。因此，行為構(gòu)成不再是單純的無價(jià)值描述，而是規(guī)范性和事實(shí)性因素纏繞的結(jié)果。對(duì)于構(gòu)成要件符合性的確定往往會(huì)與違法性的判斷發(fā)生交錯(cuò)。

規(guī)范性行為構(gòu)成的發(fā)現(xiàn)不僅是對(duì)行為構(gòu)成的進(jìn)一步認(rèn)識(shí)，也使得行為構(gòu)成在犯罪構(gòu)成理論體系中的價(jià)值與功能發(fā)生了變化。規(guī)范性行為構(gòu)成特征的存在，使得行為構(gòu)成符合性不再是單純的認(rèn)識(shí)對(duì)象，而是違法性存在的根據(jù)，行為構(gòu)成符合性與違法性之間的關(guān)系靠近了。自此，行為構(gòu)成不僅具有故意的規(guī)制功能、犯罪類型的個(gè)別化功能，還具有了違法性的推定功能，即符合行為構(gòu)成的行為，如果不存在正當(dāng)化事由，即可肯定其違法性的存在。/

三、違法性概念理論

犯罪行為必須是實(shí)質(zhì)上為法律所不允許的行為，即必須是違法的行為。但也確實(shí)存在那樣的情況，行為符合了某一犯罪的行為構(gòu)成，卻在實(shí)質(zhì)上為法律所允許而需排除其不法。由于刑法規(guī)范表述上的局限性，僅僅根據(jù)行為構(gòu)成，尚不能武斷地肯定行為的違法性。因?yàn)?ldquo;承認(rèn)違法性是犯罪的概念特征這一命題，以及對(duì)那些取消行為的違法性特征的情況進(jìn)行更加仔細(xì)的領(lǐng)會(huì)，是一個(gè)緩慢而遠(yuǎn)沒有結(jié)束的刑法科學(xué)發(fā)展的結(jié)果”[8]。從而闡釋了在犯罪構(gòu)造的違法性這一范疇內(nèi)，主要是處理違法性阻卻問題。

（一）形式違法性

形式的違法性，意指行為違反規(guī)范，違反法的禁止或命令[9]。這里的法僅限于刑法規(guī)范的范疇。在三階層的犯罪論體系中，形式違法性是通過符合行為構(gòu)成要件而自然獲得的，理論上只要舉止行為符合行為構(gòu)成且不具有法定正當(dāng)化時(shí)，即具有違法性。對(duì)于刑事違法性的判斷的根據(jù)是法規(guī)范。

（二）實(shí)質(zhì)違法性

德國(guó)刑法學(xué)者李斯特提出了“實(shí)質(zhì)違法性”的概念。他指出：“實(shí)質(zhì)的違法是作為危害社會(huì)的（反社會(huì)或者對(duì)社會(huì)有害的）舉止的行為……違法性的行為是對(duì)受法律保護(hù)的個(gè)人或集體的重要利益的侵害，有時(shí)是一種對(duì)法益的破壞或者危害”[2]173 。據(jù)此，違法性概念主要指行為對(duì)法律所保護(hù)的利益，即法益的侵害。在這里作為違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的危害社會(huì)性概念無疑是規(guī)范性的，其需要借助于一般的生活經(jīng)驗(yàn)、世界觀的原則為基礎(chǔ)進(jìn)行價(jià)值考慮。德國(guó)刑法語境下的違法性是對(duì)某一具體行為所做出的法律上之正確性或錯(cuò)誤性評(píng)價(jià)[10]，在此作為實(shí)質(zhì)違法性概念上的“法”具有不止于實(shí)定法的寬度，確切地說是一種法的秩序?；谶@些特點(diǎn)，實(shí)質(zhì)違法性概念在考察行為的違法程度，對(duì)構(gòu)成要件的解釋與對(duì)構(gòu)成要件符合性的判斷，以及合理確定正當(dāng)化事由的根據(jù)與范圍這些方面更為有利 [9]110。

1規(guī)范違反說與法益侵害說

關(guān)于實(shí)質(zhì)違法性的理解，主要存在規(guī)范違反說與法益侵害說的爭(zhēng)論。規(guī)范違反說以法規(guī)范違反之視角界定違法性的本質(zhì)，為賓丁首倡，他將法規(guī)范與規(guī)范區(qū)別開來，前者指刑法分則條文，后者則是隱藏在刑法法規(guī)背后的社會(huì)倫理規(guī)則。據(jù)此，賓丁認(rèn)為，犯罪違反的是先于刑法條款的規(guī)范而非以條文形式體現(xiàn)的刑法規(guī)范[11]。麥耶在此基礎(chǔ)上提提出的文化規(guī)范違反說，使規(guī)范的外延延展至包括農(nóng)業(yè)、軍事、學(xué)術(shù)、文化規(guī)范等多種規(guī)范的綜合。威爾澤爾則走得更遠(yuǎn)，其將違反規(guī)范定位為對(duì)觀念價(jià)值的違反，把違法的本質(zhì)視為偏離社會(huì)生活秩序的無價(jià)值狀態(tài)[12]。與規(guī)范違反說相對(duì)立的是法益侵害說。貝卡利亞曾提出衡量犯罪的真正標(biāo)尺是犯罪對(duì)社會(huì)的危害[13]。從社會(huì)效果上對(duì)犯罪的本質(zhì)加以揭示，李斯特正式提出了法益侵害說。在法益侵害說理論下，違法性的實(shí)質(zhì)是對(duì)法益的侵害與威脅，法益即是應(yīng)當(dāng)由刑法來保護(hù)的利益。

總之，不管是規(guī)范違反說還是法益侵害說，違法性的判斷依據(jù)都是一種隱藏在刑法背后的抽象利益與價(jià)值。對(duì)于實(shí)質(zhì)違法性的判斷，主要是通過排除具有違法性阻卻事由而實(shí)現(xiàn)。排除違法性的根據(jù)是所謂的“社會(huì)正確性”原則，即社會(huì)在正確規(guī)范相互沖突的利益從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義所遵循的原則 [2]172。但對(duì)于什么是社會(huì)正確性又會(huì)涉及到一個(gè)界定標(biāo)準(zhǔn)的問題，這個(gè)便是規(guī)范概念必然出現(xiàn)的主體性與不確定性的弊病。這樣不僅容易產(chǎn)生使用“一種法律之外的‘實(shí)質(zhì)的’標(biāo)準(zhǔn)”來改造犯罪成立的條件，而且容易支持任意解釋和擴(kuò)大解釋。隨著罪刑法定原則作為刑法基本原則的牢固確立，其限制與保障作用的發(fā)揮必然導(dǎo)致對(duì)刑法明確性的要求，作為排除違法性根據(jù)的正當(dāng)化事由也應(yīng)“有據(jù)可循”，以確保刑法的可預(yù)見性。堅(jiān)持罪刑法定原則的現(xiàn)代刑法，普遍采用通過法律對(duì)正當(dāng)化事由進(jìn)行明文規(guī)定的形式作為排除違法性的根據(jù)。而關(guān)于正當(dāng)化事由的范圍，則在不同國(guó)家的法律制度之下限制不一 [2]175。

對(duì)于形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性的關(guān)系，理論認(rèn)為，一個(gè)刑法上有意義的行為可以因?yàn)榉闲袨闃?gòu)成而取得形式違法性，但卻不能因此肯定實(shí)質(zhì)違法性；同樣地，在一個(gè)行為不符合行為構(gòu)成的情況下，不能以實(shí)質(zhì)違法性為由肯定形式違法性的存在，這亦是罪刑法定原則的必然要求。當(dāng)然，違法性概念作為對(duì)行為進(jìn)行的價(jià)值評(píng)價(jià)，不管是實(shí)質(zhì)的還是形式的都是屬于一個(gè)規(guī)范的概念范疇。通過違法性這一階層的評(píng)價(jià)，那些符合刑法規(guī)定的行為即被確認(rèn)為不正確的而宣示其為法律所不允許的，然后才能考慮在刑法上對(duì)行為的歸責(zé)問題。

四、罪責(zé)概念理論

在三階層的犯罪構(gòu)成理論中，罪責(zé)是犯罪成立的一個(gè)要素、一個(gè)條件，且另一端連接著刑罰。根據(jù)三階層的犯罪構(gòu)成理論，只有當(dāng)行為人有罪責(zé)的時(shí)候，我們才能對(duì)他科處刑罰，罪責(zé)是動(dòng)用刑罰的基礎(chǔ)和前提。然而，不是每一種社會(huì)狀態(tài)中都存在罪責(zé)原則，人類關(guān)于罪責(zé)的觀念，是隨著人類社會(huì)的發(fā)展而變化的。李斯特在《德國(guó)刑法教科書》中曾寫到：“罪責(zé)是犯罪的概念特征，無罪責(zé)即無刑罰，是一個(gè)很長(zhǎng)的且目前仍然沒有結(jié)束的發(fā)展的結(jié)果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪責(zé)特征于自身的；罪責(zé)學(xué)說的發(fā)展是衡量刑法進(jìn)步的晴雨表”[8]265?；仡櫺谭▽W(xué)歷史上罪責(zé)理論的發(fā)展歷程，展現(xiàn)了從心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論及進(jìn)一步規(guī)范化的理論演變，這種理論演變的持續(xù)性狀態(tài)至今尚未畫上一個(gè)句號(hào)。

（一）心理責(zé)任論本文由收集整理

19世紀(jì)，刑法信條學(xué)上的罪責(zé)概念才得以與違法性概念清楚地區(qū)別開來。在實(shí)證主義的影響下，刑法學(xué)者試圖將所有的法律概念都?xì)w結(jié)為在自然科學(xué)上可以清楚地理解的經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)，并因此發(fā)展出后來的“心理責(zé)任論”。此學(xué)說認(rèn)為，在行為人的行為與危害結(jié)果之間存在客觀的因果關(guān)系時(shí)還不能夠追究行為人的刑事責(zé)任，只有在行為人與危害結(jié)果之間同時(shí)存在主觀的心理聯(lián)系時(shí)，才應(yīng)追究行為人的刑事責(zé)任，這種行為人在主觀上與結(jié)果的關(guān)系就是罪責(zé)。心理責(zé)任論上的罪責(zé)概念與心理事實(shí)等同，故意與過失視為罪責(zé)的種類 [7]219。心理責(zé)任論認(rèn)為故意和過失屬于主觀心理事實(shí)，是能夠查明的，從而把責(zé)任限定在主觀上可以被查明的對(duì)象上。

然而，心理責(zé)任論對(duì)罪責(zé)本質(zhì)的理解不夠科學(xué)和細(xì)致。其將罪責(zé)立足于客觀存在的事實(shí)，而非對(duì)客觀事實(shí)的評(píng)價(jià)，也沒有確立起罪責(zé)的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。因此，它不能說明為什么要從主觀內(nèi)容中選擇出故意和過失作為責(zé)任要素，而事實(shí)上，罪責(zé)也不可以完全理解為就是主觀現(xiàn)象。首當(dāng)其沖的便是沒有認(rèn)識(shí)的過失， 在發(fā)生該種過失時(shí)， 犯罪嫌疑人的意識(shí)中根本就沒有那些最后充當(dāng)罪責(zé)之基礎(chǔ)的情狀。而且， 像阻卻罪責(zé)的緊急避險(xiǎn)、防衛(wèi)過當(dāng)以及歸屬上的無能力這類排除責(zé)任的事由， 影響的雖然是犯罪嫌疑人的精神狀態(tài)， 但卻是建立在客觀的事實(shí)情狀之上的[14]。

（二）規(guī)范責(zé)任論

20世紀(jì)初，心理責(zé)任論受到了動(dòng)搖，原因是有觀點(diǎn)認(rèn)為罪責(zé)并不是一種心理關(guān)系，而是對(duì)心理狀態(tài)的規(guī)范評(píng)價(jià)。受新康德主義的影響，弗蘭克從對(duì)人的主觀進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)出發(fā)，提出了“規(guī)范責(zé)任論”。他在論文《論責(zé)任概念的構(gòu)造》中指出：罪責(zé)是行為人在違反義務(wù)的意志形成上所存在的非難可能性。此外，弗蘭克在故意過失之外，將附隨情狀的通常性這一概念納入罪責(zé)的要素，認(rèn)為即使是在有故意或過失的情況下，罪責(zé)亦非具有必然性，因?yàn)楦诫S情狀的通常性關(guān)系到罪責(zé)的有無及大小。顯然，這里的附隨情狀的通常性不是對(duì)主觀心理的描述，而是對(duì)客觀情況的規(guī)范判斷，從而打破了刑法學(xué)上“違法是客觀的、罪責(zé)是主觀的”這一既定觀念。同時(shí)，弗蘭克將責(zé)任能力吸納為罪責(zé)的要素，形成了全新的有責(zé)性階層：責(zé)任能力、罪責(zé)形式、附隨情狀的通常性。在此基礎(chǔ)上，弗蘭克進(jìn)一步提出，罪責(zé)的本質(zhì)不是行為人的心理事實(shí)，而是行為人的非難可能性[15]。

在規(guī)范性罪責(zé)概念的基礎(chǔ)上，目的性行為理論對(duì)其進(jìn)行了修正：違法性認(rèn)識(shí)從故意中分離出來，故意、過失從罪責(zé)中排除出去而進(jìn)入到行為構(gòu)成之中。威爾澤爾認(rèn)為，故意作為純意志的實(shí)現(xiàn)，并不是罪責(zé)的要素，而是罪責(zé)評(píng)價(jià)的對(duì)象。而對(duì)于違法性意識(shí)的體系性地位，由于威爾澤爾將錯(cuò)誤區(qū)分為構(gòu)成要件的錯(cuò)誤和禁止錯(cuò)誤，并認(rèn)為前者阻卻故意，后者在不可避免的情況下阻卻責(zé)任，因而將違法性認(rèn)識(shí)可能性作為責(zé)任的構(gòu)成要素。至于責(zé)任能力與期待可能性，依然是罪責(zé)的要素[16]。通過這種方式，罪責(zé)概念作為行為的可譴責(zé)性標(biāo)準(zhǔn)擔(dān)當(dāng)起純粹的價(jià)值評(píng)價(jià)性功能在三階層的體系中得以確立。如前所述，在弗蘭克的規(guī)范責(zé)任論下，有責(zé)性階層同時(shí)包含了心理事實(shí)和對(duì)心理事實(shí)評(píng)價(jià)，是一種綜合性的、或者說是折中的構(gòu)造；與之不同的是，目的主義體系下，有責(zé)性階層只剩下了對(duì)事實(shí)的規(guī)范評(píng)價(jià)。從此意義上說，它貫徹了“邏輯上連貫一致的純粹的規(guī)范責(zé)任學(xué)說”[1]561。

根據(jù)規(guī)范責(zé)任論，罪責(zé)的本質(zhì)在于行為及行為意志的可譴責(zé)性，即從規(guī)范角度對(duì)心理事實(shí)的價(jià)值判斷。罪責(zé)的重要內(nèi)容是，“不應(yīng)當(dāng)實(shí)施違法行為”的規(guī)范性評(píng)價(jià) [9]224。與心理責(zé)任論相比，規(guī)范責(zé)任論在其基礎(chǔ)上，增加了違法性認(rèn)識(shí)和期待可能性作為罪責(zé)的規(guī)范性要素。以規(guī)范的責(zé)任理論為基礎(chǔ)，刑法學(xué)者們繼續(xù)著對(duì)罪責(zé)概念的規(guī)范性探索，其中尤以羅克辛的實(shí)質(zhì)性罪責(zé)概念和雅各布斯的功能責(zé)任論令人印象深刻。

（三）羅克辛的實(shí)質(zhì)責(zé)任論

羅克辛認(rèn)為規(guī)范的罪責(zé)概念下的罪責(zé)作為一種不涉及單純的心理上的案件事實(shí)，而是區(qū)別于違法性的對(duì)行為構(gòu)成的評(píng)價(jià)。但這只是對(duì)一個(gè)層面作出判斷，即在刑法之下，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為舉止負(fù)責(zé)，而這種可譴責(zé)性的前提即刑法譴責(zé)的必要性則不予提及。羅克辛認(rèn)為，雖然通常情況下罪責(zé)與刑罰并存，但這并非在任何情況下均成立。為解決這一困境，羅克辛提出了預(yù)防必要性的概念，并將其引入罪責(zé)領(lǐng)域。強(qiáng)調(diào)行為同時(shí)具備罪責(zé)和預(yù)防必要性，才具有責(zé)任[1]557。據(jù)此，羅克辛將傳統(tǒng)的罪責(zé)理論擴(kuò)張為責(zé)任理論，即責(zé)任階層同時(shí)包括罪責(zé)和預(yù)防必要性兩個(gè)要件，并使得責(zé)任的判斷遵循以下流程：首先，先判斷行為人是否具有罪責(zé)，如果沒有，直接排除答責(zé)性；如果有，則進(jìn)入對(duì)預(yù)防必要性的判斷，如果沒有預(yù)防必要性則排除答責(zé)；如果同時(shí)具備罪責(zé)和預(yù)防必要性，則行為人便具有責(zé)任。

在罪責(zé)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容上羅克辛主張將其理解為不顧規(guī)范可交談性的不法行為。具體而言，行為人具備罪責(zé)需要同時(shí)滿足兩個(gè)條件。第一，行為人在實(shí)施構(gòu)成要件上的不法行為時(shí)，能夠正確理解規(guī)范的實(shí)際內(nèi)容。第二，行為人具有一定的自我控制能力。在具體的案件中，只有確認(rèn)了這兩個(gè)條件同時(shí)具備，才可將行為人作為“自由的人”來處理。根據(jù)羅克辛的觀點(diǎn)，罪責(zé)是兼具經(jīng)驗(yàn)和規(guī)范因素的概念。一方面，需要借助可感知的科學(xué)檢測(cè)方法，確定行為人的自我的控制能力，進(jìn)而確定規(guī)范的可交談性的存在。但是另一方面，由于這種認(rèn)定實(shí)質(zhì)上并不取決于經(jīng)驗(yàn)性現(xiàn)實(shí)，因?yàn)樾袨槿嗽谑聦?shí)上能否具有認(rèn)知能力、控制能力是不確定的。 因此，規(guī)范的評(píng)價(jià)進(jìn)入可交談性的邊緣范疇變得必要，其為可交談性的事實(shí)確立起固定的標(biāo)準(zhǔn)，行為人在被確認(rèn)具有合法行為的可能性的同時(shí)確證其具有罪責(zé) [1]570。

（四）雅各布斯的功能責(zé)任論

功能責(zé)任論的核心主張是，行為人是否具有責(zé)任，要根據(jù)行為人對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)和社會(huì)解決沖突的可能性來決定。在行為人忠誠(chéng)于法律就能形成不實(shí)施違法行為的優(yōu)勢(shì)動(dòng)機(jī)，行為人卻實(shí)施違法行為的，行為人就對(duì)其實(shí)施的違法行為負(fù)有責(zé)任。“責(zé)任”是對(duì)行為人的違反法規(guī)范的意志形成所進(jìn)行的譴責(zé)。而這種可譴責(zé)性的根據(jù)就在于：行為人通過其行為已經(jīng)表明他缺乏對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)。刑罰的目的，就是確證法規(guī)范的有效性，即通過法規(guī)范的穩(wěn)定來實(shí)現(xiàn)社會(huì)的穩(wěn)定。當(dāng)社會(huì)需要“責(zé)任”發(fā)揮功能時(shí)，就會(huì)讓行為人承擔(dān)“責(zé)任”，社會(huì)足夠穩(wěn)定，無需“責(zé)任”發(fā)揮功能時(shí)，行為人就無“責(zé)任”。因此，“責(zé)任”不是自然生發(fā)的，而是符合目的地制造出來的，其依附于刑法的任務(wù)。

羅克辛答責(zé)性體系與雅各布斯的責(zé)任體系都是奠基于規(guī)范論的立場(chǎng)。但在這場(chǎng)對(duì)存在論責(zé)任體系進(jìn)行改造的活動(dòng)中，雅各布斯顯然走得更為遙遠(yuǎn)。他將刑法的目標(biāo)建立在純粹的規(guī)范秩序之上[17]，即強(qiáng)調(diào)對(duì)規(guī)范的絕對(duì)保護(hù)。由此，刑罰不是取決于從行為人的能力中導(dǎo)出的答責(zé)性，而是取決于社會(huì)的需要 [14]92。但是，這種純粹規(guī)范性的“對(duì)法律忠誠(chéng)的訓(xùn)練”屬于一種外延模糊的概念范疇，造成一種對(duì)刑法信條學(xué)的顛覆。其可能帶來如下幾個(gè)方面的后果：首先，按照一般預(yù)防的需要來確定罪責(zé)，因此只有在侵害規(guī)范而導(dǎo)致的沖突可以用刑罰之外的其他方式解決時(shí)，才承認(rèn)罪責(zé)阻卻事由[1]567-568。其次，這種基于社會(huì)需要的刑罰立場(chǎng)將導(dǎo)致個(gè)人淪為穩(wěn)定社會(huì)秩序的工具，而這是有違人類尊嚴(yán)的。再次，作為犯罪本質(zhì)的規(guī)范侵犯并沒有經(jīng)驗(yàn)性地加以把握的內(nèi)容，而僅是一種純粹的歸類，這樣犯罪的現(xiàn)實(shí)形象就被沖淡了，如此，刑法的社會(huì)治理任務(wù)就沒法實(shí)現(xiàn)[14]88。/

總之，人們

不可能純事實(shí)地回答“責(zé)任是什么”的問題。責(zé)任總是與人的主觀心理事實(shí)相聯(lián)系，但是，責(zé)任并非人的主觀心理存在本身，責(zé)任是對(duì)人的主觀心理的評(píng)價(jià)。因此，要從規(guī)范的角度，評(píng)價(jià)所存在的主觀心理是否應(yīng)該，是否應(yīng)對(duì)行為承擔(dān)罪責(zé)；同樣，人們也不可能純規(guī)范地回答“責(zé)任是什么”，因?yàn)樨?zé)任的評(píng)價(jià)奠基于主觀心理事實(shí)的存在，它往往涉及對(duì)行為人具體責(zé)任能力與主觀心理的審查，然后做出責(zé)任的評(píng)判。因此，責(zé)任的概念從一種心理事實(shí)的概念走向一種對(duì)心理事實(shí)評(píng)價(jià)的發(fā)展概念，其對(duì)于事實(shí)和規(guī)范的相互關(guān)系問題，依然是我們需要全力研究的重點(diǎn)。

五、結(jié)語

從古典犯罪論體系到目的主義犯罪體系、目的理性的犯罪體系，刑法教義學(xué)經(jīng)歷了從強(qiáng)調(diào)對(duì)行為的主客觀事實(shí)進(jìn)行認(rèn)識(shí)到對(duì)對(duì)象事實(shí)進(jìn)行分析評(píng)價(jià)的轉(zhuǎn)變。而這種轉(zhuǎn)變脈絡(luò)恰好印證了法學(xué)研究中法教義學(xué)的發(fā)展軌跡。

在西方法學(xué)史上，法教義學(xué)在發(fā)展當(dāng)中一開始是以羅馬法這種“神圣”法律文本為解釋對(duì)象，秉持著一種深信不疑的態(tài)度與方法來研究法律。因此，人們將法教義學(xué)理解為“價(jià)值中立”的解釋工具[18]。

篇(6)

刑事責(zé)任的地位，指刑事責(zé)任在刑法中的地位和在刑法理論中的地位。下面分別加以考察：

1.刑事責(zé)任在刑法中的地位

我國(guó)刑法總則分為五章，依次為刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍、犯罪、刑罰、刑罰的具體運(yùn)用、其他規(guī)定，明顯表現(xiàn)出是按照刑法-犯罪-刑罰的結(jié)構(gòu)加以規(guī)定的。刑事責(zé)任只是作為第二章犯罪的第一節(jié)與犯罪并列作為節(jié)的標(biāo)題，總則中雖有12個(gè)條文20處提到刑事責(zé)任，并且根據(jù)刑法第5條的規(guī)定， 似乎將刑事責(zé)任與犯罪和刑罰相提并論，但由于對(duì)刑事責(zé)任缺乏專門規(guī)定，因而并未形成犯罪-刑事責(zé)任-刑罰的刑法總論體系，更談不上形成犯罪-刑事責(zé)任的刑法總則體系了。這種情況與刑事責(zé)任在刑法中的重要地位很不相稱，因而有的學(xué)者提出完善刑事責(zé)任立法的建議，以解決刑事責(zé)任與其在刑法中的地位不相稱的問題（注：張文等：《刑事責(zé)任要義》，北京大學(xué)出版社1997年版，第257—261頁。）；但建議還沒有成為現(xiàn)實(shí)的立法。所以我們只能說按照現(xiàn)行刑法，刑事責(zé)任是與犯罪和刑罰同樣重要的范疇，但它在刑法中的地位在刑法總則的結(jié)構(gòu)上并未得到應(yīng)有的反映。

2.刑事責(zé)任在刑法理論中的地位

刑事責(zé)任在我國(guó)80年代編寫的刑法教材中，或者很少提到，或者著墨不多，可以說在刑法理論中沒有什么地位。80年代中期，部分學(xué)者開始對(duì)刑事責(zé)任進(jìn)行研究并發(fā)表研究成果，一些碩士研究生也以刑事責(zé)任為論題撰寫碩士學(xué)位論文，刑事責(zé)任問題逐漸引起重視。進(jìn)入90年代后，隨著研究的深入，相繼出版了多種研究刑事責(zé)任的專著，一些教材也大多增加了論述刑事責(zé)任的章節(jié)，刑事責(zé)任在刑法理論中逐步占有一定的地位。由于認(rèn)識(shí)的不同，學(xué)者之間對(duì)刑事責(zé)任在刑法理論中應(yīng)占的地位，看法還不一致。概括起來，主要有三種不同觀點(diǎn)：

（1）基礎(chǔ)理論說， 認(rèn)為刑事責(zé)任在價(jià)值功能上具有基礎(chǔ)理論的意義，它所揭示的是刑法的基本原理，其具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有犯罪論、刑罰論和罪刑各論。因此在體系上不能把刑事責(zé)任論放在犯罪論和刑罰論之間，而應(yīng)作為刑法學(xué)的基本理論置于犯罪論之前，并作為刑法的基本原理來把握（注：張智輝：《刑事責(zé)任通論》，警官教育出版社1995年版，第15頁。）。個(gè)別教材即將“刑事責(zé)任”作為一節(jié)置于“刑法的性質(zhì)和任務(wù)”一章之中，先于犯罪論予以論述，可以說是上述理論在刑法學(xué)體系上的表現(xiàn)。

（2）罪、責(zé)平行說， 認(rèn)為刑事責(zé)任是與犯罪相對(duì)應(yīng)并發(fā)生直接聯(lián)系的概念。犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，刑罰雖然是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式，但不是惟一的實(shí)現(xiàn)方式，非刑罰處理方法也是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方式之一。所以刑罰與非刑罰處理方法，同是刑事責(zé)任的下位概念。因而犯罪論-刑罰論的體系，應(yīng)改變?yōu)榉缸镎?刑事責(zé)任論的體系，這樣才能擺正犯罪與刑事責(zé)任的關(guān)系（注：張明楷：《刑事責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第152—153頁。）。個(gè)別教材以刑事責(zé)任論取代傳統(tǒng)的刑罰論，就是這一理論的體現(xiàn)。

（3）罪、責(zé)、刑平行說，認(rèn)為犯罪、刑事責(zé)任、 刑罰是各自獨(dú)立又互相聯(lián)系的三個(gè)范疇，刑事責(zé)任則是介于犯罪與刑罰之間聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶。刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系是：犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果；刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系是：刑事責(zé)任是刑罰的前提，刑罰是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式。因而刑法學(xué)的理論體系應(yīng)當(dāng)是犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論的體系（注：中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)編：《全國(guó)刑法碩士論文薈萃》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1989年版，第20頁。）。一些教材都將刑事責(zé)任作為一章置于犯罪論內(nèi)容之后、刑罰論內(nèi)容之前，均系以上述觀點(diǎn)為理論根據(jù)。

我們認(rèn)為，基礎(chǔ)理論說，將刑事責(zé)任看作凌駕于犯罪和刑罰的最上位概念，它的內(nèi)容包括犯罪論、刑罰論和罪刑各論，這無異將刑事責(zé)任等同于刑法，這樣擴(kuò)大刑事責(zé)任的內(nèi)容，既不符合我國(guó)刑法關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定，在理論上也難于在刑法學(xué)體系上給刑事責(zé)任以應(yīng)有的地位。因而這一觀點(diǎn)為我們所不取。罪責(zé)平行說，認(rèn)為刑罰與非刑罰處理方法都是刑事責(zé)任的下位概念，主張以刑事責(zé)任論代替刑罰論，在邏輯上是正確的，因而得到一些學(xué)者的贊同。但我們感到這種體系還值得研究，從刑法立法來看，這種體系明顯與刑法體系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罰的結(jié)構(gòu)規(guī)定的，此其一。其二，在刑法理論中刑罰理論內(nèi)容豐富，占有很大篇幅，非刑罰處理方法內(nèi)容單薄，所占篇幅很小，使兩者處于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的學(xué)者關(guān)于完善刑事責(zé)任立法所設(shè)想的那樣修改，在刑法教材中自應(yīng)采用這種體系；但在刑法未作修改之時(shí)，這種體系還不宜在教材中采用。罪、責(zé)、刑平行說，認(rèn)為刑事責(zé)任是連結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，三者各自獨(dú)立又互相聯(lián)系，主張建立犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論的體系，基本上符合現(xiàn)行刑法的規(guī)定，刑法總則第二章第一節(jié)的標(biāo)題是“犯罪與刑事責(zé)任”，即將犯罪與刑事責(zé)任并列，第三章、第四章均為對(duì)刑罰的規(guī)定。設(shè)置刑罰論，正是這些規(guī)定的反映。從理論上看，刑事責(zé)任確實(shí)是聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，這可以從刑事責(zé)任與兩者的關(guān)系上得到說明：

（1）刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系。 犯罪是刑事責(zé)任產(chǎn)生的法律事實(shí)根據(jù)，沒有犯罪就不可能有刑事責(zé)任；刑事責(zé)任是犯罪的必然法律后果，只要實(shí)施了犯罪，就不能不產(chǎn)生刑事責(zé)任。這體現(xiàn)了犯罪與刑事責(zé)任的質(zhì)的一致性。同時(shí)由于各種犯罪的社會(huì)危害程序不同，犯罪人承擔(dān)的刑事責(zé)任程度也不相同。一般說來，犯的罪重，刑事責(zé)任就重；犯的罪輕，刑事責(zé)任就輕。這體現(xiàn)了犯罪與刑事責(zé)任的量的一致性。二者的密切關(guān)系，于此可以窺見。

（2）刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系。 刑事責(zé)任與刑罰是兩個(gè)不同的概念。二者的主要區(qū)別在于：第一，刑事責(zé)任是一種法律責(zé)任，刑罰則是一種強(qiáng)制方法。第二，刑事責(zé)任是以犯罪人承受刑法規(guī)定的懲罰或單純的否定性法律評(píng)價(jià)為內(nèi)容，刑罰則是以剝奪犯罪人一定的法益為內(nèi)容。第三，刑事責(zé)任隨實(shí)施犯罪而產(chǎn)生，刑罰則隨法院的有罪判決生效而出現(xiàn)。但二者具有密切的關(guān)系，它表現(xiàn)在：第一，刑事責(zé)任的存在是適用刑罰的前提。沒有刑事責(zé)任，決不可能適用刑罰；只有存在刑事責(zé)任，才有刑罰的適用。第二，刑事責(zé)任的大小決定刑罰的輕重。刑事責(zé)任大的，刑罰就重；刑事責(zé)任小的，刑罰就輕，刑罰輕重根據(jù)刑事責(zé)任的大小來確定。第三，刑事責(zé)任主要通過刑罰而實(shí)現(xiàn)。非刑罰處理方法等雖然也是刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)形式，但那是次要的，在司法實(shí)踐中也是為數(shù)很少的，而刑罰則是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的主要形式，并且在司法實(shí)踐中是大量的；同時(shí)在刑法立法中，僅用兩個(gè)條文規(guī)定非刑罰處理方法，而用兩章十六節(jié)五十六個(gè)條文規(guī)定刑罰，可見二者在刑法立法中地位多么懸殊。因而非刑罰處理方法與刑罰不宜處于并列的地位。據(jù)此，筆者認(rèn)為宜將刑事責(zé)任設(shè)為一章，置于犯罪論內(nèi)容之后、刑罰論內(nèi)容之前，采取犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論的體系。

二、刑事責(zé)任的發(fā)展階段

刑事責(zé)任從產(chǎn)生到實(shí)現(xiàn)，如何劃分階段，意見不一，筆者認(rèn)為，可以分為如下三個(gè)階段：

1.刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段

刑事責(zé)任的產(chǎn)生是否刑事責(zé)任的開始？刑事責(zé)任從何時(shí)開始？我國(guó)刑法學(xué)界主要有兩種不同觀點(diǎn)：（1 ）刑事責(zé)任始于犯罪行為實(shí)施之時(shí)。理由是刑事責(zé)任伴隨犯罪而產(chǎn)生，無犯罪則無刑事責(zé)任，有犯罪必有刑事責(zé)任。犯罪行為實(shí)施之后，不論是否發(fā)現(xiàn)這種犯罪，行為人的刑事責(zé)任即同時(shí)產(chǎn)生，并客觀地存在著。司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，只是使這種客觀存在的刑事責(zé)任現(xiàn)實(shí)化的過程，并不是刑事責(zé)任產(chǎn)生的過程。（2）刑事責(zé)任始于法院作出有罪判決之時(shí)。 理由是刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人來承擔(dān)。而在人民法院依法作出有罪判決之前，很難說行為人就是犯罪人，也就不能要求其承擔(dān)刑事責(zé)任。刑事責(zé)任的開始必須同時(shí)具備如下條件：一是被告人被查獲，證據(jù)確鑿，犯罪事實(shí)昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判決，犯罪最終被證實(shí)（注：趙秉志主編：《刑法爭(zhēng)議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585頁。）。我們認(rèn)為，第一種意見是正確的，第二種意見是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)椋盒淌仑?zé)任是犯罪的法律后果，只能隨著犯罪而產(chǎn)生，所以只要行為人實(shí)施了犯罪行為，客觀上同時(shí)自然產(chǎn)生刑事責(zé)任，此其一。其二，行為人犯罪后，司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人追究刑事責(zé)任，就是因?yàn)樾淌仑?zé)任客觀上的已經(jīng)存在；如果根本不存在刑事責(zé)任，司法機(jī)關(guān)怎么可能無中生有地進(jìn)行追究呢？其三，從刑法的規(guī)定看，刑事責(zé)任的開始總是同實(shí)施犯罪聯(lián)系在一起的。例如刑法第17條第1款規(guī)定： “已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，以存在刑事責(zé)任為前提，表明實(shí)施了犯罪，客觀上即產(chǎn)生了刑事責(zé)任。此外第17條第2 款、第18條第2—4款的規(guī)定，都表明了同樣的思想。其四，從刑法規(guī)定追訴時(shí)效制度來看，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑事責(zé)任開始于實(shí)施犯罪之時(shí)。追訴時(shí)效，指對(duì)犯罪人追究刑事責(zé)任的有限期間。刑法規(guī)定，犯罪經(jīng)過一定的期限不再追訴。所謂不再追訴，即不再追究刑事責(zé)任，說明實(shí)施犯罪后刑事責(zé)任即產(chǎn)生了，否則，就不發(fā)生不再追訴的問題。第二種觀點(diǎn)之所以錯(cuò)誤，在于它把刑事責(zé)任產(chǎn)生的時(shí)間與人民法院使行為人負(fù)刑事責(zé)任的時(shí)間混為一談。實(shí)際上這是兩個(gè)不同的問題，或者說是刑事責(zé)任的不同階段。并且人民法院追究行為人的刑事責(zé)任，以行為人已產(chǎn)生刑事責(zé)任為前提，離開了這個(gè)前提，人民法院根據(jù)什么追究行為人的刑事責(zé)任呢？所以刑事責(zé)任產(chǎn)生的時(shí)間，就是刑事責(zé)任開始的時(shí)間。

刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段，從行為人實(shí)施犯罪時(shí)起，到司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案時(shí)止。所謂實(shí)施犯罪時(shí)起，不同的犯罪形態(tài)，起始的情況也有所不同：對(duì)于故意犯罪來說，實(shí)施犯罪預(yù)備時(shí)，刑事責(zé)任即行產(chǎn)生；如果犯罪預(yù)備不受處罰，著手實(shí)行犯罪時(shí)，刑事責(zé)任便產(chǎn)生；對(duì)于過失犯罪來說，犯罪結(jié)果發(fā)生時(shí)，刑事責(zé)任才產(chǎn)生。在這一階段，行為人的刑事責(zé)任雖然已經(jīng)客觀地存在著，但司法機(jī)關(guān)還沒有進(jìn)行追究刑事責(zé)任的活動(dòng)。這可能是因?yàn)榉缸餂]有被發(fā)現(xiàn)；或者告訴才處理的犯罪，被害人沒有告訴。如果在法定的追訴期限內(nèi)沒有追訴，刑事責(zé)任就可能消滅，從而就不存在刑事責(zé)任的下一階段。在司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案之前，行為人可能出現(xiàn)自首或立功等情況，會(huì)影響刑事責(zé)任的程度，這仍然屬于刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段。

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2.刑事責(zé)任的確認(rèn)階段

這一階段從司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案時(shí)起，到人民法院作出有罪判決生效時(shí)止。在這一階段，要確認(rèn)行為人是否實(shí)施了犯罪行為，應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任，應(yīng)負(fù)怎樣的刑事責(zé)任以及如何實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任。因此這一階段，無論對(duì)國(guó)家或?qū)Ψ缸锶藖碚f，都很重要。為了保證這一階段的工作有條不紊地進(jìn)行，國(guó)家立法機(jī)關(guān)在刑事訴訟法中規(guī)定了必要的程序，公安、司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依法辦理，正確確認(rèn)行為人的刑事責(zé)任。所謂從司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案時(shí)起，指由公安機(jī)關(guān)管轄范圍的案件，從公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹闀r(shí)起，由檢察機(jī)關(guān)管轄范圍的案件，從檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹闀r(shí)起，人民法院依法直接受理的案件，從人民法院受理時(shí)起。公安、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查時(shí)，必須客觀、公正、實(shí)事求是，嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)。收集證據(jù)必須全面，犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料都應(yīng)收集、調(diào)取。在偵查過程中，訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗(yàn)、檢查、搜查等活動(dòng)，都必須符合法律的規(guī)定，以保證有效地開展偵查工作。

對(duì)偵查終結(jié)的案件，需要提起公訴的，一律由檢察機(jī)關(guān)審查決定。刑事訴訟法第137條規(guī)定：“人民檢察院審查案件的時(shí)候， 必須查明：（一）犯罪事實(shí)、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)、充分，犯罪性質(zhì)和罪名的認(rèn)定是否正確；（二）有無遺漏罪行和其他應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人；（三）是否屬于不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的；（四）有無附帶民事訴訟；（五）偵查活動(dòng)是否合法?！苯?jīng)過審查，如果認(rèn)為犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，需要追究刑事責(zé)任的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出提起公訴的決定；如果認(rèn)為不構(gòu)成犯罪或者有其他法定不起訴情形的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)或者可以作出不起訴的決定。

審判機(jī)關(guān)對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，符合開庭審判條件的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。在審判中主要解決如下問題（1 ）行為人的行為是否構(gòu)成犯罪？應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任？（2）如果應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任， 還應(yīng)綜合考慮各種有關(guān)情節(jié)，確定應(yīng)負(fù)何種程度的刑事責(zé)任？（3 ）如何實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任？即主要應(yīng)判何種刑罰？這些問題的解決，都要以事實(shí)為根據(jù)，以刑法的規(guī)定為準(zhǔn)繩。

上述偵查、起訴、審判三個(gè)刑事訴訟階段，就大多數(shù)犯罪來說，是刑事責(zé)任的確認(rèn)階段不可缺少的組成部分。只有經(jīng)過這三個(gè)刑事訴訟階段，刑事責(zé)任才可能得到確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)。

3.刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)階段

這一階段從人民法院作出有罪判決生效時(shí)起，到所決定的刑事制裁措施執(zhí)行完畢或赦免時(shí)止。刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)是刑事責(zé)任的最后階段，也是刑事責(zé)任階段的核心。刑法規(guī)定刑事責(zé)任，依法追究刑事責(zé)任，最終都是為了實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任。所以這一階段具有特別重要的意義。刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，基本方式是執(zhí)行刑罰。執(zhí)行刑罰，主要由司法行政機(jī)關(guān)完成，持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短，則因刑種的不同和判決刑期長(zhǎng)短的不同而不同。至于因犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的案件，法院僅宣告有罪而免予刑罰處罰。這種免予刑罰處罰的判決，只要一經(jīng)發(fā)生法律效力，刑事責(zé)任即行實(shí)現(xiàn)，不存在時(shí)間上的持續(xù)過程。

在刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)階段，可能出現(xiàn)刑事責(zé)任變更的情況。這主要是：（1）死刑緩期執(zhí)行二年期滿的減刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的減刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實(shí)有困難時(shí)罰金的減免。如何看待假釋，意見不一：有的同志認(rèn)為假釋也是刑事責(zé)任的變更，有的同志認(rèn)為假釋宜視為刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方法的變更。我們贊同后一種觀點(diǎn)，因?yàn)樵诩籴寱r(shí)，所確定的刑罰并沒有變更，只是將犯罪分子附條件提前釋放，被假釋者違反法定的條件，假釋即被撤銷，而且在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)，被假釋者還要由公安機(jī)關(guān)予以監(jiān)督?？梢姡淌仑?zé)任本身并未因假釋而變更。

與刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)密切相關(guān)的，是刑事責(zé)任的終結(jié)。如何理解刑事責(zé)任的終結(jié)？理論上主要存在著兩種不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事責(zé)任的終結(jié)包括兩種情況：一是因刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)而終結(jié)，終結(jié)時(shí)間由于刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的方式不同而不同：以刑罰為實(shí)現(xiàn)方式的，終結(jié)時(shí)間是刑罰執(zhí)行完畢或赦免之時(shí)；以非刑罰處理方法為實(shí)現(xiàn)方式的，終結(jié)時(shí)間為非刑罰處理方法執(zhí)行完畢之時(shí)；以免予刑罰處罰為實(shí)現(xiàn)方式的，終結(jié)時(shí)間為法院有罪判決發(fā)生法律效力之時(shí)。二是因刑事責(zé)任的消滅而終結(jié)。刑事責(zé)任的消滅有犯罪人死亡、犯罪已過追訴時(shí)效、告訴才處理的犯罪、沒有告訴或撤回告訴。終結(jié)時(shí)間就是上述情況出現(xiàn)之時(shí)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事責(zé)任的終結(jié)是指刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，而刑事責(zé)任的消滅是沒有追究其刑事責(zé)任，二者的性質(zhì)和效果完全不同，所以認(rèn)為刑事責(zé)任的消滅也是刑事責(zé)任的終結(jié)，這就將兩種不同性質(zhì)、不同效果的情況混為一談（注：趙秉志主編：《刑法爭(zhēng)議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587頁。）。我們認(rèn)為第一種觀點(diǎn)是正確的。因?yàn)樾淌仑?zé)任可以因其實(shí)現(xiàn)而終結(jié)，也可以因其消滅而終結(jié)。例如犯罪在未過追訴時(shí)效期限時(shí)，犯罪人的刑事責(zé)任時(shí)刻都處于可以追究之中；如果已過追訴時(shí)效期限，刑事責(zé)任即歸于消滅，不能再予以追究，這在事實(shí)上也就是犯罪人的刑事責(zé)任已經(jīng)終結(jié)。與刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)不再追究行為人的刑事責(zé)任，在這一根本點(diǎn)上并無差別。

三、刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式

刑事責(zé)任究竟有哪些實(shí)現(xiàn)方式，見解較多，但由于刑法的修訂，原來的一些單行刑法已經(jīng)失效，有些見解現(xiàn)在已失去法律依據(jù)，所以我們認(rèn)為，關(guān)于刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式的不同見解主要是：

1.認(rèn)為刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式，指國(guó)家強(qiáng)制犯罪人實(shí)際承擔(dān)的刑事制裁措施，計(jì)有以下三種：（1）基本方式， 即通過給予刑罰處罰的方法來實(shí)現(xiàn)。（2）輔助方式，即通過非刑罰處理方法來實(shí)現(xiàn)。（3）特殊方式，即通過宣布行為是犯罪、行為人是犯罪人的方法來實(shí)現(xiàn)。

2.認(rèn)為實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任是指為了使犯罪行為人承擔(dān)其刑事責(zé)任而采取的具體行動(dòng)，實(shí)現(xiàn)的方法包括：（1）刑事強(qiáng)制措施，主要指刑罰， 此外還包括免予刑事處分、予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等強(qiáng)制措施。（2）刑事訴訟強(qiáng)制措施，指拘傳、取保候?qū)彙?監(jiān)視居住、逮捕和拘留。不過只有在行為人的行為經(jīng)法院作出有罪判決并發(fā)生法律效力時(shí)，此前所采取的刑事訴訟強(qiáng)制措施，才成為實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方法。（3）其他強(qiáng)制措施， 指被剝奪政治權(quán)利的人不得被選舉或任命擔(dān)任某些職務(wù)。通過外交途徑解決享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任問題。

3.認(rèn)為刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方法只有刑罰一種。除此之外，不存在或者說法律并未規(guī)定其他實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方法。

4.認(rèn)為刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方法，是國(guó)家強(qiáng)制犯罪人實(shí)際承擔(dān)的法律處分措施，主要包括兩大類：（1）刑罰， 這是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方法。（2）非刑罰處理方法， 指司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪分子直接適用或者由主管部門適用的刑罰以外的各種法律措施，主要包括現(xiàn)行刑法第36、37條規(guī)定的訓(xùn)誡、具結(jié)悔過等處分、第17條規(guī)定的收容教養(yǎng)、第64條規(guī)定的責(zé)令退賠、追繳違法所得、沒收違禁品和犯罪工具。這是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的輔的、次要的方法（注：趙秉志主編：《刑法爭(zhēng)議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第589—593頁。）。

篇(7)

內(nèi)容提要:刑法果關(guān)系論的主要任務(wù)不是確證結(jié)果由哪個(gè)行為引起的，而是探求作為歸責(zé)的客觀條件，決定哪些事實(shí)性原因具有刑法規(guī)制的意義，從而能夠歸責(zé)于造成該事實(shí)的行為。刑法中所謂的因果關(guān)系論，應(yīng)當(dāng)為客觀歸屬論所替代。客觀歸屬要依次判斷行為的條件關(guān)系、是否制造了危險(xiǎn)，這個(gè)危險(xiǎn)是否在規(guī)范的保護(hù)目的中實(shí)現(xiàn)。它的理論基礎(chǔ)分別是危險(xiǎn)增加論和規(guī)范的保護(hù)目的論。

一、因果關(guān)系論的問題與客觀歸屬論的提出

因果關(guān)系是現(xiàn)象與現(xiàn)象之間引起與被引起的關(guān)系。刑法上因果關(guān)系論存在的基本理論根據(jù)是，在刑法的結(jié)果犯場(chǎng)合，要使某人對(duì)一定結(jié)果負(fù)責(zé)任，“就必須查明他所實(shí)施的危害行為與該結(jié)果之間具有因果關(guān)系”[1]81。那么，應(yīng)當(dāng)如何判斷危害行為和危害結(jié)果之間有因果關(guān)系呢？我國(guó)刑法通說認(rèn)為，要根據(jù)辯證唯物主義因果關(guān)系理論中的客觀性、相對(duì)性、序列性、具體性、復(fù)雜性、必然·偶然性來把握刑法中行為和結(jié)果之間的聯(lián)系?？墒沁@種作法的實(shí)踐性不強(qiáng)，不可能為司法實(shí)踐提供有價(jià)值的指導(dǎo)。因此，有學(xué)者改弦易轍，主張借鑒和吸收大陸法系或者英美刑法中的因果關(guān)系學(xué)說①。這足以說明，我國(guó)因果關(guān)系論還需要根據(jù)辯證唯物主義的觀點(diǎn)，進(jìn)行全面的發(fā)展和完善。在這個(gè)方面，研究大陸法系和英美刑法的因果關(guān)系理論是具有重要意義的。

可是，在筆者看來，如果繼續(xù)拘泥于因果關(guān)系的概念來研究行為和結(jié)果之間的聯(lián)系，無論是大陸法系還是英美刑法的因果關(guān)系論，都將陷入不堪理論重負(fù)的泥潭。就英美刑法因果關(guān)系論而言，它在理論構(gòu)造、事實(shí)原因的選擇以及近因標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐方面，存在著三重困境，[2]131-141而大陸法系的因果關(guān)系論中，則出現(xiàn)了條件說、原因說、相當(dāng)因果關(guān)系說等理論的紛爭(zhēng)，即便是通說——相當(dāng)因果關(guān)系說，也存在主觀說、客觀說和折中說三個(gè)流派，其中圍繞“相當(dāng)性”的討論，各個(gè)理論依舊存在這樣或者那樣的問題[2]145-153。這種現(xiàn)象之所以存在，和“因果關(guān)系”概念很有聯(lián)系，可以說，哲學(xué)上的“因果關(guān)系”概念的基礎(chǔ)、思維定向、判斷標(biāo)準(zhǔn)等因素都或多或少地限制了我們的視野。首先在判斷任務(wù)上，“因果關(guān)系論”的目的是尋求前一個(gè)現(xiàn)象和后一個(gè)現(xiàn)象的聯(lián)系，可是在刑事法中，判斷該聯(lián)系的任務(wù)通常被分解到訴訟法和實(shí)體法中，就單一原因而言，它和結(jié)果之間的事實(shí)聯(lián)系屬于訴訟法審查的內(nèi)容，是偵查階段要解決的事實(shí)問題；就復(fù)雜原因而言，其中每個(gè)行為和結(jié)果之間的聯(lián)系首先必須通過證據(jù)法審查確證，進(jìn)而要確定由哪個(gè)（些）行為對(duì)結(jié)果承擔(dān)客觀的責(zé)任，此時(shí)所謂的因果關(guān)系，也就是刑法要解決的主要問題，它嚴(yán)格地說不再是確證結(jié)果由那種行為引起的，而是探求作為歸責(zé)的客觀條件，哪些原因事實(shí)有法律意義從而能夠歸責(zé)于造成該事實(shí)的行為?？梢姡霸谛谭ㄖ袑?duì)行為的特殊考察不僅僅從解釋學(xué)原因方面看是必要的，而且在刑法精神上也是合理的”[3]337。在此意義上，相當(dāng)因果關(guān)系理論也表現(xiàn)出類似的合理性訴求，“它并不象其早期的代表人物所認(rèn)為的那樣，是一種因果理論，而是一種歸責(zé)理論?！盵4]244

歸屬或者歸責(zé)的概念，最早由黑格爾提出來，他認(rèn)為，“行為只有作為意志的過錯(cuò)才能歸責(zé)于我?！盵5]119盡管黑格爾沒有提出客觀歸責(zé)的概念，但是，他的理論為展開客觀歸屬論創(chuàng)造了觀念上的先機(jī)。1913年，德國(guó)學(xué)者恩基希指出，等價(jià)理論（條件說）實(shí)際上以可以被調(diào)查的事實(shí)為前提，但它無法提供正確的解答，這點(diǎn)至少在實(shí)務(wù)所謂的“擇一因果關(guān)系”情形中是公認(rèn)的，例如不同射手分別開一槍造成一人死亡，當(dāng)每一槍都是致命的射擊時(shí)，根據(jù)條件說，其結(jié)論如同大家所熟知的，必須否定其中的因果關(guān)系，因?yàn)楫?dāng)任何一槍被假定不存在時(shí)，由于仍有另一個(gè)致死的射擊，結(jié)果依然發(fā)生，那么兩個(gè)射擊行為便可以互相推諉。為了避免這種不合理的結(jié)論，所以德國(guó)聯(lián)邦最高法院便肯定這種案件中每一個(gè)個(gè)別射擊的因果關(guān)系。這篇論文較早明確提出了條件說的實(shí)踐問題，使法學(xué)開始反省和重構(gòu)侵權(quán)和犯罪中的因果關(guān)系理論。1927年，卡爾·拉能茨在《黑格爾的歸屬論和客觀的歸屬概念》一文中，明確提出了客觀歸屬的概念，對(duì)刑法上進(jìn)行客觀歸屬論的研究提供了出發(fā)點(diǎn)。1930年，霍尼格明確指出，相對(duì)于因果關(guān)系是否存在而言，法秩序的要求更應(yīng)當(dāng)被視為重要的問題。他提出用法的或者規(guī)范的“客觀的歸屬”之判斷，取代因果關(guān)系的判斷?；裟岣耖_啟了現(xiàn)代刑法中客觀歸屬論的理論大門，其思想成為羅克辛理論直接而重要的淵源[2]156-159。

現(xiàn)代客觀歸屬論體系的形成并在刑法學(xué)中奠定較為牢固的地位，當(dāng)歸功于羅克辛。他通過一系列研究，提出了危險(xiǎn)增加原理、規(guī)范的保護(hù)目的等概念，從而構(gòu)建了客觀歸屬論的基本框架，即：首先，行為人的行為對(duì)行為客體制造了不被容許的危險(xiǎn)，其次，這個(gè)危險(xiǎn)在現(xiàn)實(shí)中實(shí)現(xiàn)為具體的結(jié)果；最后，這個(gè)結(jié)果存在于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)。當(dāng)這三個(gè)條件都滿足時(shí)，由這個(gè)行為所引起的結(jié)果才可以作為行為人的結(jié)果歸屬于該行為人[6]。這一見解在德國(guó)刑法學(xué)界被譽(yù)為“羅克辛革命”，獲得了相當(dāng)多學(xué)者的支持，并最終取得德國(guó)刑法學(xué)通說的地位[7]78。其后，該說被介紹到瑞士、奧地利、日本、韓國(guó)等國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，獲得了這些國(guó)家和地區(qū)的相當(dāng)多的學(xué)者的肯定和支持，并在奧地利的司法實(shí)踐中得到了廣泛的運(yùn)用。

現(xiàn)代客觀歸屬論有別于因果關(guān)系論，在形式上就有比較明確的體現(xiàn)，如在德國(guó)，以羅克辛理論為代表，客觀歸屬的構(gòu)造在形式上表現(xiàn)為：行為人的行為對(duì)行為客體制造了不被容許的危險(xiǎn)；這個(gè)危險(xiǎn)在現(xiàn)實(shí)中實(shí)現(xiàn)為具體的結(jié)果；這個(gè)結(jié)果存在于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)。不過，他承認(rèn)，“因果關(guān)系的理論（至少在單獨(dú)討論的實(shí)施性犯罪中）是各種歸責(zé)于客觀行為構(gòu)成的基礎(chǔ)。滿足行為構(gòu)成的第一條件總是：是這個(gè)行為人造成了這個(gè)結(jié)果?！盵4]231以山中敬一教授為代表的日本學(xué)者提出，現(xiàn)代客觀歸屬論的三根支柱包括：(1)條件關(guān)系。這是客觀歸屬論的存在基礎(chǔ)；(2)危險(xiǎn)制造關(guān)聯(lián)，就是以因果關(guān)系的存在為前提，由行為的時(shí)點(diǎn)出發(fā)探求行為結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，屬于事前的判斷；(3)危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)，就是考察被制造的危險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)了結(jié)果，屬于事后的判斷，其中還包含著規(guī)范的保護(hù)目的。[8]雖然德日客觀歸屬論有所區(qū)別，不過，就其與條件說、相當(dāng)因果關(guān)系說的區(qū)別看，均在肯定條件關(guān)系之后，不僅判斷危險(xiǎn)制造和危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)，而且進(jìn)一步分析該結(jié)果是否存在于構(gòu)成要件的效力范圍之內(nèi)。正是危險(xiǎn)關(guān)聯(lián)與構(gòu)成要件的效力范圍的相關(guān)判斷構(gòu)成了客觀歸屬論的基本內(nèi)容。而支持這兩個(gè)內(nèi)容的理論基礎(chǔ)則分別是危險(xiǎn)增加理論和規(guī)范的保護(hù)目的理論。

綜上所述，客觀歸屬論克服了因果關(guān)系理論中潛在的思維偏差，使相關(guān)范疇的任務(wù)從尋求因果聯(lián)系轉(zhuǎn)移到尋求歸責(zé)的本來軌道上來，體現(xiàn)了刑法中事實(shí)評(píng)價(jià)和規(guī)范評(píng)價(jià)的必要結(jié)合，它一方面可以更好地限制客觀歸責(zé)的范圍，另一方面在諸如不作為的場(chǎng)合，可避免以自然科學(xué)為基礎(chǔ)的因果關(guān)系論的不足，為處罰行為人提供必要而充分的根據(jù)。因此，提倡客觀歸屬論，對(duì)確定“在危害結(jié)果發(fā)生時(shí)使行為人負(fù)刑事責(zé)任的必要條件”，至少不失為一種可資借鑒和參考的新方法和新理論。

二、危險(xiǎn)增加

危險(xiǎn)增加原理首先來自于對(duì)過失犯中因果關(guān)系的思考。比如在交通肇事的場(chǎng)合，假定司機(jī)即便遵守注意義務(wù)也不能避免結(jié)果的過失犯場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)如何處置行為人呢？羅克辛注意到了這個(gè)問題，并提出“根據(jù)結(jié)果發(fā)生之際的不法行為人的態(tài)度是否超越并增加了被容許的危險(xiǎn)”作為歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，并由此展開一般的歸責(zé)論。奧托(Otto)在《結(jié)果犯中作為歸屬標(biāo)準(zhǔn)替代因果原則的危險(xiǎn)增加原理》（1980年）一文中，甚至基本上放棄了因果關(guān)系論，危險(xiǎn)增加原理受到充分肯定[9]301。

完全拋棄因果關(guān)聯(lián)這一基礎(chǔ)，在歸屬中是不現(xiàn)實(shí)的。不過“危險(xiǎn)增加”概念為歸屬判斷提出了更有實(shí)踐機(jī)能的操作途徑。因?yàn)闅w責(zé)不僅取決于行為和結(jié)果之間合乎邏輯的聯(lián)系，還取決于“一個(gè)理智的觀察者在行為前是否會(huì)認(rèn)為相應(yīng)的舉止行為是有風(fēng)險(xiǎn)的或者是提高了風(fēng)險(xiǎn)的”[4]249。這一點(diǎn)也為不作為犯和幫助犯的歸責(zé)提供了新的論據(jù)，如沙夫汀所說：“立足于法的方法的考察方法，在作為犯和不作為犯兩類事例中，重要的是義務(wù)的違反與結(jié)果的結(jié)合……，因此，并非存在論的因果關(guān)系，而是行為的價(jià)值的性質(zhì)（義務(wù)違反）和無價(jià)值（法益侵害）被視為與結(jié)果的關(guān)系。這種關(guān)系不過是以規(guī)范的東西為本質(zhì)?！盵9]305-306這說明，對(duì)不作為的歸責(zé)，并不存在于不作為和結(jié)果的直接聯(lián)系中，而是基于違反法的義務(wù)的行為，增加了法益侵害的結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)。其實(shí)，相當(dāng)因果關(guān)系論所謂的結(jié)果發(fā)生的“相當(dāng)性”，其事實(shí)基礎(chǔ)，是發(fā)生結(jié)果的客觀危險(xiǎn)增加的程度，“危險(xiǎn)增加”概念為所謂的“相當(dāng)性”指出了更明確的判斷方向。另外，基于危險(xiǎn)增加的責(zé)任歸屬，擴(kuò)大了因果關(guān)系考察的范圍，過去，因果關(guān)系被認(rèn)為適用于結(jié)果（實(shí)害）犯的場(chǎng)合，這是不夠的，至少在危險(xiǎn)犯場(chǎng)合，不考慮行為和危險(xiǎn)發(fā)生之間的關(guān)系，對(duì)于危險(xiǎn)犯的成立是不可想象的，而危險(xiǎn)增加原理是說明危險(xiǎn)犯的一個(gè)很好的根據(jù)。

危險(xiǎn)增加論還是適應(yīng)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的理論。現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)充滿風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的社會(huì)，諸如駕駛汽車、操縱飛機(jī)、工廠生產(chǎn)等危險(xiǎn)作業(yè)的過程中、或者有風(fēng)險(xiǎn)的醫(yī)療手術(shù)等行為，對(duì)于發(fā)生法益侵害的結(jié)果，并不難以預(yù)見，但是，這些伴隨著潛在風(fēng)險(xiǎn)的行為，因?yàn)榫哂幸欢ǖ纳鐣?huì)機(jī)能，基于行為的危險(xiǎn)性和它對(duì)社會(huì)的有益性的全面衡量，它們具有一般利益衡量的結(jié)果，從而作為被容許的具有危險(xiǎn)的行為。“被容許的風(fēng)險(xiǎn)”概念于是登場(chǎng)了。同時(shí)，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)體系化的社會(huì)，為了避免和減少風(fēng)險(xiǎn)，就有必要改變過去基于偶然的、宿命的或者不可抗力從而無人負(fù)責(zé)的情形，并根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)分配的觀點(diǎn)，對(duì)有關(guān)責(zé)任進(jìn)行歸屬性的考察[8]。所以，在從事各種不同的社會(huì)分工的主體之間，立足于“被容許的危險(xiǎn)”，產(chǎn)生了各種各樣的義務(wù)規(guī)范，義務(wù)規(guī)范成為危險(xiǎn)分配進(jìn)而是責(zé)任分擔(dān)的規(guī)范依據(jù)。這也構(gòu)成了適用危險(xiǎn)增加原理的基本類型。

在考察危險(xiǎn)增加問題時(shí)，主要考察行為人是否制造了一個(gè)不被容許的危險(xiǎn)，即在什么時(shí)候行為人的行為對(duì)行為客體不僅制造了危險(xiǎn)，而且這個(gè)危險(xiǎn)超越了被容許的危險(xiǎn)的范圍，如果答案是肯定的，就為客觀歸屬提供了事實(shí)前提。那么，如何考察危險(xiǎn)增加了呢？對(duì)此，有兩種主張。德國(guó)學(xué)者主張從消極的方面排除對(duì)行為的歸責(zé)，如在危險(xiǎn)減少、缺乏危險(xiǎn)、在被容許的危險(xiǎn)等場(chǎng)合如何消除客觀歸責(zé)[4]247-253。日本學(xué)者主張從積極的方面考慮增加危險(xiǎn)的情形，比如在制造了直接的危險(xiǎn)或者制造了危險(xiǎn)的狀態(tài)等場(chǎng)合考慮歸責(zé)[10]269-271。筆者認(rèn)為，消極法和積極法并不矛盾，相得益彰，因?yàn)榉e極法使危險(xiǎn)增加的類型更具體、更明確，使我們更深入細(xì)致地了解危險(xiǎn)增加的情形，而消極法使危險(xiǎn)增加的考察任務(wù)更明確，也是客觀歸屬的目的所在。

增加了危險(xiǎn)的情形，主要表現(xiàn)為直接危險(xiǎn)的制造和危險(xiǎn)狀況的制造兩種情形，[10]269-271前者表現(xiàn)為對(duì)行為客體行使直接的物理力，例如，毆打、刺殺、投毒等。后者的行為類型，是惹起了如果沒有被害人、第三人的事后介入行為，就不會(huì)發(fā)生具體危險(xiǎn)的狀況危險(xiǎn)的事例，例如年久失修的建筑物的管理者，因?yàn)檫^失導(dǎo)致進(jìn)入建筑物玩耍的孩子從柱子上掉下來負(fù)傷的場(chǎng)合，管理者的行為就是危險(xiǎn)狀況制造的行為。在危險(xiǎn)狀況制造的類型中，可以肯定危險(xiǎn)制造。

但在以下場(chǎng)合，即使行為人已經(jīng)制造了危險(xiǎn)，但由于沒有增加危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)排除對(duì)行為的歸責(zé)：(1)缺乏重要性的危險(xiǎn)，即行為人的行為雖然和結(jié)果或者危險(xiǎn)有聯(lián)系，但通常不具備客觀的危險(xiǎn)性，如侄子期待叔父被雷打死，結(jié)果叔父親真的被雷打死，由于侄子不能支配因果關(guān)系，因此不能認(rèn)為其行為制造了法律中的危險(xiǎn)；再如在所謂的“馬掌典故”中，鐵匠的行為可能是一個(gè)王國(guó)失敗的技術(shù)原因，但是，一個(gè)馬掌的缺陷，很難在形成軍事缺陷的復(fù)雜經(jīng)濟(jì)、政治因素中凸顯出來②?？梢哉f，誘因如果不具備通常導(dǎo)致結(jié)果的危險(xiǎn)，就不屬于有客觀危險(xiǎn)的行為，要否定對(duì)它的歸責(zé)。(2)被制造的危險(xiǎn)在被容許的危險(xiǎn)范圍內(nèi)，例如在限速100公里／小時(shí)的公路上以99公里的時(shí)速駕駛，因?yàn)椤霸谠试S性風(fēng)險(xiǎn)下，人們應(yīng)當(dāng)在這里把一個(gè)舉止行為理解為創(chuàng)設(shè)了一種在法律上有重要意義的風(fēng)險(xiǎn)，但是，這種風(fēng)險(xiǎn)一般（不依賴于具體案件）是可以允許的，并且正是因?yàn)檫@種允許性，應(yīng)當(dāng)與正當(dāng)化根據(jù)不同而排除對(duì)客觀行為構(gòu)成的歸責(zé)?！盵4]252在體育、公共衛(wèi)生、交通、科研生產(chǎn)等社會(huì)活動(dòng)中，依據(jù)相關(guān)規(guī)則行為而產(chǎn)生的危險(xiǎn)，都在被容許的危險(xiǎn)范圍內(nèi)。在該危險(xiǎn)范圍內(nèi)，即便懷著犯罪的故意實(shí)施了原因性的行為，如希望他人在乘飛機(jī)時(shí)摔死而建議他人坐飛機(jī)，結(jié)果真的發(fā)生飛機(jī)事故機(jī)毀人亡，就不能認(rèn)為建議行為是殺人罪中的行為。(3)減少了危險(xiǎn)的，即行為人的行為即便造成了危險(xiǎn)或者產(chǎn)生了實(shí)害，但假如它使危險(xiǎn)或者結(jié)果較通常預(yù)定的要輕，就可排除對(duì)結(jié)果的歸責(zé)，如見石頭往A頭上砸去的B，采取措施雖不能使A完全避免侵害，但使侵害減輕的場(chǎng)合，由于B的行為減少了對(duì)法益的危險(xiǎn)，所以不能歸屬于符合構(gòu)成要件的行為。在羅克辛看來，即使說服小偷不要偷被害人5000元，只偷100元的人，由于他沒有增加危險(xiǎn)，反而降低了危險(xiǎn)，所以也就不能當(dāng)作盜竊罪的幫助犯處罰[6]。

三、規(guī)范的保護(hù)目的

行為雖然制造了一個(gè)危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)在客觀上也得以實(shí)現(xiàn)（造成了損害結(jié)果），可是，這還不能表明行為人要對(duì)這個(gè)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，例如在罪的結(jié)果加重犯場(chǎng)合，行為人因?yàn)橹氯怂劳觯赡苁且驗(yàn)楸┝κ侄螌?dǎo)致的，也可能是受害人不堪心理負(fù)擔(dān)自殺的，對(duì)被害人自殺的情形；行為人是否要承擔(dān)責(zé)任，顯然必須考慮受害人的自殺結(jié)果是否包含在“致使被害人重傷、死亡”的規(guī)范中，此時(shí)，就必須考察所謂的“規(guī)范的保護(hù)目的”。

規(guī)范的保護(hù)目的從觀念到概念的形成，得益于德國(guó)學(xué)者對(duì)民法賠償責(zé)任制度的檢討。在早期德國(guó)的民法損害賠償法中，基本上采取“完全賠償責(zé)任”，即行為人一般要對(duì)行為的全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任。這會(huì)無限擴(kuò)大損害賠償?shù)姆秶?，為了限制這種做法，理論上開始主張相當(dāng)因果關(guān)系論，但相當(dāng)因果關(guān)系論以完全賠償原則作為最高準(zhǔn)則，不能起到合理界分可能歸屬的結(jié)果的作用，沒有限定責(zé)任的作用，為此，學(xué)者們開始追求一種新的歸屬的標(biāo)準(zhǔn)，即規(guī)范的保護(hù)范圍理論。該理論基于一般規(guī)范的指導(dǎo)，設(shè)定類型化的標(biāo)準(zhǔn)，排斥恣意的評(píng)價(jià)，保障法的安定性，致力于從政策上加以妥當(dāng)?shù)恼f明[9]65-66。這種方法后來在刑法學(xué)中得到承認(rèn)，并形成了如下理論：如果結(jié)果發(fā)生在行為人的行為違反的規(guī)范的保護(hù)范圍以外，同樣不存在客觀歸責(zé)問題。[3]351如時(shí)對(duì)受害人使用暴力，可能造成死亡或者重傷的結(jié)果，但并非一定發(fā)生類似結(jié)果，因此，如果受害人因?yàn)樾袨槎劳?，行為人?duì)死亡結(jié)果承擔(dān)加重的責(zé)任，還必須該結(jié)果處于刑法有關(guān)規(guī)定的保護(hù)范圍之內(nèi)，否則，不能將死亡結(jié)果歸責(zé)于行為，比如，如果我國(guó)刑法關(guān)于致死的規(guī)定不包括受害人自己造成的死亡結(jié)果，那么受害人自殺的結(jié)果不符合該條文的規(guī)范保護(hù)目的，行為人就不承擔(dān)加重的客觀責(zé)任，盡管行為人可以意識(shí)到自己的行為會(huì)導(dǎo)致這個(gè)結(jié)果。

可見，考察規(guī)范的保護(hù)目的和判斷危險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)基本上是同步的，不過對(duì)危險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)的考察，其重心不是該危險(xiǎn)在事實(shí)上是否實(shí)現(xiàn)了客觀的結(jié)果，而是根據(jù)事后查明的客觀事實(shí)，判斷行為人所制造的危險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)了規(guī)范保護(hù)目的所包含的結(jié)果。[10]267所以，規(guī)范的保護(hù)目的在歸責(zé)中的意義是：“目的使責(zé)任變成有色的”。[11]6那么危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的考察內(nèi)容有哪些呢？羅克辛認(rèn)為，此時(shí)要具體考察危險(xiǎn)以及不被容許的危險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)、結(jié)果是否符合規(guī)范保護(hù)目的、是否存在合法替代行為等情形，特別要注意故意自危、同意他人造成的危險(xiǎn)、對(duì)他人責(zé)任范圍的分配以及其他案件，都需要考慮具體構(gòu)成要件的保護(hù)目的或者范圍。[4]256-257;262-274而魯?shù)婪蛘J(rèn)為，在以下場(chǎng)合要考慮規(guī)范的保護(hù)目的：在行為人制造的危險(xiǎn)部分不容許、由第一次侵害引發(fā)的后續(xù)結(jié)果、介入第三者的行為、由于第三人自招危險(xiǎn)[9]72-74。日本的山中敬一認(rèn)為，危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)在不作為和過失犯場(chǎng)合主要包括危險(xiǎn)增加和狹義的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)兩種情形，后者是就當(dāng)該結(jié)果，從規(guī)范的觀點(diǎn)追問其是否為保護(hù)的范圍所包含，表現(xiàn)為危險(xiǎn)和危險(xiǎn)狀態(tài)介入等四類情形[10]271-279。

對(duì)以上幾種分類，筆者持有不同的看法。如上所述，危險(xiǎn)制造和危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)是客觀歸屬的第二個(gè)環(huán)節(jié)，可是就危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)判斷而言，它在事實(shí)層面上表現(xiàn)為行為人制造的危險(xiǎn)不斷超越被容許的范圍，并最終形成為實(shí)害結(jié)果。對(duì)這個(gè)階段的歸責(zé)，都應(yīng)當(dāng)在危險(xiǎn)制造中運(yùn)用危險(xiǎn)增加原理解決。而一旦危險(xiǎn)得以實(shí)現(xiàn)，危險(xiǎn)增加原理的指導(dǎo)任務(wù)就告完成。在這點(diǎn)上，筆者傾向于將危險(xiǎn)增加原理作為事實(shí)選擇和判斷的標(biāo)準(zhǔn)。至于特定結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，這已經(jīng)是不爭(zhēng)的客觀事實(shí)，刑法所強(qiáng)調(diào)的進(jìn)一步判斷，是考慮該結(jié)果的實(shí)現(xiàn)是不是處于規(guī)范的保護(hù)范圍中，此時(shí)，所謂危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的判斷任務(wù)，是根據(jù)規(guī)范的保護(hù)目的得出歸責(zé)的結(jié)論，因而，這個(gè)階段的考察目的是對(duì)事實(shí)結(jié)果與具體條文保護(hù)的法益進(jìn)行合致性的評(píng)價(jià)，其方法是進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)，其標(biāo)準(zhǔn)主要是刑法的目的和刑事政策。由此可見，這個(gè)階段的指導(dǎo)理論不是危險(xiǎn)增加原理，而是規(guī)范的保護(hù)目的理論，因此，在危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)中包含危險(xiǎn)增加論的山中的觀點(diǎn)是不明確的。此外，將沒有實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)在這個(gè)階段作為考察內(nèi)容，也值得推敲。就羅克辛特別指出的危險(xiǎn)或者不容許的危險(xiǎn)沒有實(shí)現(xiàn)以及魯?shù)婪蛩傅男袨槿酥圃斓奈ｋU(xiǎn)部分不被容許的情形而言，屬于特定結(jié)果發(fā)生了的場(chǎng)合中，既可用危險(xiǎn)增加原理也可以用規(guī)范的保護(hù)目的理論，作為阻卻歸責(zé)的根據(jù)，如果用規(guī)范的保護(hù)目的理論解釋，可以作為危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的一種類型，而不是結(jié)果沒有實(shí)現(xiàn)。

行為人制造了危險(xiǎn)并有結(jié)果的出現(xiàn)，此時(shí)考慮阻卻歸責(zé)，主要是基于結(jié)果發(fā)生時(shí)存在其他促進(jìn)結(jié)果的條件，也就是在行為人的行為之后，因?yàn)榻槿肓似渌麠l件，促成了結(jié)果的發(fā)生。其他條件有自然因素，也有人的因素，人的因素中包括受害者本人生理或者心理上的因素，也包括第三人的行為。我們可以根據(jù)各種條件介入的方式，將規(guī)范的保護(hù)目的論中需要特別考察的類型列舉如下：

1.自然因素的介入，就是介入了受害人之外的其他非意向性的事實(shí)。此時(shí)，要分析行為和自然因素各自的危險(xiǎn)的程度，如果行為確實(shí)會(huì)導(dǎo)致結(jié)果，無論自然因素介入的作用有多大，都不能否定對(duì)行為的歸責(zé)。但如果行為產(chǎn)生結(jié)果的可能性不是確定不移的，就不應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸責(zé)于行為。比如行為人受到嚴(yán)重傷害，生命垂危，被送到醫(yī)院救治，因?yàn)橐馔饣馂?zāi)死亡的，此時(shí)，如果一般醫(yī)學(xué)認(rèn)為行為造成的傷害基本無可救藥，那么行為人就要對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任；反之，如果受害人本來有希望獲救，那么就要阻卻歸責(zé)。這點(diǎn)可認(rèn)為是“疑問有利于被告”原則的具體運(yùn)用。

2.受害人的生理因素。它主要包括兩類情形：(1)特異體質(zhì)。如果行為與受害人的特異體質(zhì)競(jìng)合而產(chǎn)生的結(jié)果，我國(guó)刑法理論一般肯定其中的因果關(guān)系③，這很可能達(dá)不到有效限制罪責(zé)的目的。但如果我們承認(rèn)，“通過行為構(gòu)成的保護(hù)目的排除歸責(zé)的真正案件是這樣一些案件，在這里，行為構(gòu)成的規(guī)范（禁止殺人、禁止傷害、禁止毀壞財(cái)產(chǎn)，等等）從一開始就不包含確定的舉止方式和影響”[4]256，那么，對(duì)于與特殊體質(zhì)偶然競(jìng)合而發(fā)生的結(jié)果，就不包含在有關(guān)規(guī)范的目的中，就可在客觀上阻卻歸責(zé)。當(dāng)然，這或許存在一個(gè)危險(xiǎn)的結(jié)果，就是行為人在明知受害人特異體質(zhì)時(shí)故意導(dǎo)致其死亡的，是否也不歸責(zé)呢？筆者認(rèn)為，特殊體質(zhì)是針對(duì)一般情形而言的，它本身和結(jié)果也有確定性，如果行為人認(rèn)識(shí)到受害人的特異體質(zhì)而實(shí)施加害行為，已經(jīng)說明他的行為是根據(jù)確定的方式實(shí)行的，此時(shí)，行為人基于所認(rèn)識(shí)的事實(shí)，獲得了關(guān)于規(guī)范的認(rèn)識(shí)能力和遵守能力，如果他有意違反規(guī)范，本身就符合規(guī)范的保護(hù)目的，因此，不能阻卻客觀方面的歸責(zé)。(2)殘留傷害，就是由第一次侵害引發(fā)的后續(xù)結(jié)果。如交通肇事中的被害人，在得救之后，身體殘疾，壽命大大減少，如果他在二十年后死亡，事故惹起者是否對(duì)被害人二十年后的死亡承擔(dān)過失致死罪的責(zé)任呢？魯?shù)婪蛘J(rèn)為，如果被害人在沒有任何過錯(cuò)的時(shí)候，對(duì)原因行為者（事故惹起者）可以肯定結(jié)果的歸屬；在有過錯(cuò)的時(shí)候，以在規(guī)范的保護(hù)目的范圍內(nèi)為限。但羅克辛認(rèn)為，原因行為者對(duì)于以后的危險(xiǎn)沒有承擔(dān)責(zé)任的必要。[12]筆者贊同羅克辛的觀點(diǎn)，因?yàn)樵谠紦p害之后，通過有效的社會(huì)途徑，行為人已經(jīng)受到了法律的處罰，滿足了相關(guān)規(guī)范的目的，受害人之后即便發(fā)生不好的結(jié)果，但該結(jié)果不得再次進(jìn)入到規(guī)范的保護(hù)范圍內(nèi)，因此，殘留傷害處于相關(guān)條文的保護(hù)目的之外。這也是刑法“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”的旨趣所在。

3.介入受害人的有意志的行為。這要根據(jù)規(guī)范是否包含懲罰自我侵害的目的來處理，具體表現(xiàn)為：(1)介入受害人的故意行為。比如受害人負(fù)傷后，拒絕接受救護(hù)，造成傷害加重而死亡，表明受害人對(duì)于死亡結(jié)果作出了自己的決定，如果傷害行為本身不足以實(shí)現(xiàn)死亡結(jié)果，那么，基于受害人的決定而發(fā)生的死亡結(jié)果，就不包含在殺人罪的保護(hù)目的中，除非殺人罪包含懲罰自殺的目的。(2)介入受害人同意的行為。當(dāng)受害人完全認(rèn)識(shí)到危險(xiǎn)性的時(shí)候，如乘客因?yàn)橛刑貏e緊急的事情，要求司機(jī)超過法定速度駕駛，司機(jī)超速導(dǎo)致發(fā)生事故，由于被害人具有共同的作為，所以和危險(xiǎn)化者承擔(dān)同樣大小的責(zé)任，同樣基于有關(guān)條文不包括懲罰自殺、自傷的精神，由于受害人同意所引起的侵害，不在規(guī)范的保護(hù)目的之內(nèi)。在現(xiàn)代社會(huì)，如患者明知自己患病的情況而與他人發(fā)生，后者因此感染艾滋病，假若先前患病的行為人事先故意隱瞞了該事實(shí)，那么可將結(jié)果歸責(zé)于行為人，否則，就不承擔(dān)客觀責(zé)任。(3)介入受害人的過失行為。刑法不處罰過失的自殺，是因?yàn)閷?duì)自殺存在著特殊的立法事由，其中規(guī)范的保護(hù)目的性被否定了，因此，基于過失幫助或者促進(jìn)自殺的行為也不在規(guī)范的保護(hù)目的內(nèi)。

4.介入第三人的行為。第三人的行為可能是故意的，也可能是過失的；第三人可能是無關(guān)者，也可能是負(fù)有一定責(zé)任者，對(duì)此，要特別注意以下情況的處理：(1)醫(yī)療過失。受害人受傷害后，在救助中因?yàn)獒t(yī)生的失誤而死亡或者傷害加劇的，這是比較復(fù)雜的問題，有別于其他問題的處置。在魯?shù)婪蚩磥恚t(yī)生如果沒有完全違反處置義務(wù)，死亡的結(jié)果就要?dú)w屬于第一人。與此相反，如果醫(yī)生的醫(yī)療行為首先引起死亡，問題就不同了。第一個(gè)傷害者基于對(duì)醫(yī)生的適法行為的信賴，從而，應(yīng)該否定過失的不法的存在。[9]72-73類似結(jié)論在英美刑法司法中也得到了證明。④這種結(jié)論是應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)的，因?yàn)槿绻贿@樣處理的話，在相當(dāng)多的場(chǎng)合，醫(yī)療行為將成為行為人推脫責(zé)任的借口，這將危害到社會(huì)的秩序。(2)介入他人的故意行為。如果故意行為和前行為一起制造并實(shí)現(xiàn)了危險(xiǎn)，那么，當(dāng)各自的行為都在規(guī)范的保護(hù)范圍之內(nèi)時(shí)，兩者承擔(dān)客觀的責(zé)任，如甲和乙分別朝受害人致命部位開槍，受害人因?yàn)檫@兩個(gè)行為而死亡，無論其中任何一個(gè)單獨(dú)的行為是否會(huì)造成死亡，只要它們?cè)谙嗤臅r(shí)機(jī)制造了結(jié)果，該結(jié)果就要?dú)w責(zé)于競(jìng)合的行為共同體。(3)對(duì)義務(wù)者的結(jié)果。就是承擔(dān)義務(wù)者在處理因?yàn)樾袨槿酥圃斓奈ｋU(xiǎn)時(shí)受傷或者死亡的。如行為人制造火災(zāi)，消防員在救火時(shí)被嚴(yán)重?zé)齻?。在這種情況下，以救助為己任的介入者都受過專門訓(xùn)練，如消防員受過消防訓(xùn)練，如果其介入的重大過失行為是顯著的時(shí)候，自己的過失行為屬于法秩序自身的答責(zé)性的范圍，就不應(yīng)當(dāng)歸屬于行為人。但是，當(dāng)救助是出于自愿而不是義務(wù)的時(shí)候，就要另當(dāng)別論了。

四、小結(jié)

以上所研究的，是在結(jié)果犯的一般場(chǎng)合中適用客觀歸屬論的問題，如果我們進(jìn)一步思考這個(gè)理論，可能還會(huì)發(fā)現(xiàn)，客觀歸屬論的適用范疇或許并不限于傳統(tǒng)刑法的因果關(guān)系的范疇，它對(duì)于消極的犯罪構(gòu)成和修正的犯罪形態(tài)，都有一定的指導(dǎo)價(jià)值。如前所述，在因果過程中介入受害人的故意或者過失行為，可以推而論及受害人承諾的正當(dāng)性；在體育競(jìng)技中，還可以用來界定合法行為和違法行為之間的界限，如在拳擊運(yùn)動(dòng)中，選手泰森用勾拳將對(duì)手打倒在地昏迷不醒和他咬對(duì)方的耳朵，結(jié)果都是傷害，但前者是合法的，后者是違法的，其中明顯表現(xiàn)了規(guī)范保護(hù)的目的。在修正的犯罪形態(tài)中，我們可以用該理論解釋舉動(dòng)犯和行為犯的處罰法理，還可以作為解釋行為著手以及各種犯罪停止形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)。在共同犯罪中，對(duì)于幫助犯以及組織犯的處罰，它也能提供理論依據(jù)。至于對(duì)罪數(shù)論，目前它至少在結(jié)果加重犯場(chǎng)合顯現(xiàn)出重要的意義。所以，對(duì)于客觀歸屬論的價(jià)值，并不能簡(jiǎn)單加以否定。筆者深信，客觀歸屬論為刑法理論的架構(gòu)打開了新的窗口，提供了新的基礎(chǔ)。這是我國(guó)刑法學(xué)必須予以正視的趨勢(shì)。

注釋：

①主張大陸法系因果關(guān)系論者如張明楷教授（具體主張條件說），主張英美因果關(guān)系論者如張紹謙教授、陳興良教授、儲(chǔ)槐植教授等。

②西方的一個(gè)諺語：一個(gè)馬掌的缺陷，就可能失去王國(guó)。因?yàn)殍F匠沒有給馬裝好馬掌的后果是：馬失踢、騎手死了，戰(zhàn)斗失敗，王國(guó)被征服。SeeGeorgeP.Fletcher,BasicConceptsofCriminalLaw,OxfordUniversityPress,1998,p.64-65.

③如甲有乙不知道的心臟病，乙謾罵甲致其心臟病發(fā)作死亡，理論上認(rèn)為謾罵行為和死亡結(jié)果之間有因果關(guān)系，但為了否定行為人的罪責(zé)，最后只能通過罪過來消解這個(gè)問題。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第82頁。

④如切塞雷案（1991年），被告和受害人在一家商店?duì)幊常罢哂脴屔渲泻笳叩拇笸群投亲?，受害人不是因?yàn)槭軅劳?，而是?dāng)他在醫(yī)院時(shí)，由于幫助他呼吸的氣管手術(shù)操作。CA：支持謀殺罪的判決。理由是盡管存在受害人的過失，而且是死亡的非醫(yī)療原因，陪審團(tuán)不能認(rèn)為這是排除責(zé)任的情節(jié)，除非過失的醫(yī)療非常獨(dú)立于他的行為，并且本身也具有引起死亡的潛在性。參見NicolaPadfield,CriminalLaw,Butterwoths,2000.第31-32頁。

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