序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇刑法總論論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

【關(guān)鍵詞】“罪―責(zé)―刑”體系 “罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則 刑事責(zé)任

刑法學(xué)是研究犯罪、刑事責(zé)任以及罪刑關(guān)系的科學(xué)。關(guān)于我國刑法總論體系大概有三種觀點，一是刑事責(zé)任論―犯罪論―刑罰論；二是犯罪論―刑事責(zé)任論；三是犯罪論―刑事責(zé)任論―刑罰論。爭議主要出現(xiàn)在對刑事責(zé)任的理解上。觀點一將刑事責(zé)任看做是犯罪與刑罰的最上位概念，具體包含了犯罪論、刑罰論。這是一種比較前衛(wèi)、比較形而上的觀點，作為一種刑法哲學(xué)體系或許更好。觀點二將刑事責(zé)任作為犯罪的法律后果，將刑事責(zé)任作為刑罰方法和非刑罰方法的上位概念。觀點三認為“刑事責(zé)任介于犯罪與刑罰之間聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶。刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系是：犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果；刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系是：刑事責(zé)任是刑罰的前提，刑罰是實現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式。因而刑法學(xué)的理論體系應(yīng)當(dāng)是犯罪論―刑事責(zé)任論―刑罰論的體系”。該體系也被簡稱為“罪―責(zé)―刑體系”，與此相應(yīng)，罪刑均衡的刑法基本原則也被稱為“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”?！白铷D責(zé)―刑體系”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”，在我國幾乎成為通說。但“罪―責(zé)―刑體系”與“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”各自都存在一定的邏輯矛盾。

“罪―責(zé)―刑體系”與“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”彼此都存在一定的邏輯矛盾，主要在于對“刑事責(zé)任”含義的理解出現(xiàn)偏差。國內(nèi)外刑法理論一般都認為，刑事責(zé)任的含義：一是法律責(zé)任，即犯罪的法律后果（一般體現(xiàn)為非刑罰方法或者刑罰方法），刑事責(zé)任是刑罰的上位概念。二是行為人主觀上的罪過，體現(xiàn)了刑法對行為人的主觀意志的譴責(zé)性，即“有責(zé)性”“非難可能性”，是成立犯罪的主觀要件。我國刑法典以及刑事司法實務(wù)中兩個含義都有涉及，但主要是前者。但“罪―責(zé)―刑體系”中的“刑事責(zé)任”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”中的“刑事責(zé)任”，不僅不是上述兩個含義中的一個，而且這兩種“刑事責(zé)任”的含義也不一樣，由此使得目前我國幾乎通行的刑法總論體系出現(xiàn)重大的邏輯缺陷。

我國刑法學(xué)界對“刑事責(zé)任”這個概念的研究開始于20世紀(jì)80年代中期?？傮w上比較重視融合刑事責(zé)任的兩個含義，但偏向于“有責(zé)性”。 敬大力認為，刑事責(zé)任是國家根據(jù)刑法，針對犯罪行為并結(jié)合與犯罪相關(guān)的案件中的主客觀事實，強制行為人在一定程度上和范圍內(nèi)承擔(dān)的責(zé)難。根據(jù)這一觀點，該作者首次提出了刑法總論罪―責(zé)―刑的邏輯結(jié)構(gòu)：認定犯罪―確定責(zé)任―決定制裁，并主張“責(zé)刑相應(yīng)”原則取代“罪刑相應(yīng)”原則，刑罰輕重應(yīng)該與刑事責(zé)任程度相適應(yīng)。該作者認為，“刑事責(zé)任”的本質(zhì)就是國家對犯罪行為和犯罪人的否定評價和責(zé)難。

向朝陽認為，刑事責(zé)任是犯罪人因其犯罪行為根據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)該向國家承擔(dān)的、體現(xiàn)著國家最強烈的否定評價的義務(wù)，并首次提出了“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”：罪責(zé)相適應(yīng)，責(zé)刑相適應(yīng)。

應(yīng)該說，兩位作者所理解的罪―責(zé)―刑的邏輯結(jié)構(gòu)以及“責(zé)刑相應(yīng)”或者“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”原則與目前我國比較通行的“罪―責(zé)―刑體系”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”是不同的，其邏輯體系基本能夠自洽，但“刑事責(zé)任”外延并不太明確，刑罰方法與非刑罰方法不再是其內(nèi)容。犯罪的社會危害性（客觀危害行為與主觀罪過）以及犯罪人的人身危險性難以在“責(zé)刑相應(yīng)”原則或者“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”得到體現(xiàn)。不管是“責(zé)刑相應(yīng)”還是“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”都要經(jīng)歷“刑事責(zé)任”環(huán)節(jié)，然后再進入刑罰或者非刑罰方法裁量，反而更加復(fù)雜。

1997年刑法典第五條規(guī)定“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！?此處的“刑事責(zé)任”備受爭議，理解為“人身危險性”的居多。如果將此處“刑事責(zé)任”理解為“人身危險性”的話，刑法總論“罪―責(zé)―刑體系”就演變?yōu)椤胺缸铷D人身危險性―刑罰體系”，那么這與目前刑法總論教科書“犯罪―刑事責(zé)任―刑罰體系”不一致，后者的“刑事責(zé)任”僅僅是中介而且教科書關(guān)于刑事責(zé)任的敘述也極其抽象空洞。

如果我們采用“犯罪―刑事責(zé)任”的體系，能夠比較好處理這個矛盾，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，是刑罰方法與非刑罰方法的上位概念。罪刑均衡原則可以解釋為：刑事責(zé)任應(yīng)該與犯罪的社會危害性與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。刑事責(zé)任論部分既討論刑罰方法與非刑罰方法，還討論量刑、行刑等與犯罪的社會危害性以及人身危險性相關(guān)的內(nèi)容。整個總論體系完整嚴密。當(dāng)然這需要修改刑法第5條。建議改為：刑事責(zé)任程度（或者刑罰的輕重）應(yīng)該與犯罪的社會危害性以及犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。這樣，罪刑均衡的刑法基本原則與刑法總論“犯罪―刑事責(zé)任”體系能夠較好的統(tǒng)一。

筆者認為，我國刑法總論“罪―責(zé)―刑”體系的邏輯矛盾不僅涉及刑法基本原則，也涉及到總論體系安排，該矛盾應(yīng)該引起刑法理論研究者、立法者、司法者的高度重視。

【參考文獻】

篇(2)

責(zé)任能力是刑法理論中的重要范疇，德、日等國刑法理論通常在責(zé)任論中予以研究，近些年來，學(xué)者一般認為它包括以下幾個問題：一、責(zé)任能力的基本理論；二、無責(zé)任能力與限制責(zé)任能力；三、原因中的自由行為。本文擬對上述三個問題，依次分別加以比較研究。

一

責(zé)任能力的基本理論包括責(zé)任能力的概念、本質(zhì)、地位和存在時期，分別論述如下：

（一）責(zé)任能力的概念

什么是責(zé)任能力？由于對責(zé)任的觀點的不同，學(xué)者之間所作的解釋也有所不同。德國著名刑法學(xué)家李斯特寫道：“對特定行為人的行為進行罪責(zé)非難，認為其行為是有責(zé)的先決條件是他具備正確認識社會要求并以該認識而行為之一般能力。立法和刑法科學(xué)中將該能力表述為‘責(zé)任能力’?？蓪⑵浜喎Q為社會行為能力，也即符合人類共同生活需要的能力。只有當(dāng)行為人在行為時具備該能力，才能認定該行為是有責(zé)的反社會的行為?！盵1]前蘇聯(lián)學(xué)者H.A.別利亞耶夫等認為：“責(zé)任能力……是指某人在實施危害社會的行為時，能夠清醒地認識和控制自己的行為，并能對自己的行為負責(zé)的能力。蘇維埃刑法認為，只有對有責(zé)任能力者才能夠追究刑事責(zé)任和適用刑罰。”[2]日本學(xué)者西原春夫說：“有責(zé)性的第一要件，是行為人有責(zé)任能力，換言之，是行為人有足以負擔(dān)刑事責(zé)任的能力。如前所述，在將刑事責(zé)任的本質(zhì)解釋為規(guī)范的非難時，所謂責(zé)任能力，歸根到底可以解釋為辨別是非，根據(jù)這種辨別而行動的能力。在行為人有這樣的能力而實施違法行為時，行為人就要負擔(dān)責(zé)任，科處作為規(guī)范的報應(yīng)的刑罰。在行為人沒有這樣的能力時，即使實施了違法行為，對這種違法行為也不能給以規(guī)范的非難，不過著眼于行為人犯罪反復(fù)的危險性，可以給予與刑罰不同的保安處分或改善處分?！?/p>

[2]

比較上述定義，我們認為，前蘇聯(lián)學(xué)者對責(zé)任能力所下的定義更具有概括性，也更易于讓人理解責(zé)任能力的內(nèi)涵。

（二）責(zé)任能力的本質(zhì)

關(guān)于責(zé)任能力，首先，它是有責(zé)行為能力（犯罪能力），還是刑罰適應(yīng)性（受刑能力），還存在著爭論。

德國和日本的傳統(tǒng)理論，雖然把它認為是有責(zé)行為能力，但通說以意思的非決定論為基礎(chǔ)，立足于道義的責(zé)任論、報應(yīng)刑論的立場。根據(jù)這種立場，對行為人科以責(zé)任的原因，在于這樣一點，即自由的意思決定是可能的，從而盡管避免違法行為、實施適法行為是可能的，可是卻實施了違法行為。因此，不可能自由決定意志的人，沒有是非辨別能力的人，即對無責(zé)任能力者不能追究道義的責(zé)任，責(zé)任能力應(yīng)當(dāng)是有責(zé)行為能力。

與此相反，立足于社會的責(zé)任論、教育刑論的立場，情況完全不同。根據(jù)這一立場，意思的自由被否定，人因具備犯罪因素而犯罪，對該行為人來說，沒有適法行為的可能性，從而，對這樣的行為人不能追究道義的責(zé)任，之所以仍然承認責(zé)任的成立，不過是考察到他在社會上是危險人格的持有人和負擔(dān)。以這樣的人類觀、這樣的責(zé)任論為基礎(chǔ)，凡是實施違法行為的人，從犯罪能力這一觀點來看，完全是一樣的，在這里就不可能建立能力者與無能力者的區(qū)別。從而，現(xiàn)行刑法對無責(zé)任能力者規(guī)定“不罰之”這一法律效果，不是從犯罪能力的觀點的差別待遇，而是從受刑能力的觀點的差別待遇，即認為是由于科刑可以達到刑罰目的的能力這一觀點的差別待遇。責(zé)任能力是刑罰適應(yīng)性的見解，就是基于上述思想的主張。西原春夫立足于規(guī)范的責(zé)任論的立場，認為責(zé)任能力是根據(jù)規(guī)范而行動的能力，也就是有責(zé)任行為能力。[4]

我們認為，西原教授的觀點是正確的。因為把責(zé)任能力理解為犯罪能力，也可能包括受刑能力；而如果僅僅理解為受刑能力，就失去了能力的意義，實際上不過是為了防衛(wèi)社會，使行為人處于受刑的地位。

（三）責(zé)任能力的地位

圍繞責(zé)任能力的地位，有責(zé)任要素說與責(zé)任前提說的對立。1.責(zé)任要素說，認為責(zé)任能力是與故意、過失、違法性意識的可能性、期待可能性并列的各個行為的責(zé)任要素，團藤重光、莊子邦雄、大冢仁、內(nèi)藤謙、香川達夫、西原春夫、內(nèi)田文昭等持此說。2.責(zé)任前提說，認為責(zé)任能力不是關(guān)于各個行為的能力，是成為其前提的一般的人格的能力，小野清一郎、藤木英雄、前田雅英、大谷實、川端博等持此說。根據(jù)責(zé)任要素說，可以得出如下結(jié)論：（1）認為責(zé)任能力在與各個行為的關(guān)系上是其責(zé)任要素；（2）作為責(zé)任能力判斷的標(biāo)準(zhǔn)，重視心理學(xué)的要素；（3）根據(jù)犯罪的種類，責(zé)任能力被相對化，所謂部分的責(zé)任能力被肯定；（4）責(zé)任能力的判斷，應(yīng)在故意、過失的判斷之后進行。根據(jù)責(zé)任前提說，可以得出的結(jié)論如下：（1）認為責(zé)任能力是離開各個行為獨立的行為人的一般的能力；（2）關(guān)于責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，重視生物學(xué)的要素；（3）部分的責(zé)任能力被否定；（4）責(zé)任能力的判斷，先行于故意、過失的判斷。[5]

大谷實認為：“（1）像責(zé)任要素說所說的那樣，假定責(zé)任能力是各個犯罪的責(zé)任的要素，責(zé)任能力畢竟歸于期待可能性的問題，會失去以它為獨自的責(zé)任的要件的意義。（2）因為人格是統(tǒng)一的，對單一的行為人的某一行為承認責(zé)任能力，對其他的行為不承認責(zé)任能力不應(yīng)當(dāng)允許。（3）刑法典，例如，對刑事未成年人，用不著進入各個行為責(zé)任的有無、程度的判斷，即否定責(zé)任（刑法第41條），因為這種情況是離開其他責(zé)任要件獨立的要件即顯示是責(zé)任的前提條件等理由，所以認為責(zé)任前提說是妥當(dāng)?shù)?。因此，認為僅僅對某種犯罪承認責(zé)任能力的一部責(zé)任能力或部分的責(zé)任能力的觀念，在刑法上不應(yīng)當(dāng)承認?！盵6]與此相反，大冢仁認為：“作為責(zé)任能力基礎(chǔ)的生物學(xué)的狀態(tài)常常不是一成不變的。再者，實際上對某種刺激表示異常的反應(yīng)，由于暴行、傷害等的歇斯底里患者也存在。這樣的人，對該刺激的行動雖然應(yīng)當(dāng)否定責(zé)任能力，但對其他犯罪，并非不能肯定責(zé)任能力。而且，刑法中的責(zé)任判斷，就符合構(gòu)成要件的違法的各個行為，是應(yīng)當(dāng)以對實施該行為的行為人的人格的非難為內(nèi)容的。這樣，責(zé)任能力也應(yīng)當(dāng)就該行為認定問題，從而，看作責(zé)任的要素是妥當(dāng)?shù)摹！盵7]

責(zé)任能力究竟應(yīng)當(dāng)是責(zé)任要素還是責(zé)任前提，看起來各自說明都有一定的道理，但我們認為，比較起來還是責(zé)任要素說為妥。所謂前提，其實也可以說是前提條件，只是認為在地位上，應(yīng)當(dāng)將責(zé)任能力放在故意、過失等要素之前。就這一點而言，應(yīng)當(dāng)說責(zé)任前提說是對的。瀧川幸辰曾經(jīng)指出：“在最一般的意義上，責(zé)任就是法律上的非難，它由①責(zé)任能力；②責(zé)任條件（按：即故意、過失）；③對合法行為的期待可能性三部分組成?！盵8]這里既將責(zé)任能力作為責(zé)任的構(gòu)成要素，又在諸要素的排列上放在首位，可以作為我們的觀點的佐證。但責(zé)任前提說否定部分的責(zé)任能力，難以贊同。因為它脫離世界各國立法的實際。世界上不少國家對刑事責(zé)任年齡作了劃分不同階段的規(guī)定，其中關(guān)于限定一定年齡的未成年人對某些犯罪才負刑事責(zé)任的規(guī)定，也就是對否定部分的責(zé)任能力的觀點的否定。

（四）責(zé)任能力的存在時期

關(guān)于責(zé)任能力必須存在于行為的怎樣的階段，有實行行為時說與原因行為時說的對立。1.實行行為時說，認為實行行為之時責(zé)任能力必須存在，團藤重光、福田平、大冢仁持此說。2.原因行為時說，認為在成為實行行為的原因的行為的階段中責(zé)任能力存在就夠了，佐伯千仞、平野龍一、西原春夫持此說。例如，西原春夫?qū)懙溃骸柏?zé)任能力在犯罪行為的當(dāng)時行為人具備是必要的，只是這里所謂‘犯罪行為的當(dāng)時’不是意味著實行行為的當(dāng)時。不過，通常，責(zé)任能力存在于意思決定之時，或存在于實行行為實施期間。然而，在無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)實施違法行為，事前有故意或者過失時（所謂原因中的自由行為），實行行為的當(dāng)時即使沒有責(zé)任能力，仍然能認為是倫理上非難可能的行為。因此，責(zé)任能力不一定必須在實行行為的當(dāng)時，應(yīng)當(dāng)認為也包括原因設(shè)定行為的‘行為’當(dāng)時存在就夠了?！盵9]大谷實認為：“實行行為時說，主張作為責(zé)任主義的要求，責(zé)任能力與實行行為同時存在，這稱為同時存在的原則，但是應(yīng)當(dāng)在實行行為或者與其處于相當(dāng)關(guān)系的原因行為與責(zé)任能力必須同時存在的意義上理解同時存在的原則?！盵10]責(zé)任能力的存在時期對原因中的自由行為特別成為問題，后面對原因中的自由行為將專題論述。由于原因中的自由行為在德、日刑法理論中得到普遍的承認，所以，可以說責(zé)任能力雖然通常要求在實行行為時存在，但是即使在原因設(shè)定行為時存在亦無不可。

二

責(zé)任能力按照程度的差別，可以分為無責(zé)任能力與限制責(zé)任能力。所謂無責(zé)任能力，指責(zé)任能力欠缺的情況，所謂限制責(zé)任能力，指責(zé)任能力減低的情況。因為關(guān)于責(zé)任能力的行為人的精神狀態(tài)具有多樣性與階段性，所以認定責(zé)任能力存在時，進而還有其“程度”問題，因而刑法將責(zé)任能力的程度低的一定階段，設(shè)立作為獨立范疇的限制責(zé)任能力（減低責(zé)任能力）的觀念。[11]

刑法認為，有故意或者過失，作為原則就有責(zé)任能力，根據(jù)這一見地，在刑法中沒有積極地揭示責(zé)任能力的內(nèi)容，只限于個別地規(guī)定無責(zé)任能力與限制責(zé)任能力。無責(zé)任能力是阻卻責(zé)任事由，限定責(zé)任能力是減輕責(zé)任事由。關(guān)于責(zé)任能力的阻卻、減輕責(zé)任事由，聯(lián)邦德國刑法典規(guī)定了（1）兒童，（2）精神病患者，（3）限制責(zé)任能力；日本刑法規(guī)定了（1）心神喪失者、心神耗弱者，（2）刑事未成年者；法國刑法典規(guī)定了（1）精神紊亂或神經(jīng)精神紊亂，（2）未成年人；韓國刑法規(guī)定了（1）刑事未成年人，（2）精神障礙人，（3）聾啞人。現(xiàn)依日本刑法的規(guī)定并參考其他國家的規(guī)定說明如下：

（一）心神喪失者、心神耗弱者

日本刑法第39條規(guī)定：“心神喪失人的行為，不處罰。心神耗弱人的行為，減輕刑罰?！?/p>

1.關(guān)于責(zé)任能力規(guī)定的立法主義。關(guān)于規(guī)定無責(zé)任能力、限制責(zé)任能力的概念，在外國的立法例中，可以看到三種立法主義：（1）以行為人的精神障礙為基礎(chǔ)的生物學(xué)的方法。例如法國舊刑法典第64條規(guī)定，“如被告實施犯罪時，有精神病……，既不構(gòu)成重罪亦不構(gòu)成輕罪”，屬之。荷蘭刑法典第37條的規(guī)定亦同。（2）以行為人行為時不能作自由的意思決定即辨識能力與控制能力為根據(jù)的心理學(xué)的方法（沒有立法例）。（3）并用生物學(xué)的方法與心理學(xué)的方法的混合的方法。例如，瑞士刑法典第11條規(guī)定，“行為人在行為時因精神障礙、意識錯亂、或智力發(fā)育低下，因而認識其行為不法性或以其認識而行為的能力減弱的，法官可自由裁量減輕處罰?！?/p>

…“屬之。當(dāng)代很多國家的刑法典采用這種立法例。日本刑法中的心神喪失、心神耗弱不是精神醫(yī)學(xué)的概念，完全是法律的概念，并且因為對這一概念法律上沒有明文規(guī)定，所以，其內(nèi)容只能委之于解釋。責(zé)任能力雖然必須基于生物學(xué)的基礎(chǔ)，但是根據(jù)刑事”責(zé)任“的理念的觀點，同時具體地理解其行為的意義，是否能夠采取與其相應(yīng)的行為之心理學(xué)的方面不能忽視，因而混合的方法是妥當(dāng)?shù)?。[12]

2.心神喪失。所謂心神喪失，指由于精神的障礙，完全沒有辨識行為的違法性的能力或者根據(jù)辨識而行動的能力?！熬竦恼系K”屬于生物學(xué)的要素，“辨識違法性的能力”與“根據(jù)辨識而行為的能力”屬于心理學(xué)的要素。前者稱為辨識能力，后者稱為（行動）控制能力。亦即心理學(xué)的要素分為辨識能力與控制能力。

（1）精神的障礙。精神的障礙分為：（甲）狹義的精神?。ɑ诰竦睦^續(xù)的病變的情況），（乙）意識障礙（基于精神的暫時的異常的情況），（丙）其他障礙（基于精神的發(fā)育遲緩的情況）。

（甲）精神病。精神病分為：外因性（腦內(nèi)出現(xiàn)器質(zhì)的變化的情況-傳染性［腦梅毒等］）、外傷性（腦挫傷等）、中毒性（酒精中毒、興奮劑中毒等）、身體性（老年性癡呆、腦動脈硬化、羊癇風(fēng)等）、與內(nèi)因性（精神分裂癥、躁郁癥）。在德國主張這些情況下作為原則應(yīng)當(dāng)無條件地認為是心神喪失的見解雖然是有力的，但在日本判例認定精神分裂癥之后，經(jīng)過心理學(xué)的要素的判斷，才認定無責(zé)任能力。因為精神分裂癥是精神障礙的典型的疾病，人格破壞是重大的，欠缺心理學(xué)的要素特別是控制能力，所以只要被認定實施犯行時被告人患有精神分裂癥，作為原則應(yīng)當(dāng)認定心理喪失。然而，因為精神分裂癥患者人格破壞也有強弱的程度，所以有必要根據(jù)心理學(xué)的要素給與限定，同樣，對羊癇風(fēng)或外因性精神病也是妥當(dāng)?shù)?。再者，精神病既然被認定，就需要檢討精神病給與辨識能力與控制能力的影響。

（乙）意識障礙。所謂意識障礙，指對自己或者外界的意識不明晰的狀態(tài)。意識障礙雖然分為病的（醉酒-由于腦的器質(zhì)的變化或中毒）情況與正常的（由于催眠狀態(tài)、激情等）情況，但在給與辨識能力或控制能力影響的限度，畢竟限于病的情況嚴重，才應(yīng)當(dāng)納入“精神的障礙”。

特別成為問題的是醉酒。關(guān)于醉酒在現(xiàn)代的精神醫(yī)學(xué)上有各種各樣的見解，意見并不一致。醉酒分為單純醉酒與異常醉酒，異常醉酒進而分為復(fù)雜醉酒與病的醉酒。病的醉酒以病的因素為基礎(chǔ)，由于飲酒，急劇呈現(xiàn)苦悶，產(chǎn)生幻覺或妄想，招致無差別的躁郁，伴隨完全的健忘狀態(tài)，可以說是通常的。這樣的病的醉酒的情況，應(yīng)當(dāng)認為欠缺責(zé)任能力。復(fù)雜醉酒與病的醉酒不同，與單純醉酒相比是量上的差異，因而根據(jù)行為當(dāng)時的意識狀態(tài)，可能認定無責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力。[13]

意大利刑法典對醉酒和麻醉品中毒者的刑事責(zé)任問題作了詳細規(guī)定，意大利學(xué)者對這一問題作了較多論述，值得重視。杜。帕多瓦尼寫道：對醉酒和麻醉品中毒應(yīng)按下列不同情況，分別處理：

（A）如果行為人無認識或控制能力的狀態(tài)是由不可預(yù)見或不可抗拒的原因引起的，應(yīng)當(dāng)排除主體的刑事責(zé)任能力；如果行為人的能力因上述原因而“極大地”減弱，則應(yīng)減輕處罰。

（B）如果中毒狀態(tài)是行為人有意或過失地造成的，或者說按刑法典第92條第1款的規(guī)定，“不是由意外事件或不可抗力造成的”，行為人無能力的狀態(tài)在刑法上就沒有意義，而應(yīng)將主體視為有刑事責(zé)任能力的人。在主體的無能力狀態(tài)是自己有意識造成的情況中，“有預(yù)謀地使自己陷于無能力狀態(tài)”和習(xí)慣性中毒屬于兩種應(yīng)該加重處罰的情節(jié)。

（C）如果行為人的無能力狀態(tài)是由“慢性中毒”造成的，按刑法典第95條的規(guī)定，這種情況屬于精神缺陷范疇，應(yīng)按刑法典第88條和第89條的規(guī)定處理（按：第88條規(guī)定完全精神錯亂，為無責(zé)任能力；第89條規(guī)定部分精神錯亂，得減輕其刑）。[14]

關(guān)于自愿或過失陷入中毒狀態(tài)的規(guī)定，就是學(xué)者通常所說的“原因中的自由行為”。關(guān)于“原因中的自由行為”，后面將作為專題論述。

（丙）其他精神障礙。所謂其他精神障礙，指精神薄弱、神經(jīng)癥、精神病質(zhì)。（A）所謂精神薄弱，指由于先天的或幼童期的原因產(chǎn)生智能發(fā)達遲緩者。因為精神薄弱者不僅辨識能力而且控制能力也低劣是通常的，所以不僅當(dāng)然為“精神障礙”所包含，而且因為伴有性格異?；蚋星檎系K是普通的，所以應(yīng)當(dāng)認為是心神喪失的情況也多。（B）所謂神經(jīng)癥，雖然指由于不安、過度疲勞、精神的沖動等主要是心理的原因引起的精神的機能障礙，但是關(guān)于是否成為給與辨識能力、控制能力以影響的生物學(xué)的基礎(chǔ)則有疑問。（C）所謂精神病質(zhì)，指由于性格的異常欠缺適應(yīng)社會的能力的狀態(tài)，它不是精神病的前階段，也不是精神病。的確，也有被認為性格脫離平均人，由此反復(fù)實施兇惡犯行的犯罪者。然而，有被認為是精神病質(zhì)者的人，不止是不欠缺辨識能力，也可能了解行動，控制能力不一定低劣。精神病質(zhì)與神經(jīng)癥應(yīng)當(dāng)作為精神障礙的一個原因來處理，作為它本身不應(yīng)當(dāng)包含于精神障礙之中。[15]

（2）辨識能力與控制能力。所謂辨識能力，指辨識行為的違法性，換言之，辨識行為在法律上是否被允許的認識能力?？墒?，即使采取混合的方法，以這種辨識能力是否應(yīng)當(dāng)認為夠了還有問題。英美的實踐長期采用被稱為M‘Naughton規(guī)則，是以是否有對行為的性質(zhì)及其行為的善惡的辨識能力為標(biāo)準(zhǔn)的測驗，它雖然被批判為只強調(diào)辨識能力，而無視意思的、情緒的方面，但在這種測驗中，特別是激情行動的解決，即基于憎惡急劇反應(yīng)的情況的解決是困難的。在這樣的案例中，即使有善惡的辨識能力，因為欠缺行為的控制能力，雖應(yīng)認為是無責(zé)任能力，但如果認為僅僅辨識能力就夠了，那么激情行為就成為應(yīng)當(dāng)全部認為是完全責(zé)任能力的情況。然而，即使有辨識能力沒有控制能力的情況存在，應(yīng)當(dāng)認為控制能力本身也能夠判定。再者，因為人的行動被認為是人格中的知、情、意的相互作用，所以，無視反映情、意方面的控制能力，不可能正確把握作為人格的能力的責(zé)任能力。作為上述議論的結(jié)論，美國模范刑法典第4.01條規(guī)定，“無論何人于犯罪行為之際，因精神之疾病或缺陷，對其行為的反犯罪性（反倫理性）之識別或依從法律之要求而行為之能力顯有欠缺時，對其行為不負責(zé)任?！盵16]我們認為，在判定無責(zé)任能力的心理學(xué)的因素時，不應(yīng)只判斷有無辨識能力，而且也要判斷有無控制能力，這才能正確把握有無責(zé)任能力。因而在我們看來，大谷實的見解和美國模范刑法典的規(guī)定是正確的。

3.心神耗弱。所謂心神耗弱，指由于精神障礙辨識行為的違法性的能力或者按照辨識而行動的能力顯著低劣者。其法的性質(zhì)雖然與心神喪失的情況同樣，但心神耗弱的情況，因為有責(zé)任能力，所以成立犯罪，以其能力顯著低劣為根據(jù)，成為減輕責(zé)任事由，刑罰被必要地減輕。順便說，提出“顯著”，是基于不過分擴大限制刑事責(zé)任能力的范圍的旨趣，特別是為了避免精神病質(zhì)者等成為限制責(zé)任能力者的情況。

4.心神喪失、心神耗弱的認定。因為心神喪失、心神耗弱的概念不是精神醫(yī)學(xué)上的概念，是法律上的概念，所以，行為人精神障礙的有無、程度、辨識能力的有無、程度是法律判斷，最終是法院應(yīng)當(dāng)判斷的事項。法院確定生物學(xué)的要素之后，以精神障礙是否給與辨識能力、控制能力以怎樣的影響的論述的事實為基礎(chǔ)，立足于責(zé)任的理念，根據(jù)該行為人是否具有適于刑法上的非難的人格的能力的見地，是應(yīng)當(dāng)在規(guī)范上、法律上認定的。所以，在心神喪失、心神耗弱的認定中，首先，需要認定成為法律判斷的基礎(chǔ)的生物學(xué)的、心理學(xué)的事實，在這個階段，常常要由精神醫(yī)學(xué)、心理學(xué)等專家鑒定?？墒?，由專家的鑒定，例如，得到被告人行為時精神分裂癥被認定的鑒定結(jié)果的場合，法院推翻鑒定沒有合理的根據(jù)，卻無視鑒定下法律的判斷，即違反經(jīng)驗規(guī)則。當(dāng)然，鑒定資料不完備或鑒定結(jié)果中推論有錯誤等，專家的鑒定不值得信賴時，法院可以排斥鑒定結(jié)果。法院以根據(jù)鑒定其他的證據(jù)認定的生物學(xué)的事實與心理學(xué)的事實為基礎(chǔ)，作出行為時行為人是否存在心神喪失、心神耗弱的法律判斷。

在日本實務(wù)上確立了一般的認定標(biāo)準(zhǔn)。即：（1）關(guān)于進行麻痹、精神分裂癥、躁郁癥、羊癇風(fēng)的例外狀態(tài)等所謂大精神病的事例，作為原則被認為無責(zé)任能力，老年性癡呆等外因性的精神病，根據(jù)精神障礙的程度，成為心神喪失或成為心神耗弱。（2）精神薄弱，一般重癥的癡愚成為心神喪失，輕癥的癡愚成為心神耗弱雖然比較多，但魯鈍的場合也不一定是這樣。（3）關(guān)于醉酒，一般是病的醉酒，作為原則適用心神喪失、重癥醉酒或異常醉酒適用心神耗弱，普通醉酒認定責(zé)任能力。（4）興奮劑中毒，因為人格的障礙程度不深，根據(jù)癥狀的程度，適用完全責(zé)任能力或心神耗弱，心神喪失幾乎不被適用。（5）精神病質(zhì)與神經(jīng)癥，作為原則被認定具有責(zé)任能力。

[17]

（二）喑啞者

關(guān)于喑啞者的刑事責(zé)任，在很多國家的刑法典中并未提及，但也有一些國家的刑法典作了規(guī)定。例如，日本刑法第40條曾規(guī)定，“喑啞者的行動不處罰或減輕刑罰?！表n國刑法第11條規(guī)定，“聾啞人的行為，得減輕處罰?！币獯罄谭ǖ涞?6條規(guī)定，“處于聾啞狀態(tài)的人在實施行為時因其殘疾而不具有理解或意思能力的，是不可歸罪的。如果理解或意思能力嚴重降低，但未完全喪失，刑罰予以減輕?！睋?jù)上所引可以看出，日本和韓國只規(guī)定喑啞者，而未規(guī)定其心理學(xué)的因素；意大利則規(guī)定根據(jù)喑啞者的心理學(xué)的因素的不同情況，或為無責(zé)任能力，或減輕其刑，規(guī)定得具體、明確，便于操作。從立法論來看，我們認為，當(dāng)以意大利刑法典的規(guī)定為適宜。

日本學(xué)者對日本刑法第40條的規(guī)定原來多有論述，并提出批評意見。如西原春夫?qū)懙溃骸斑@里所謂‘喑啞者’，指先天的或早期后天的（幼兒期）欠缺聽能與語能兩種機能的人。因為喑啞，是非辨別能力不充分，與心神喪失者程度相同的，基于無責(zé)任能力，認為無罪；可與心神耗弱者相比的，作為具有限制責(zé)任能力者，減輕其刑。現(xiàn)行刑法認定對喑啞者這樣處理，可以認為是出于這樣的考慮：即因為這樣的人一般精神發(fā)育遲滯，不能認為有與通常人同樣的責(zé)任能力。然而，由于最近聾啞教育發(fā)達，對喑啞者總是承認責(zé)任能力的欠缺或減退是不妥當(dāng)?shù)?，作為立法論，?yīng)當(dāng)刪除刑法第40條的規(guī)定，在責(zé)任能力上有問題的喑啞者，可以作為心神喪失者或耗弱者來處理?！盵18]西原教授的意義是正確的，1995年日本刑法改正中關(guān)于喑啞者的規(guī)定已被刪除，就是很好的證明。

（三）刑事未成年者

1.各國關(guān)于刑事責(zé)任年齡起點的規(guī)定。人的辨認能力和控制能力，是隨著達到一定的年齡而獲得的，因而各國刑法都有關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定。由于各國的情況不同，對刑事責(zé)任年齡及其起點的規(guī)定頗有差別。就刑事責(zé)任年齡起點而言，多數(shù)國家規(guī)定為14歲，如日本、德國、意大利、奧地利、阿根廷、南斯拉夫、保加利亞等均以滿14歲為刑事責(zé)任年齡起點。但還有不少國家不采取上述立法例，而表現(xiàn)出很大差異：規(guī)定刑事責(zé)任年齡起點最低的，加拿大、新加坡、印度、泰國為7歲；其次，馬來西亞為10歲；多哥為11歲；土耳其為12歲，美國的依利諾斯州為13歲。規(guī)定刑事責(zé)任年齡起點較高的，捷克、丹麥、瑞典、格陵蘭為15歲；西班牙、美國的紐約州為16歲；波蘭為17歲；最高的，巴西為18歲。

2.關(guān)于相對刑事責(zé)任年齡的規(guī)定。有些國家對刑事責(zé)任年齡劃分若干階段，除了規(guī)定絕對不負刑事責(zé)任的年齡外，還規(guī)定在一定年齡階段，為相對的刑事責(zé)任年齡。大體有以下幾種情況：（1）對某些嚴重的犯罪負責(zé)。

如蒙古刑法典第6條第2款規(guī)定：“14歲以上16歲以下的犯罪人實施殺人、故意重傷和故意傷害他人而導(dǎo)致健康損害的行為，、盜竊、搶劫……應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。”（2）減輕其刑。如意大利刑法典第98條規(guī)定：“在實施行為時已滿14歲，但尚不滿18歲的，如果具有理解和意思能力，則是可歸罪的；但是，刑罰予以減輕?！保?）具備一定的條件時不構(gòu)成犯罪。如新加坡刑法典第83條規(guī)定：“7歲以上12歲以下的兒童，在實施行為時對行為的性質(zhì)和后果缺乏足夠理解判斷能力的，不構(gòu)成犯罪?！?/p>

3.對刑事責(zé)任年齡起點的解釋。日本刑法規(guī)定“未滿14歲者的行為，不處罰。”西原春夫?qū)Υ私忉屨f：“

這里刑法考慮因為未滿14歲者的精神的成熟不充分，是非的辨別能力或根據(jù)辨別而行動的能力一般還未成熟的結(jié)果?！癧19]意大利刑法的規(guī)定與日本基本相同，杜。帕多瓦尼解釋說：”人的認識能力和控制能力只能通過生理心理成熟進程而逐步形成，是一個顯而易見的事實。正是由于這個原因，刑法典第97條規(guī)定：‘實施行為時未滿14歲的人，沒有刑事責(zé)任能力?！@個嚴格的限制，是一種絕對的關(guān)于無刑事責(zé)任能力的推定。這種推定并不符合人格發(fā)展形成的漸進性（對特定事實的認識能力和控制能力，絕不是剛滿14歲的第二天就一下子形成的）；但是，這樣的推定卻為維護法律的確定性和法律面前人人平等所必需，在刑事責(zé)任能力這個特別容易引起爭論的問題上，更需如此?！癧20]

各國刑法關(guān)于刑事責(zé)任年齡起點的規(guī)定，由于國情不同而有很大差異，不便評論；但考慮到人的認識能力和控制能力是通過生理心理的成熟過程而逐步形成的，我們認為，關(guān)于刑事責(zé)任能力的規(guī)定，三分法（即分為無責(zé)任能力、相對責(zé)任能力、完全責(zé)任能力三段）比二分法（即分為無責(zé)任能力、有責(zé)任能力兩段）更符合責(zé)任能力是逐步形成的過程的實際。

三

（一）概說

德國學(xué)者認為：“所謂原因中的自由行為，可以理解為，指行為人在責(zé)任能力狀態(tài)下決意的行為，或者在這種狀態(tài)下至少能夠預(yù)見的行為，并且到了喪失行為能力或喪失完全責(zé)任能力的時間才被實現(xiàn)的行為?！盵21]

日本學(xué)者認為：“所謂原因中的自由行為，指行為人基于故意或過失，使自己陷于無責(zé)任能力狀態(tài)，在無責(zé)任能力狀態(tài)下惹起構(gòu)成要件的結(jié)果的情況。”[22]或者說，“所謂原因中的自由行為，指法益侵害行為（結(jié)果惹起行為）時雖然沒有責(zé)任能力，但對陷于無能力狀態(tài)（原因設(shè)定行為），行為人有責(zé)任的情況?！盵23]結(jié)果惹起行為，又稱結(jié)果行為；原因設(shè)定行為，又稱原因行為。結(jié)果行為之時雖然沒有責(zé)任能力，但因為原因行為是在自由的意思狀態(tài)下實施的，所以稱為原因中的自由行為。根據(jù)耶塞克等和川端博的定義，原因中的自由行為分為：（1）故意的場合，即以實現(xiàn)犯罪的意圖，招致無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力的狀態(tài)，在該狀態(tài)下實現(xiàn)意圖的犯罪的情況。例如，以殺人的意圖大量飲酒，以致陷于無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)，在該狀態(tài)下殺人的事例屬之。（2）過失的場合，即能夠預(yù)見自己在無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)下有惹起犯罪結(jié)果的可能性，能夠避免結(jié)果，可是因為不注意，沒有避免產(chǎn)生這樣的狀態(tài)的情況。例如，因為不注意，母親一面給嬰兒喂奶一面睡覺，致使嬰兒窒息死亡的事例屬之。[24]

“原因中的自由行為”的用語，由來于德國普通法時代。1751年的巴伐利亞刑法典對原因中的自由行為的可罰規(guī)定，曾普及于德意志各邦。但從1851年普魯士刑法典開始，對這種行為的可罰規(guī)定已經(jīng)消失。1871年的德國刑法典同樣欠缺對這種行為的可罰規(guī)定，以至于今日。[25]但在瑞士、意大利、波蘭等國刑法典中則規(guī)定了原因中的自由行為的責(zé)任，不過它們規(guī)定的情況也不一致，分析起來，有以下不同情況：（1）瑞士聯(lián)邦刑法典第12條規(guī)定：“如果嚴重之精神障礙或意識錯亂是由行為人自己故意造成，并在此等狀態(tài)下實施犯罪行為的，不適用第10條和第11條的規(guī)定?！钡?0條為無責(zé)任能力不處罰的規(guī)定，第11條為限制責(zé)任能力減輕處罰的規(guī)定。這是規(guī)定故意造成無責(zé)任能力狀態(tài)下犯罪的責(zé)任。（2）意大利刑法典第92條規(guī)定：“如果醉酒狀態(tài)不是產(chǎn)生于意外事件或者不可抗力，既不排除也不降低可歸罪性。如果醉酒狀態(tài)是為了實施犯罪或者準(zhǔn)備借口的目的而預(yù)先安排的，刑罰予以增加?！边@是規(guī)定故意或過失使自己陷于醉酒狀態(tài)下犯罪的責(zé)任。（3）波蘭刑法典第25條第3款規(guī)定：“如果犯罪人將自己置于他已經(jīng)或能夠預(yù)見到的導(dǎo)致排除或減輕責(zé)任的醉酒狀態(tài)，不得適用第（1）、（2）項的規(guī)定?！保?）、（2）項分別為不構(gòu)成犯罪、減輕刑罰的規(guī)定。這是規(guī)定將自己置于導(dǎo)致排除或減輕責(zé)任的醉酒狀態(tài)下犯罪的責(zé)任。上述立法例為懲罰原因中的自由行為提供了法律根據(jù)，應(yīng)予肯定；但都有所不足。瑞士刑法典的規(guī)定不限于醉酒，是其所長，但它僅限于故意，而未說明過失，似有些欠缺。意大利刑法典的規(guī)定既包含故意，也包含過失，是其所長，但它僅限于醉酒，似不夠概括和全面。波蘭刑法典的規(guī)定，說明醉酒可能是導(dǎo)致無責(zé)任能力，也可能是導(dǎo)致限制責(zé)任能力，是其所長，但也僅限于醉酒，存在與意大利刑法典的規(guī)定同樣的缺陷。日本現(xiàn)行刑法對此沒有規(guī)定，但日本改正刑法草案第17條規(guī)定了“自己招致的精神障礙”：“自己故意招致精神障礙，導(dǎo)致發(fā)生犯罪事實的，不適用前條的規(guī)定。自己過失招致精神障礙，導(dǎo)致發(fā)生犯罪事實的，與前項同?！彼^前條規(guī)定，即不處罰、減輕刑罰的規(guī)定。本條規(guī)定現(xiàn)在雖然還屬于草案，但我們認為，就其規(guī)定的內(nèi)容和表述來看，都優(yōu)于上述三種立法例。

對原因中的自由行為，一些國家的刑法典明文規(guī)定了可罰性，即使對此在刑法典中沒有原則規(guī)定的國家如德國、日本，刑法理論上都承認原因中的自由行為的責(zé)任。但由此也產(chǎn)生一些問題，引起學(xué)者的關(guān)注。例如，日本學(xué)者山中敬一在其著作中就提出如下一些問題：原因設(shè)定行為，畢竟已是實行行為的一部分，所以實行行為時存在責(zé)任能力，那么，責(zé)任與實行行為同時存在的原則能夠充分成立嗎？原因設(shè)定行為時有責(zé)任能力，實行行為時不存在責(zé)任能力，認為能夠處罰嗎？承認責(zé)任與實行行為同時存在原則的例外嗎？或者原因中的自由行為不能處罰嗎？[26]由于存在這些問題，學(xué)者們紛紛發(fā)表意見，于是形成不同學(xué)說的爭論。

（二）學(xué)說的對立

1.間接正犯的構(gòu)成說，又稱間接正犯類似說。根據(jù)此說，行為人像間接正犯那樣利用自己的無責(zé)任能力狀態(tài)中的行為惹起結(jié)果，因為承認原因設(shè)定行為之時，為實行的著手，所以實行行為與責(zé)任同時存在的原則能夠充分成立。小野清一郎、團藤重光、大冢仁、香川達夫等持此說。依照此說的觀點，原因中的自由行為，與間接正犯具有同樣的理論構(gòu)造?！伴g接正犯是利用他人作工具，與此相反，原因中的自由行為是利用自己的無責(zé)任狀態(tài)作工具，不過是在這一點上有差別”?！霸谶@里利用自己的行為就是說原因行為，是否具備作為實行行為的定型性，是成為問題的要點。”（團藤重光）這個定型性對過失犯或不作為犯來說承認是容易的，然而，對出于故意的作為犯來說承認這個定型性要困難得多。例如，意圖在泥醉中殺人而飲酒的場合，認為其飲酒行為具有殺人罪的構(gòu)成要件符合性是無理的，飲酒行為本身不能認為具有殺人罪的構(gòu)成要件符合性。飲酒之后沒有實施殺害行為的場合，認為構(gòu)成殺人未遂罪，即使從“社會通念”上看，也是非常不妥當(dāng)?shù)?。[27]

意大利學(xué)者杜。帕多瓦尼在論述原因中的自由行為時寫道：“按照actio libera in cause（按：即原因中的自由行為）理論，犯罪行為實際上是被提前到了使自己陷入無能力狀態(tài)的行為，而真正構(gòu)成犯罪的事實只是先前自愿行為的結(jié)果；按通行的說法，通過原因中的行為，主體將自己變成了自己實施犯罪的工具。因此，行為人對自己在無能力狀態(tài)中實施的行為應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，從根本上說取決于主體使自己陷入無能力狀態(tài)時的心理態(tài)度：……”[28].將自己變成自己實施犯罪的工具，就是基于成為間接正犯論的依據(jù)的工具理論。轉(zhuǎn)貼于

2.實行行為與責(zé)任同時存在原則修正說，又稱同時存在原則修正說。

（1）原因行為時支配可能說（中義勝）。根據(jù)這一見解，由于原因行為對結(jié)果行為是支配可能的，所以在此限度內(nèi)，能夠為責(zé)任奠定基礎(chǔ)，并且不違反“責(zé)任能力與實行行為同時存在”的原則。中義勝說：“余在結(jié)論上，亦采用第三說（佐伯說），但余并不認為已因此而將‘責(zé)任（能力）與實行行為同時存在’之原則予以舍棄。何故要求‘實行行為時，須與責(zé)任（能力）同時存在’耶？依余所見，所以產(chǎn)生此一原則者，在于‘因故意或過失所曾表象或可能表象之實行行為，由于行為者的規(guī)范意識而予抵抗、支配或可能予以抵抗、支配’一點。反之，例如，若將行為者在無責(zé)任能力狀態(tài)下所遂行的殺傷行為，與其一年前所曾具備的責(zé)任能力相結(jié)合而加以考慮，則顯屬不當(dāng)；蓋上述之實行行為，并未由于一年前之責(zé)任能力所支配，且亦不可能予以支配故也。因此，就原因上之自由行為言之，無責(zé)任能力時之實行行為，因曾由于有責(zé)任能力時之表象（即‘于發(fā)生病態(tài)的酩酊后或于注射麻藥后或?qū)楸┬幸辔纯芍硐螅┒浠蚩赡苤洹欠耧嬀苹蜃⑸渎樗帲坎⑦M而及于在因果上與此有關(guān)聯(lián)之實行，’此在形式上，似與‘責(zé)任與實行行為同時存在’之原則背道而馳，然此毋寧應(yīng)謂為系與終至使此一原則產(chǎn)生之實質(zhì)的理由密切的相結(jié)合者，故并無因采用第三說而放棄上述之責(zé)任原則的必要?！盵29]

然而，學(xué)者指出：此說的問題在于，根據(jù)在原因行為時，無責(zé)任能力狀態(tài)中的結(jié)果行為是“支配可能”的，為什么追究行為人的責(zé)任，依然不明確。在這一見解中，不是實行行為的原因行為被追究責(zé)任。然而，原因行為，即不是構(gòu)成要件符合性的行為，它對實行行為只能說是支配可能的，為什么追究作為符合構(gòu)成要件的行為，并沒有給予說明。[30]

（2）意思決定行為時責(zé)任說（西原春夫）。西原教授提出：“鄙人意見的要點在于，行為開始時的意思決定，既然貫穿至結(jié)果發(fā)生的行為的全體，其最終的意思決定之際，能認為有責(zé)任能力，即使現(xiàn)實的實行行為即結(jié)果惹起行為之際喪失責(zé)任能力，不妨礙追究作為有責(zé)任能力者的責(zé)任?！盵31]

在規(guī)范的責(zé)任論中，責(zé)任判斷是對根據(jù)意思決定規(guī)范的立場所作的意思決定的非難，而且，責(zé)任能力必須存在于實施行為的意思決定之時。所謂刑法上的行為，是特定的意思的實現(xiàn)過程，一個行為是由一個特定的意思貫穿著的，由此得出如下兩個結(jié)論：第一，關(guān)于行為的責(zé)任能力宜在對該行為的最終意思決定之時；第二個結(jié)論是，責(zé)任能力不在違法行為本身開始時，而在包含該違法行為的行為全體開始時。這樣，行為開始時如有責(zé)任能力，對其全部能負作為有責(zé)任能力者的責(zé)任。[32]

對西原教授的觀點，平川宗信提出了批評。他指出，認為責(zé)任能力在意思決定之時是有疑問的。因為責(zé)任能力不是對行為的事前的控制力的問題，是對行為同時的控制力的問題。對意思決定的控制力即不過有事前控制力的場合，不能認為與有同時的控制力的場合是“完全同樣”的。再者，將最終的意思決定之時，看作“行為”的開始之時也有疑問。意思不是凝然不動的實體，行為通過當(dāng)初的意思實施的場合，當(dāng)初的心理狀態(tài)不是像計算機、程序設(shè)計器那樣能保存著，基于這種心理狀態(tài)的行為并不能連續(xù)不斷發(fā)生。使行為發(fā)生的意思正是行為的瞬間之事，是當(dāng)時決定的。無責(zé)任能力者也有行為能力，能夠作意思決定，不過是它不在正常的人格控制之下。原因中的自由行為的場合，最終的意思決定仍然被認為在結(jié)果行為之時，是在無責(zé)任能力狀態(tài)下作出的。[33]

（3）相當(dāng)原因行為時責(zé)任說（山口厚）。這一見解認為具備了責(zé)任能力的原因行為是追究責(zé)任的對象，原因行為與結(jié)果行為、結(jié)果之間，如果能夠認定“因果關(guān)連”（“相當(dāng)因果關(guān)系”）與“責(zé)任關(guān)連”（故意、過失），對原因中的自由行為可能追究責(zé)任。這一見解以“為了追究對結(jié)果的罪責(zé)，就行為認定的必要的危險性與未遂犯成立的危險性是另一個情況”的見解為出發(fā)點，并且將“實行行為”的概念，下定義為“成為作為因果設(shè)定行為的因果連鎖的始點，從而成為追究責(zé)任的對象的行為”，認為“責(zé)任要件成為關(guān)于實行行為的時間問題?！保ㄉ娇诤瘢┮驗樵蛐袨槭菍嵭行袨椋?，實行行為與責(zé)任能力同時存在的原則仍被肯定。原因行為與結(jié)果行為、結(jié)果之間的相當(dāng)因果關(guān)系，在“實行行為的危險性”與“該危險的實現(xiàn)”能認定時被肯定。是否能夠認定原因行為惹起結(jié)果行為、結(jié)果的危險性雖然特別是問題，但這種危險性必須是“相當(dāng)程度的危險性”。成為責(zé)任關(guān)連的故意、過失，被認為在原因行為時存在是必要的。為了追究故意的責(zé)任，需要“原因行為，具有惹起結(jié)果行為、結(jié)果的認識（由于原因行為結(jié)果行為意思被創(chuàng)出、強化、維持等），實現(xiàn)該危險性的結(jié)果行為、結(jié)果的認識，進而發(fā)生結(jié)果行為、結(jié)果（特別是結(jié)果）的認識?！保ㄉ娇诤瘢?/p>

針對上述見解，山中敬一批評說：實行行為，傳統(tǒng)上指未遂處罰的開始時間的概念，此說也不能無視這一傳統(tǒng)的用法，所以區(qū)別“兩種實行行為”概念而使用。可是，實行行為的概念，是指成為正犯追究責(zé)任的對象，作為未遂可罰的行為，不是它以外的概念。概念的恣意定義只能招致混亂。其次，原因行為對結(jié)果行為、結(jié)果具有“相當(dāng)?shù)奈ｋU性”，如有故意、過失即認為是實行行為，就不限于原因中的自由行為的事例，通常的預(yù)備行為，也可能是實行行為。例如，計劃殺害某甲，準(zhǔn)備了手槍，據(jù)此，實施殺害者已處于預(yù)備的階段，該準(zhǔn)備行為是“相當(dāng)危險”的，且具有殺害的“故意”。從而，預(yù)備行為已是“作為因果關(guān)系的起點的實行行為”。[34]其不合理，顯而易見。

圍繞原因中的自由行為，還有一些不同的學(xué)說，限于篇幅，不再贅述。如何評價上述諸說呢？我們認為，原因中的自由行為與間接正犯確有類似之處：都是前一行為即利用行為系在有責(zé)任能力狀態(tài)下實施，后一行為即被利用的行為系在無責(zé)任能力狀態(tài)下實施。但兩者的不同，不僅在于前者是利用自己的行為，后者是利用他人的行為；而且在于前者可以利用限制責(zé)任能力者的行為，后者不發(fā)生利用他人的限制責(zé)任能力問題；還有前者難以想像利用自己的過失行為，后者則可以利用他人的過失行為而構(gòu)成。因而間接正犯構(gòu)成說難以對原因中的自由行為作出恰當(dāng)?shù)慕忉尅Ｍ瑫r存在原則修正說中又有多種學(xué)說，其中原因行為時支配可能說，似有道理，但正如普魯士法律大臣薩維尼（Friedrich Kal von Savigny，1779-1861）所說：“行為者若意圖犯罪，藉飲酒自陷于酩酊，而在完全喪失心神狀態(tài)中實行者，則屬顯然矛盾；蓋彼若完全陷于喪失心神，則彼應(yīng)已不能遂行其以前所曾決意并意圖之行為，如彼仍可以遂行其以前所曾決意并意圖之行為時，則系彼并未喪失心神之證據(jù)，自不能免于歸責(zé)，縱無特別規(guī)定，裁判官亦可加以處罰。”[35]這表明原因行為對無責(zé)任能力狀態(tài)下的結(jié)果行為的支配力是一個疑問，因而此說也不可取。意思決定行為時責(zé)任說，說明原因行為是基于自由的意思決定，結(jié)果行為不過是在有責(zé)任能力的狀態(tài)下的意思決定的實現(xiàn)過程，所以應(yīng)負責(zé)任，有一定的道理，因而贏得一些學(xué)者的贊同。但它還是存在一些問題：1.原因行為不能說是實行行為，結(jié)果行為還是在無責(zé)任能力狀態(tài)下實施的，因而它仍然不符合“實行行為與責(zé)任同時存在”的原則。2.此說提出行為開始時有責(zé)任能力，這里用“行為”概念換去“實行行為”的概念，須知它所說的行為，不等于實行行為，如果認為是實行行為，則將實行行為提到過早的階段。因而此說仍使人感到有所不足。相當(dāng)原因行為時責(zé)任說，認為在原因行為與結(jié)果行為處于相當(dāng)因果關(guān)系的范圍內(nèi)，能夠追究原因中的自由行為的責(zé)任，這一論斷有可取之處。但此說的不足是明顯的：

一是認為原因行為是實行行為，人為地擴大了實行行為的概念，不符合刑法理論。二是原因中的自由行為處罰的根據(jù)在于，以基于自由的意思決定的行為為原因?qū)嵤┙Y(jié)果行為，此說對此未給予重視。因而此說也難以令人滿意?？傊陨现T說雖然都各有一定道理，但都還存在這樣那樣的問題，所以，如何給原因中的自由行為以科學(xué)的說明，尚有待深入進行研究。

（三）限制責(zé)任能力與原因中的自由行為

1.肯定說。主張利用自己的限制責(zé)任能力狀態(tài)，能夠成立原因中的自由行為，日本學(xué)者植松正、西原春夫、大冢仁、野村稔、川端博持此說。如川端教授寫道：通說認為，原因中的自由行為，只在類推間接正犯的范圍內(nèi)，使自己成為單純的工具，因而使自己陷于完全無責(zé)任能力的狀態(tài)是必要的。即利用自己的限制責(zé)任能力狀態(tài)的場合，就沒有原因中的自由行為的法理適用的余地。在這樣的場合，在心神耗弱狀態(tài)下的舉動是實行行為，從而作為制限責(zé)任能力者的行為，應(yīng)減輕刑罰。然而，這是不恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

再者，如果貫徹通說的理論，如已見到的那樣，雖然容認陷于無責(zé)任能力狀態(tài)犯罪而實施原因設(shè)定行為，但陷于無責(zé)任能力狀態(tài)前，在限制責(zé)任能力狀態(tài)下實施違法行為的場合，就必須認為，一方面原因設(shè)定行為終了同時成立一個實行行為，他一方面在限制責(zé)任能力狀態(tài)下實施了現(xiàn)實的違法行為，作為限制責(zé)任能力者的行為，應(yīng)當(dāng)予以評價為另外成立的實行行為。然而，它對一個犯罪一個社會現(xiàn)象，看作兩個各別的實行行為，是不合理的。這樣看來，認為對限制責(zé)任能力狀態(tài)的行為，適用原因中的自由行為的法理，可以說是妥當(dāng)?shù)?。[3 6]

2.否定說。主張利用自己的限制責(zé)任能力狀態(tài)，不能成立原因中的自由行為。在日本被認為是通說，團藤重光、福田平、內(nèi)田文昭、山中敬一持此說。如團藤教授認為，為了成立原因中的自由行為，“首先，第一，使自己完全陷于無辨別能力狀態(tài)是必要的。因為如果不是這樣，就不能說是使自己陷于單純的工具。從而，僅僅陷于心神耗弱狀態(tài)的程度時，其原因行為不能認為是實行行為吧！這樣的場合，在心神耗弱狀態(tài)的舉動，其本身是實行行為，從而，作為限制責(zé)任能力者的行為不外乎承認刑罰的減輕?！盵37]山中敬一認為，在利用限制責(zé)任能力狀態(tài)的場合，“不是直接的危險創(chuàng)出行為，實行行為被認為是在結(jié)果行為的時間，不能追溯及于原因行為，從而適用第39條第2款，不能不承認刑罰的減輕。”[38]

3.區(qū)別對待說。主張利用自己的限制責(zé)任能力狀態(tài)能否成立原因中的自由行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，在意思不連續(xù)類型不能成立，在意思連續(xù)類型的場合能夠成立，平野龍一、內(nèi)藤謙持此說。如平野教授指出，原因中的自由行為有兩種形態(tài)：第一形態(tài)是原因行為者的意思不連續(xù)地產(chǎn)生結(jié)果行為的意思的場合，例如，飲酒，如果醉酒，在醉酒狀態(tài)成為產(chǎn)生殺傷的意思的原因的情況。第二形態(tài)是意思連續(xù)的場合，即一開始就有實施殺傷行為的故意的情況。實行行為時是限制責(zé)任能力的情況，是否能夠適用原因中的自由行為的法理，根據(jù)上述形態(tài)有若干差異。限制責(zé)任能力不是單純的工具，因為保留有改變主意的可能性，所以也有見解認為，利用限制責(zé)任能力者的情況，與不是間接正犯同樣，不應(yīng)當(dāng)適用原因中的自由行為的法理。的確，第一形態(tài)的場合，對限制責(zé)任能力者來說，期待醉酒成為產(chǎn)生犯意的原因，比無責(zé)任能力者的場合期待更加偶然，所以作為原則應(yīng)當(dāng)否定原因性。第二形態(tài)的場合，雖然有限制“責(zé)任能力”但不改變意思，也是自己的責(zé)任，由于是“限制”責(zé)任能力，改變意思是困難的，因為為了其實現(xiàn)的是自己的意思，所以將兩者結(jié)合可能追究完全的責(zé)任。[39]

以上諸說，我們認為，當(dāng)以肯定說為妥。因為利用自己的無責(zé)任能力狀態(tài)，負完全的責(zé)任；而利用自己的限制責(zé)任能力狀態(tài)，只要求負部分的責(zé)任即減輕處罰，顯然有失均衡，從刑事政策上看也不合理。所以，只有采取肯定說，才能解決這些矛盾。

（四）原因中的自由行為與實行的著手時期

在原因中的自由行為的場合，何時是實行的著手時期，理論上存在兩種不同觀點的對立：1.原因設(shè)定行為開始說。認為原因設(shè)定行為的開始為實行的著手時期。此說被認為是通說，小野清一郎、團藤重光、植松正、大冢仁、福田平、香川達夫、吉川經(jīng)夫等持此說。如植松正寫道：“在這種場合（按：指原因中的自由行為）

，盡管實施結(jié)果惹起行為時不存在責(zé)任能力，但因為設(shè)定其能力障礙的原因行為，例如飲酒行為的當(dāng)時，精神上沒有障礙，是處于自由的狀態(tài)，所以被命名為‘原因中的自由行為’。這樣，被解釋為適應(yīng)行為人原因設(shè)定行為的當(dāng)時責(zé)任能力的程度而應(yīng)負責(zé)任。從而，這里如不解釋為以原因設(shè)定行為的開始為犯罪行為的開始即實行的著手，就不能維持同時存在的原則。為此，將從原因的設(shè)定到事實的實現(xiàn)的全部行為作為犯罪行為來把握，必須將原因設(shè)定行為作為與構(gòu)成要件的實現(xiàn)密切相接的行為來理解?！癧40]

2.后行行為開始說。認為后行行為的開始為實行的著手時期，或者說現(xiàn)實的結(jié)果惹起行為為實行行為，川端博、西原春夫等持此說。如川端博指出：通說雖然將原因設(shè)定行為看作實行行為，但這是將實行行為的范圍不適當(dāng)?shù)臄U大，將實行的著手提到非常早的時間，是不妥當(dāng)?shù)?。通說根據(jù)客觀說的見地，在通常的場合，雖然將定型的實行行為的開始時間，解釋為實行的著手時期，但原因中的自由行為的場合，將這樣的行為前的原因設(shè)定行為的開始，解釋為實行的著手時期，這不能說是采取統(tǒng)一的理解。通說是基于間接正犯的類推，然而，即使間接正犯的場合，必須將利用行為作為實行行為的必然性是不存在的。實行的著手時期，應(yīng)當(dāng)認為是法益侵害的現(xiàn)實的危險性產(chǎn)生的時間，即使在原因中的自由行為的場合，這樣的情況也適用。即不是原因設(shè)定行為的時間，而認為后行行為開始的時間是實行的著手時期。[41]

比較上述兩說，我們認為后一觀點是合理的，因為原因設(shè)定行為，尚未開始侵害法益，不符合實行行為的定型性，談不到實行犯罪，如果認為是實行行為，在以后沒有發(fā)生法益侵害時，就應(yīng)當(dāng)認為是未遂，這樣的結(jié)論是不合理的。而正是結(jié)果惹起行為造成法益侵害，符合實行行為的定型性，是實實在在地實行犯罪，所以，只有認為后行行為即結(jié)果惹起行為的開始是實行的著手時期，才與刑法理論上關(guān)于實行行為的觀點相一致，并可避免出現(xiàn)上述不合理的結(jié)論。

（五）適用范圍

原因中的自由行為，日本學(xué)者大谷實認為，在如下場合適用：

1.故意犯的場合。對故意犯，為了承認原因中的自由行為，除認識原因行為外，還要在原因行為時有實行犯罪的決意即故意。再者，因為成為刑法上評價對象的事實是結(jié)果行為，所以結(jié)果行為必須符合構(gòu)成要件，并且是違法的，同時在結(jié)果行為之時存在故意。如果犯罪的結(jié)果基于自由的意思決定，是能夠追究完全的責(zé)任的，利用自己的心神喪失或者心神耗弱狀態(tài)實現(xiàn)犯罪意思也不一定必要。

結(jié)果行為（有實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性的行為-實行行為）要求是基于原因行為時的意思決定而實施的故意行為。所以，在產(chǎn)生與原因行為時的意思內(nèi)容不同的結(jié)果的場合，對結(jié)果行為不能承認故意犯。例如，以殺人的意思飲酒，陷于病理醉酒的結(jié)果而實施盜竊時，不構(gòu)成盜竊罪。這樣，對故意犯，為了能承認原因中的自由行為，要原因行為的故意連續(xù)到結(jié)果行為。但是以殺甲的意思殺乙的場合，在法定的符合的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)認定是殺人罪。在結(jié)果行為的階段，關(guān)于故意的存在是否常常必要，雖然有（1）肯定說（中森喜彥）與（2）否定說（藤木英雄）的對立，但既然要求基于原因行為時的意思決定而實施結(jié)果行為，至少要有與結(jié)果行為的意思的連續(xù)性，所以肯定說是妥當(dāng)?shù)摹ｍ槺阒赋?，以殺人的意思為了壯膽而飲酒至于泥醉，就那樣入睡了的場合，因為該飲酒行為未至于未遂所必要的實行行為的階段，所以不構(gòu)成殺人未遂罪。

2.過失犯的場合。為了承認過失犯的原因中的自由行為，第一，原因行為時對自己以精神障礙的狀態(tài)惹起犯罪結(jié)果的可能性可能預(yù)見卻沒有預(yù)見的不注意是必要的。再者，雖然也有認為實施違反注意義務(wù)的意思決定是必要的見解，但因為結(jié)果行為基于原因行為時的不注意的意思能夠追究完全的責(zé)任，所以這樣的見解不妥當(dāng)。第二，作為結(jié)果行為的過失犯的實行行為，必須是作為原因行為時的不注意的結(jié)果而實施的，即原因行為時的過失與結(jié)果行為之間有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，要能承認過失的連續(xù)性。例如，多量飲酒致陷于病理醉酒有加害他人危險的人，不注意飲酒致陷于心神喪失狀態(tài)而殺人的場合，殺害之時即使無責(zé)任能力，但因為其殺害的結(jié)果是由于飲酒行為時的不注意惹起的，所以構(gòu)成過失致死罪。[42]

德國學(xué)者耶塞克等對故意與過失的原因中的自由行為也作了論述。他們寫道：被認為故意的原因中的自由行為的，是行為人以故意惹起自己的無責(zé)任能力（或者限制責(zé)任能力），并且在這種狀態(tài)下已故意遂行在原因行為之時故意所指向的符合構(gòu)成要件行為的情況。從而，故意必須既指向缺陷狀態(tài)的惹起，又指出符合構(gòu)成要件行為的遂行本身。所為的遂行之際雖然是無責(zé)任能力但允許故意構(gòu)成要件的適用，決定性的是，繼續(xù)給所為以作用的行為意思，基于這種意思的所為決意有責(zé)地被形成。能認為過失的原因中自由行為的，是行為人以故意或過失惹起自己的無行為能力或者無責(zé)任能力（限制責(zé)任能力），并且此時將實現(xiàn)是該狀態(tài)的特定的過失犯的構(gòu)成要件能夠計算在內(nèi)的情況。過失的原因中的自由行為，惹起無責(zé)任能力本身不能說已成為符合構(gòu)成要的過失行為；責(zé)任能力的喪失在最終被實現(xiàn)的法律上的構(gòu)成要件沒有包含時（例如，自己醉酒，不能說就是德國刑法典第316條意義上的“駕駛汽車”屬之），過失責(zé)任借助原因中的自由行為這一法的形態(tài)，必須能從符合構(gòu)成要件行為以前為行為引出。[43]

上述日、德兩國學(xué)者對過失的原因中的自由行為的論析，基本觀點是一致的；對故意的原因中的自由行為，則意見有所不同。我們認為，他們對過失的原因中的自由行為的論述是可取的；對故意的原因中的自由行為，日本學(xué)者大谷實強調(diào)在結(jié)果行為之時存在故意，則值得研究。因為當(dāng)結(jié)果行為之時陷入限制責(zé)任能力狀態(tài)，雖然可以這樣認定，但陷于無責(zé)任能力狀態(tài)后，是談不到故意或過失的。在這種情況下，只能是在原因行為之時存在著對引起無責(zé)任能力狀態(tài)的故意和在無責(zé)任能力狀態(tài)下實施結(jié)果行為的故意。因而我們贊同德國學(xué)者耶塞克等的論述。

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篇(3)

[論文關(guān)鍵詞]環(huán)境法；教學(xué)改革；四個關(guān)系

環(huán)境法是高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)新增設(shè)的核心課程。與其他部門法的教學(xué)相比，環(huán)境法的教學(xué)無論內(nèi)容或形式都顯“稚嫩”。也正因其“稚嫩”從而為環(huán)境法教學(xué)改革的深入推進提供了可能。本文就環(huán)境法教學(xué)改革所需要處理的四個關(guān)系發(fā)表淺見。

一、環(huán)境法總論與環(huán)境法分論

環(huán)境法總論是對環(huán)境法基本理論、原則和制度的闡述和研究，環(huán)境法分論是對具體各分支部門法的分析和解釋。它們之間的關(guān)系應(yīng)該是一種一般與特殊、共性與個性的關(guān)系。一般而言，總論部分包括環(huán)境法導(dǎo)論、環(huán)境法的基本原理、環(huán)境法的基本原則和基本制度，分論部分包括環(huán)境污染防治法、自然資源法、生態(tài)保護建設(shè)法、環(huán)境行政法、環(huán)境侵害救濟法、危害環(huán)境犯罪制裁法、國際環(huán)境責(zé)任。

但是，我國環(huán)境法總論與分論的教學(xué)并不協(xié)調(diào)。具體表現(xiàn)在；第一，總論未能有效地統(tǒng)率分論，致使分論結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定且任意膨脹。比如，在生態(tài)保護建設(shè)法中，有的教師不僅講授野生動植物保護等法律法規(guī)，而且講授防洪、抗震之類的法律法規(guī)；有的教師則不將防洪法、抗震法等納入環(huán)境法的體系之中。第二，總論中的環(huán)境法基本原則和制度未能與分論中的分支部門法的具體原則和制度形成有效關(guān)聯(lián)，致使總論分論“兩張皮”。例如，講授“水污染防治法”時，往往只是“就法論法”，僅對《水污染防治法》這一單行法律本身所規(guī)定的具體原則和制度作出分析和解釋，而不注意關(guān)聯(lián)其他與水污染防治相關(guān)的法律法規(guī)，更不會以總論來指導(dǎo)分論，這不僅不利于豐富和深化環(huán)境法總論的內(nèi)涵，也不利于學(xué)生對環(huán)境法分論的深度把握。

因此，為增強環(huán)境法的教學(xué)效果，應(yīng)對環(huán)境法的教學(xué)內(nèi)容和方法作出適當(dāng)改進。一是以總論為指導(dǎo)優(yōu)化分論內(nèi)容，確保環(huán)境法的“純潔性”。眾所周知，環(huán)境問題一般分為第一環(huán)境問題和第二環(huán)境問題：第一環(huán)境問題是指由自然原因引起的自然災(zāi)害；第二環(huán)境問題是指由人為原因引起的環(huán)境污染或生態(tài)破壞。作為環(huán)境立法控制對象的環(huán)境問題，主要是指第二環(huán)境問題，也就是環(huán)境污染和生態(tài)破壞問題。據(jù)此，諸如防洪、抗震之類的因自然災(zāi)害而導(dǎo)致的環(huán)境破壞所實施的法律控制不應(yīng)納入環(huán)境法的體系。二是總論教學(xué)與分論教學(xué)要前后觀照，彼此呼應(yīng)。例如，講授分論中水污染防治的三大原則（預(yù)防為主、防治結(jié)合、綜合治理的原則、統(tǒng)一規(guī)劃的原則、水污染防治與水資源開發(fā)利用統(tǒng)籌兼顧的原則）時，要與總論規(guī)定的環(huán)境法的基本原則（預(yù)防為主、防治結(jié)合、綜合治理的原則、經(jīng)濟、社會與環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的原則、環(huán)境資源的開發(fā)、利用與保護、改善相結(jié)合的原則）串聯(lián)起來；講授水污染防治的政府環(huán)境責(zé)任和考核評價制度時，要明確該制度是對總論規(guī)定的環(huán)境責(zé)任原則的具體落實，從而使學(xué)生充分理解總論對分論的指導(dǎo)意義。只有這樣，才能發(fā)現(xiàn)分論規(guī)定的各分支部門法的差距和不足，進而提出修改和完善建議；同時，也才能發(fā)現(xiàn)環(huán)境法總論原理的不足，從而推進環(huán)境法總論的發(fā)展和完善。

二、實然環(huán)境法與應(yīng)然環(huán)境法

實然環(huán)境法是指環(huán)境法的現(xiàn)實表現(xiàn)樣態(tài)，即環(huán)境法是什么；應(yīng)然環(huán)境法是指環(huán)境法的正義追求，即環(huán)境法應(yīng)當(dāng)是什么?！笆鞘裁础迸c“應(yīng)當(dāng)是什么”在邏輯上是一個整體，不可分割。對“是什么”的描述不可或缺，它是研究“應(yīng)當(dāng)是什么”的基礎(chǔ)。環(huán)境法教學(xué)也是如此。但環(huán)境法教學(xué)亦應(yīng)在把握環(huán)境法“是什么”的基礎(chǔ)上，引導(dǎo)學(xué)生探究環(huán)境法“應(yīng)當(dāng)是什么”，從而預(yù)測環(huán)境法的未來。所以，在環(huán)境法的教學(xué)中，教師應(yīng)當(dāng)心中永遠充滿正義，目光不斷往返于環(huán)境法的實然與應(yīng)然之間。例如，環(huán)境權(quán)作為環(huán)境法的基石性概念，作為一種新的法律理論和社會主張，教師在教學(xué)時一方面要立足于實然之法，明確環(huán)境權(quán)是環(huán)境法律關(guān)系主體利用或享受環(huán)境資源、在適宜的環(huán)境中生存的權(quán)利。其主體包括公民、組織和國家，其客體是環(huán)境利益，其內(nèi)容主要限定在公民污染損害賠償請求權(quán)的私權(quán)保護和公民參與環(huán)境管理權(quán)的公權(quán)保護之上。另一方面，還要著眼于應(yīng)然之法，明確環(huán)境權(quán)不僅是一種法律權(quán)利，更是一種道德權(quán)利、自然權(quán)利、“與生俱來的權(quán)利”。不管國家法律是否承認和保護環(huán)境權(quán)，環(huán)境權(quán)都天然存在。由此，不僅人類應(yīng)當(dāng)享有環(huán)境權(quán)，而且某些與人類最接近的特定自然體和物種也應(yīng)當(dāng)享有環(huán)境權(quán)，如生存權(quán)、不受人任意侵害權(quán)、獲得人道主義待遇權(quán)等權(quán)利。這樣就使學(xué)生對環(huán)境權(quán)有了更為全面深刻的認識，同時也增強了學(xué)生的環(huán)境倫理和環(huán)境正義觀念。

再如，在講授環(huán)境刑事責(zé)任時，教師除對刑法明文規(guī)定的環(huán)境犯罪罪名作深入講解外，還可就環(huán)境犯罪的立法利弊、環(huán)境犯罪的歸責(zé)原則、環(huán)境犯罪的危險犯與結(jié)果犯以及環(huán)境犯罪的刑事責(zé)任等主題開展討論。這樣的討論，一方面有助于學(xué)生了解環(huán)境刑法的理論前沿，另一方面也使學(xué)生對知識的深度和廣度有了新的開拓和創(chuàng)新。

總之，環(huán)境法的正義不僅存在于實然之法，而且同樣存在于應(yīng)然之法。環(huán)境法正是在實然性和應(yīng)然性的張力推動下不斷向前發(fā)展的。

三、環(huán)境法學(xué)與傳統(tǒng)法學(xué)

環(huán)境法學(xué)雖然是一門獨立的學(xué)科，但并不是一門自給自足的學(xué)科。事實上，環(huán)境法學(xué)是法學(xué)的一個分支，它與傳統(tǒng)部門法學(xué)的關(guān)系至為密切。例如，對環(huán)境法基本原理的研究涉及到法理學(xué)，對環(huán)境侵害的民事救濟涉及到民法學(xué)，對環(huán)境行政責(zé)任的研究涉及到行政法學(xué)，對危害環(huán)境犯罪的研究涉及到刑法學(xué)，對國際環(huán)境法的研究涉及到國際法學(xué)，等等。因此，學(xué)習(xí)環(huán)境法必須不斷地從傳統(tǒng)部門法中汲取有益養(yǎng)分。

然而，現(xiàn)實是環(huán)境法的教學(xué)缺乏學(xué)科間的相互交叉滲透，課程內(nèi)容沒有張力，教與學(xué)都停留在環(huán)境法課程內(nèi)容本身，忽略了學(xué)科之間的內(nèi)在聯(lián)系。從而導(dǎo)致學(xué)生在課堂中接受的知識往往是孤立的、片斷的、割裂的、凝固的，不僅不利于提高學(xué)生的理論水平，也不利于提高學(xué)生的綜合應(yīng)用能力。

無論是從環(huán)境法課程本身具有的學(xué)科交叉滲透的特點還是從法學(xué)教育的培養(yǎng)目標(biāo)考慮，傳統(tǒng)部門法都應(yīng)當(dāng)成為環(huán)境法教學(xué)時借鑒和參考的應(yīng)有之意。比如，在講授環(huán)境民事責(zé)任時，既要從傳統(tǒng)民法的角度給同學(xué)們介紹一般民事責(zé)任的構(gòu)成要件，從而引申出環(huán)境民事責(zé)任的構(gòu)成要件，進而歸納出環(huán)境民事責(zé)任的歸責(zé)原則與行為違法性問題；又要將環(huán)境民事責(zé)任同環(huán)境行政責(zé)任和環(huán)境刑事責(zé)任作比較，明確環(huán)境民事責(zé)任是當(dāng)事人之間的責(zé)任、重在補償，而環(huán)境行政責(zé)任和環(huán)境刑事責(zé)任則是行為人對國家的責(zé)任、重在懲罰，由此決定了環(huán)境民事責(zé)任采無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，而環(huán)境行政責(zé)任和環(huán)境刑事責(zé)任則采過錯責(zé)任的歸責(zé)原則。通過這樣的教學(xué)，使得學(xué)生對環(huán)境法上的三大責(zé)任的認識進一步加深。

可見，強調(diào)環(huán)境法學(xué)與傳統(tǒng)法學(xué)的銜接，不僅打破了部門法教學(xué)的藩籬，而且給了學(xué)生融會貫通的機會，既鞏固了舊知，又獲取了新知。

四、理論教學(xué)與實踐教學(xué)

法律的生命不僅在于邏輯，更在于生活，所謂“從實踐中來，到實踐中去”。環(huán)境法的教學(xué)同樣如此。具體來說，環(huán)境法教學(xué)要按照實踐——理論——實踐的設(shè)計思想，加強實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，此亦是環(huán)境法教學(xué)改革重點之一。對此，各高校作了一些有意義的探索。如組織觀摩法庭審判活動、模擬法庭教學(xué)、專業(yè)實習(xí)、社會調(diào)查、法律咨詢、法律援助等，以訓(xùn)練學(xué)生運用法學(xué)知識解決現(xiàn)實社會生活問題的能力。

其實，對于實踐教學(xué)，不僅可以在課外實施，課堂的案例教學(xué)同樣可以大有作為。誠如王澤鑒先生所言：“實例研習(xí)乃在培養(yǎng)處理案例的能力，可以說是為將來從事實務(wù)工作而準(zhǔn)備，故法學(xué)教育或官方考試的題目應(yīng)多依靠各級法院判決而設(shè)計之，其功用有三：（1）以實例反映社會生活。（2）結(jié)合理論與實務(wù)。（3）法院的判決理由，當(dāng)事人的主張及判決評釋，可以提供各種不同的法律論證資料。”筆者近幾年的環(huán)境法課堂案例教學(xué)實踐，就收到了良好的效果。具體做法是：

（一）精心選擇典型案例

典型案例是案例教學(xué)的基礎(chǔ)。典型案例既可以使學(xué)生牢固地掌握環(huán)境法理論，也可以燃起學(xué)生學(xué)習(xí)環(huán)境法的熱情。在選擇典型案例時應(yīng)當(dāng)把握以下幾個原則：

其一，案例的時代性。引入教學(xué)的案例要貼近時代、富于時代氣息、與社會生活緊密相關(guān)，這樣才能真正創(chuàng)設(shè)問題情境，吸引學(xué)生關(guān)注，激發(fā)學(xué)生的求知欲，達到寓樂于教的目的。筆者在授課時緊密結(jié)合我國當(dāng)前環(huán)境問題和環(huán)境保護的實際及熱點與難點問題，深入挖掘新鮮、有益的案例（如太湖藍藻事件、寧波PX事件、環(huán)評風(fēng)暴、PM2.5監(jiān)測等），開展有針對性的教學(xué)案例研討。

其二，案例的啟發(fā)性。案例有無啟發(fā)性，與案情本身的簡單或復(fù)雜沒有必然的聯(lián)系。即使案情相對簡單的案件，結(jié)論也未必是唯一的。所以，案例的選擇不在于案件本身是否復(fù)雜，而在于其間蘊涵的事實問題、法律問題是否符合教學(xué)目標(biāo)的要求。在筆者看來，只要有利于開發(fā)學(xué)生的思維能力，鍛煉和提升學(xué)生思維的廣度和深度，這樣的案例就可以稱之為典型案例。

其三，案例的全程性。呈現(xiàn)給學(xué)生的案例究竟應(yīng)該是全程的、原汁原味的案例還是經(jīng)過濃縮的、加工整理后的案例？對此，有不同的觀點。有人認為，實踐中的案例往往頭緒多，涉及面廣，外在因素也比較復(fù)雜。如果把這些案例原封不動地端出來，不僅學(xué)生不易理解，還會產(chǎn)生一些不必要的負效應(yīng)。筆者不贊成這種觀點。因為每一個具體案件，都關(guān)涉事實和法律兩個方面的問題。而就事實問題而言，不同的當(dāng)事人對同一案件事實往往有不同的解釋。因而如何對案件事實材料進行甄別、篩選和建構(gòu)，就成了法律工作者的基本功。所以作為法科學(xué)生不僅要學(xué)會處理法律問題，而且要學(xué)會處理事實問題。遺憾的是，我們傳統(tǒng)的教學(xué)法恰恰忽視了這方面的訓(xùn)練。即使是國家司法考試提供的案例也往往是經(jīng)過技術(shù)處理的案例，也正基于此，即便是通過司法考試的學(xué)生在剛“入道”時也要經(jīng)過一個比較漫長的適應(yīng)期，這不得不引起法學(xué)教育界的反思。筆者主張，案例的選擇還是應(yīng)當(dāng)原汁原味，這樣才能使學(xué)生親身體驗如何運用法學(xué)知識進行創(chuàng)造性思維，以解決現(xiàn)實社會生活中的真實問題。

（二）用心實施案例教學(xué)

案例教學(xué)的形式不拘一格：既可以由理到例，先講解理論，然后運用案例解析；也可以由例到理，先陳述案例，然后提出相關(guān)問題讓學(xué)生研討，進而引出將要講授的知識。但不管采取何種形式，以下幾點應(yīng)該引起重視：

第一，重視傳統(tǒng)講授與案例教學(xué)的交融，不能為案例而案例，而要寓原理于案例之中。

第二，重視討論過程。鼓勵學(xué)生各抒己見、表達各自不同的見解，只要學(xué)生說得有道理，能自圓其說，就應(yīng)得到鼓勵。只有這樣，才能激發(fā)學(xué)生的創(chuàng)造性思維。在課堂討論過程中，教師要及時加以正確引導(dǎo)和啟發(fā)，并適時提問和追問，以使教學(xué)更有針對性。同時，充分的討論也可以激發(fā)教師的靈感，正所謂“教學(xué)相長”。

篇(4)

墨家思想是在戰(zhàn)國初期，春秋末期誕生。創(chuàng)始人為墨翟。具體身份有很多種版本，我不加考證。無論他是什么，都不會有礙于我們學(xué)習(xí)墨家學(xué)說?，F(xiàn)就《墨子》一書，進行相關(guān)的點面深入探討。以鑒后學(xué)。

文體：

墨子一書為多重記敘，議論體。其前半部的章節(jié)：親士，修身，所染，法儀，七患，三辨為成書總綱，中部尚賢上中下篇，尚同上中篇，兼愛上中下篇，非攻上中下篇，節(jié)用上中篇，節(jié)葬下篇，為圍繞總論的展開分論。而后半部：天志，明鬼為獨立論文。非樂，非命，非儒為中篇的補充議論。至于公輸?shù)泉毱h論，為后人為墨子記敘事件，稍加評論。為成書的佐證性提供事件證明，或者為后學(xué)提供事件分析參考而設(shè)。

論點一：理論基礎(chǔ)

如果說儒家學(xué)說的理論基礎(chǔ)，是孔子本人見到西周盛世的大治，大約是因為禮，而延伸創(chuàng)造。那么道家的老子，是因為觀察自然，人文屬性，環(huán)境屬性而創(chuàng)造。而墨家的學(xué)術(shù)奠基與前兩者極為不同。墨家的成立既不是有關(guān)于以往的治世經(jīng)驗，也不是源于自然規(guī)律。而是墨子本身親身經(jīng)歷是事件，他由自己看待人生，由人生引發(fā)社會，由社會引發(fā)的治世的連貫思索。當(dāng)然，墨子本人還是非常愛學(xué)習(xí)的，從他的總論中，我們可以看出他了解過道家的思想，例如第一章（親士）的第五小節(jié)所描述：今有五錐，此其銛，銛者必挫……應(yīng)該整個第五小節(jié)都是在宣傳道家的思想。說明墨子本人是承認：強者死，弱者存的道理。例如第五章（法儀）的全章，是描述有關(guān)禮儀，法度對于社會安定的貢獻。那么從某些側(cè)面來講，是其承認儒家的禮，和法家的法。雖然在具體章節(jié)內(nèi)，是否定君王之法，而用天道之法來矯正。但是如此一來未免有些抽象。天道之法，是何法呢？墨子本人為天道之法定義為：愛人利人。如果只是愛，那不能單純的叫法。后面我們會依次探討。

由此可見，基于墨子本人對學(xué)習(xí)的熱愛，并且將諸多學(xué)術(shù)運用在生活中，而得出的墨家理論。主要是其在以身實踐的過程中，確實得到很多人的響應(yīng)和好評。依次更加其著書立說的信心。這些大約就是墨家學(xué)術(shù)的成立奠基點。

論點二：對政

墨子本人在對政治上，提出了很多社會主義觀點。在哪個時候如果君王可以聽從墨子的教誨，那么那個時候中國早已形成了社會主義初級階段。墨子的對政思想，首先提出“親士”。在墨子一書的成書中，第一章首當(dāng)其沖。第一句為：入國而不存其士，則亡國也。見賢而不急，則緩其君矣。非賢無急，非士無與慮國。緩賢忘士，而能以其國存者，未曾有也。

以上說明墨子本人對于政治的首要建議，就是必須招賢納士。而且注重君王對賢士的禮節(jié)。在這一節(jié)中，還舉了很多歷史事例進行佐證。親士為墨子一書對政治的總論，圍繞其展開尚賢，尚同的分論。講究尚賢的方式，方法，重點，和上下統(tǒng)一，信息傳達，的治世重要性。

論點三：對政沖突

雖然墨子在對政上，首要提出了親士的原則。但同時也對為政提出了要求。面對天子同樣。他說這世界上，最圣明的人，才可以做天子。次圣明的人，可以做諸侯。次次圣明的人，可以做士大夫。而且對具體的行為要求也有了意見，例如：尚賢中篇的第三小節(jié)說到：擔(dān)任官長的，要很晚睡覺，很早起床。征收關(guān)口，山林的稅務(wù)全部充實國庫，不能外散。要設(shè)法來使管轄地域范圍內(nèi)的五谷豐足。刑法得以公正。在外有諸侯相親，在內(nèi)有百姓愛戴。某事有得，辦事則成，守衛(wèi)則固，出征則強。

這些要求我們看來都很合理。但是其實際上，大大的沖突了當(dāng)時官員。因為人面對欲望，和利益面前，都會變得脆弱。墨子之所以這么說，是因為他治理自己的墨家組織，就是這樣的。而得到了很好的效果。并且以身作則的向為政者提出若干要求。這也是戰(zhàn)國末期，墨家首先銷聲匿跡的原因之一。

有關(guān)墨學(xué)的論點，還有很多。例如，墨家的理論核心是什么，真的就是非攻兼愛嗎？墨子主張的非攻，到底是什么樣的？是非攻？還是非戰(zhàn)？后面我會依次的向大家解析。

篇(5)

關(guān)鍵詞 救濟說 正犯脫離 任意性

一、如何認定共犯關(guān)系的脫離

討論共犯關(guān)系的脫離，必須首先確定共犯脫離的法律特征。是單純的對共同正犯中止的起到救濟功能還是獨立于中止的一個體系？最初確立共犯脫離概念的是日本學(xué)者大仁教授。大仁教授的共犯脫離概念是“從共同正犯關(guān)系脫離這一獨特的見解”出發(fā)的。在犯罪過程中，共同正犯中的一部分人自動地停止犯罪行為，且誠摯努力地勸說其他共同者放棄無效的情況下，其他共同者依然完成犯罪。已放棄的共同者依然作為正犯處罰則顯得過于嚴酷。因此，以共同正犯關(guān)系脫離的角度出發(fā)進行處理，從一起開始到脫離中止行為之前的共同實行，和其他的共同參與者一起承擔(dān)共同責(zé)任；當(dāng)下的犯罪現(xiàn)狀也風(fēng)格迥異，例如，犯此類的部分參者在中途退出后依然要承擔(dān)“一人即遂，全體即遂”的嚴重后果。這是不公平的，需要我們再一次的審視。因此，共犯脫離理論始于“救濟說”，但是發(fā)展至今已不再單純具有救濟功能，而是獨立于中止救濟概念，成為一個單獨的理論體系。

二、共犯關(guān)系脫離的成立要件

由于現(xiàn)在共犯脫離理論都沒形成統(tǒng)一的成立要件標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者的觀點也各自不同，認為犯罪形態(tài)的不同決定其脫離要件的因素也各不一樣，在此，筆者則認為，共犯脫離成立與否只有一個關(guān)鍵點：共犯關(guān)系是否解除。只要能達到解消既存的共犯關(guān)系，剩余共犯要繼續(xù)實施并完成犯罪，只能基于新的共謀重新形成并不包括脫離者在內(nèi)的新的共犯關(guān)系的程度即可。

（一）主觀成立條件

參與共同犯罪的脫離者在主觀上表示出脫離共同犯罪的意思并為其他參與者所了解。

首先，參與共同犯罪的脫離者必須以某種形式表達了脫離的意思。表達形式可以分為積極和消極兩種，一、積極表達脫離的目的，即參與共同犯罪的脫離者自己明示或者暗示地表達出脫離的意思。例如當(dāng)場自己說“我不干了”；或者參與共同犯罪的脫離者以動作表達，例如搖頭或擺手等動作來暗示表達脫離意思。

其次，參與共同犯罪的脫離者表達的脫離意思必須能讓其他參與者所了解。這樣才能有效的斬斷與其他參與者的共同聯(lián)系。

（二）“真摯的努力”的定位

我國學(xué)者大多認為，脫離成立要件必須要有須存在“真摯的努力”。大多數(shù)學(xué)者認為必須存在“真摯的努力”是追隨大仁教授的脫離理論，這不意味著沒有 “真摯的努力”便不存在共犯脫離。作出了“真摯的努力”，除了是構(gòu)成脫離還可以構(gòu)成中止犯，畢竟大仁教授的共犯脫離理論的初衷是犯罪中止的救濟說，還不是一個獨立的理論。所以說任意性和真摯的努力等并非是共犯脫離的必備要件，要求共犯脫離者必須作出“真摯的努力”。

所以，“真摯的努力”的判定點在于：它是共犯中止的必要成立要件，但不是共犯脫離的必要成立要件，只是在成立脫離之后，脫離者是否構(gòu)成中止犯的判斷材料之一。

（三）“自動性”、“時空性”要件

我國學(xué)者還認為，共犯脫離的成立要件之一是具備“自動性”要件。首先，自動性只是中止犯的必要要件，而不是共犯脫離的必要要件，共犯脫離的脫離者要構(gòu)成中止犯地話必須同時具備自動性。其次，共犯脫離是一種學(xué)理上的犯罪形態(tài)，共犯脫離的罪責(zé)范圍介于障礙未遂和未遂中止之間，共犯脫離具有獨立的法律性格， 所以不是“更接近于犯罪中止的一種犯罪形態(tài)”的附屬形態(tài)。因為，共犯脫離者仍然需要對脫離之前的共同行為承擔(dān)相應(yīng)罪責(zé)：既可能是不作為犯罪（即無罪開釋）、作為預(yù)備階段的中止犯而免責(zé)、中止未遂，還可以是障礙未遂甚至是既遂。

另外，還有一些學(xué)者認為共犯脫離的成立要件必須具備既遂之前的時空性要件、同時包含基于自己的意志徹底放棄犯罪行為的實施這一主觀性要件和積極阻止其他參與者的行為但沒有產(chǎn)生應(yīng)有的效果這一客觀性要件。但是，若未達到解消既存共犯關(guān)系的程度，或者脫離之前的先行行為與犯罪結(jié)果之間尚具有明顯的因果關(guān)系，就仍應(yīng)承擔(dān)既遂之責(zé)而不能成立共犯脫離，其主觀任意性與客觀真摯努力情節(jié)只能是酌情減輕而不是法定減輕情節(jié)；要求脫離人完全放棄實行意思，更是將脫離人一旦脫離共犯關(guān)系日后再單獨或另組共犯關(guān)系而實施的情形排除在外，也難以達到該論者所主張的從寬處罰以瓦解犯罪分子之目的。

三、結(jié)論

共同犯罪是一種比較復(fù)雜的犯罪形式，而共同犯罪中的脫離問題更為復(fù)雜。我國法律對共犯脫離沒有明確條文規(guī)定，學(xué)界對共犯脫離的觀點也是眾說紛紜。為了正確客觀的評價共犯脫離的罪責(zé)，已達到刑法公平公正目的，同時最大限度地服務(wù)于司法實務(wù)，筆者認為有必要繼續(xù)深入研究共犯脫離理論，呼吁學(xué)界盡早建立統(tǒng)一成立要件標(biāo)準(zhǔn)，不能一案一標(biāo)準(zhǔn)，已達到司法公正性。

注釋：

[1][日]島田聰一郎：“監(jiān)禁、拐取者身の代金要求等被告事件について共犯關(guān)系からの離脫が認められた事例”，《判例時報》2003年8月1號總第1821期.劉艷紅.共犯脫離判斷基準(zhǔn)-規(guī)范地因果遮斷說[J].中外法學(xué)，2013（4）.

[2][日]大仁.刑法論集（2）.有斐閣1976：35.劉艷紅.共犯脫離判斷基準(zhǔn)-規(guī)范地因果遮斷說[J].中外法學(xué)，2013（4）：757.

[3][4]王昭武.我國“共犯關(guān)系的脫離”研究述評.趙秉志主編.刑法論叢（第12卷）[M].法律出版社，2007.14：130.

[5]葉良芳.實行犯研究[D].中國人民大學(xué)博士學(xué)位論文，2006：159-160.

[6]譚勁松.共犯脫離研究[M].刑法論叢，2006年第10卷：89.

參考文獻：

[1]陳興良著.共同犯罪論[M].中國人民大學(xué)出版社，2006.

[2]黎宏著.日本刑法精義[M].法律出版社，2008.

[3]葉良方著.實行犯研究[M].浙江大學(xué)出版社，2008.

[4][日]西田典之著.日本刑法總論[M].劉明祥，王昭武譯.中國人民大學(xué)出版社，2007.

[5][日]大仁著.刑法概說[M].馮軍譯.中國人民大學(xué)出版社，2003.

[6]陳興良.共同犯罪論[J].現(xiàn)代法學(xué)，2001（3）.

[7]譚勁松.共犯脫離研究.刑法論叢（第10卷）[M].法律出版社，2006.

[8]王昭武.我國“共犯關(guān)系的脫離”研究述評.趙秉志主編.刑法論叢（第12卷）[M].法律出版社，2007.

篇(6)

國際法論文6000字(一)：“一帶一路”倡議下國際法專業(yè)課程改革探析論文

關(guān)鍵詞“國際組織法”國際法教學(xué)法學(xué)教學(xué)課程改革研究生教育

基金項目：2018年國家社會科學(xué)基金項目《“一帶一路”能源合作中的安全預(yù)警與應(yīng)急國際法律機制研究》（18BFX201）；2019年暨南大學(xué)港澳臺僑研究生專用教材資助項目《國際組織法》（2019-4）。

作者簡介：程荃，暨南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

中圖分類號：G642文獻標(biāo)識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.098

“一帶一路”倡議為中國和沿線國家、地區(qū)及國際組織在諸多領(lǐng)域開展合作帶來前所未有的機遇。高校應(yīng)當(dāng)把為“一帶一路”服務(wù)作為我國法學(xué)教育滿足國家宏觀經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略所必須履行的時代重任。[1]由于“一帶一路”沿線國家和地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平不一、政治制度多樣、文化多元、民族宗教因素復(fù)雜，在這樣的條件下進行國際合作，亟需法律領(lǐng)域的交流與創(chuàng)新，為實施”一帶一路”倡議提供法律制度的支撐和保障。因此，實施”一帶一路”倡議迫切需要新型的國際法人才。

國際組織作為國際法的主體廣泛參與國際事務(wù)，是現(xiàn)代國際社會合作的重要形式。近三十年來，中國學(xué)界日益關(guān)注國際組織法這門學(xué)科，逐步加強國際組織法的相關(guān)研究。很多高校的國際法專業(yè)在碩士階段專門設(shè)置了《國際組織法》課程，它是國際法專業(yè)研究生課程體系的重要組成部分。[2]

國際組織對于我國“一帶一路”倡議的推進和實施有著重大作用。同時，“一帶一路”也影響著國際組織和國際組織法的發(fā)展。因此，《國際組織法》課程教學(xué)也需要根據(jù)“一帶一路”倡議下國際關(guān)系的新情境、國際關(guān)系及其理論的新發(fā)展，去理解和分析相關(guān)國際組織法的問題，對教學(xué)理念、教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法進行必要的改革。

一、國際法專業(yè)研究生課程教學(xué)理念的轉(zhuǎn)變

教育部、中央政法委員會2011年在《關(guān)于實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的若干意見》中提出“把培養(yǎng)涉外法律人才作為培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才的突破口，要適應(yīng)世界多極化、經(jīng)濟全球化深入發(fā)展和國家對外開放的需要，培養(yǎng)一批具有國際視野、通曉國際規(guī)則，能夠參與國際法律事務(wù)和維護國家利益的涉外法律人才”[3]。因此，“一帶一路”倡議下的國際合作對國際法專業(yè)研究生課程的教學(xué)理念提出了新的要求。

（一）教學(xué)應(yīng)體現(xiàn)法學(xué)教育的雙向國際化

“一帶一路”倡議促使我們對法學(xué)教育國際化觀念進行新的思考。在“一帶一路”倡議實施以前，中國推動法學(xué)教育國際化的方式主要是一種單向的、“送出去”的國際化路徑。在實施“一帶一路”倡議的過程中，我們發(fā)現(xiàn)不但中國亟需應(yīng)用型、復(fù)合型的國際法人才，“一帶一路”沿線國家這方面的法律人才也十分緊缺。

因此，現(xiàn)階段我國的法學(xué)教育國際化應(yīng)當(dāng)是雙向的。不僅要將法學(xué)人才“送出去”接受國際化的培養(yǎng)，它同時還意味著應(yīng)當(dāng)立足中國，持續(xù)吸引“一帶一路”沿線國家留學(xué)生來華學(xué)習(xí)法學(xué)，為國際社會培養(yǎng)符合“一帶一路”建設(shè)需要的國際法人才。這就需要國際法專業(yè)在課程建設(shè)中，堅持以這種雙向國際化的理念推進教學(xué)改革。具體到《國際組織法》課程改革中，則應(yīng)在堅持中國特色的基礎(chǔ)上，充分考慮沿線國家和國際組織的需求，為國際法專業(yè)研究生將來服務(wù)于“一帶一路”建設(shè)奠定國際組織法方面的知識基礎(chǔ)。

（二）教學(xué)應(yīng)注重理論性與實踐性并舉

實施“一帶一路”倡議，意味著中國需要更加積極地參與國際規(guī)則的制定，努力將中國的訴求和法治觀念融入國際規(guī)則中。國際法專業(yè)的研究生課程教學(xué)應(yīng)以培養(yǎng)能夠為中國及“一帶一路”沿線國家、國際組織開展國際合作服務(wù)的高層次法律人才為目標(biāo)，將“一帶一路”建設(shè)需求融入到課程教學(xué)中。

《國際組織法》教學(xué)不應(yīng)把純理論知識的傳授作為核心內(nèi)容，而應(yīng)在講授國際組織法基本概念、原理、規(guī)則、制度的同時，更加注重培養(yǎng)學(xué)生運用國際組織法的原理、規(guī)則去分析和解決國際實踐中的問題，尤其是“一帶一路”倡議實施中的實際問題。只有實現(xiàn)研究性和實踐性并舉，才能全面提高《國際組織法》課程的教學(xué)質(zhì)量。中國培養(yǎng)的國際法專業(yè)人才在未來的實踐中既要能夠利用現(xiàn)有國際組織去推動國際規(guī)則的發(fā)展，也包括參與建立新的國際組織，從而產(chǎn)生新的國際規(guī)則。

二、當(dāng)前國際法專業(yè)課程教學(xué)中存在的主要問題

教學(xué)理念的轉(zhuǎn)變，對《國際組織法》課程教學(xué)的師資、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法改革都提出了進一步的要求。當(dāng)前，如果按照“一帶一路”倡議下法學(xué)人才培養(yǎng)的需要來進行衡量，可以發(fā)現(xiàn)該課程教學(xué)中存在一些較為明顯的問題。

（一）課程體系缺乏中國特色

目前，國內(nèi)高?！秶H組織法》課程的基本內(nèi)容體系通常劃分為總論和分論兩個部分。總論部分包括對國際組織與國際組織法的概念、性質(zhì)、形態(tài)、功能、淵源、體系、發(fā)展規(guī)律等基本理論問題的探討；分論部分則對全球性組織制度、區(qū)域性組織制度、綜合性組織制度、專門性組織制度分別加以研究。在課程內(nèi)容的整體安排上力圖囊括所有主要理論和制度，在各部分的比重上力求平衡。這很容易導(dǎo)致課程表面上看起來面面俱到，實際上對具體國際組織制度的研究和教學(xué)難以深入，更難形成明顯的中國特色，也不能反映“一帶一路”倡議對國際組織法發(fā)展的影響。

在“一帶一路”倡議背景下，《國際組織法》課程亟需結(jié)合國際法的專業(yè)特色，在教學(xué)中增加中國實踐，尤其是“一帶一路”有關(guān)國際實踐的內(nèi)容，反映中國踐行國際法治，對國際組織法發(fā)展的貢獻。課程內(nèi)容設(shè)計上不應(yīng)求大求全，應(yīng)適當(dāng)突出實施“一帶一路”這一重大倡議以來，中國實踐對國際組織法的影響，并力爭以此為契機形成國際組織法研究和教學(xué)的中國特色。

（二）與“一帶一路”相關(guān)的國際組織內(nèi)容較少

由于受中國的國際組織法研究現(xiàn)狀的影響，《國際組織法》課程教學(xué)過度集中于傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織（主要是協(xié)定性政府間國際組織）制度的講解，忽視非傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織，甚至基本上將其排除在外。而在當(dāng)前形勢下，非傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織對“一帶一路”倡議的實施有著重大作用，不僅不應(yīng)將其排除在課程之外，還應(yīng)加強對它的研究。

而從區(qū)域組織制度方面來看，我國則對歐洲、北美區(qū)域組織的研究較多、較深入，在《國際組織法》課程教學(xué)的案例選擇方面也以涉及歐美的案例為主。在與“一帶一路”密切相關(guān)的國際組織中，對東盟和上海合作組織的研究相對較多，而關(guān)于中亞、西亞、非洲國際組織的內(nèi)容很少。這種狀況顯然不符合”一帶一路”倡議對法律人才的培養(yǎng)需求。

（三）教學(xué)方法難以適應(yīng)新的生源結(jié)構(gòu)

近年來，來華留學(xué)生規(guī)模持續(xù)擴大，我國已是亞洲最大的留學(xué)目的地國。2017年，“一帶一路”沿線國家來華留學(xué)生達到31.72萬人，占總?cè)藬?shù)的64.85%，增幅達11.58%，高于各國平均增速。[4]與2012年相比，2016年我國法學(xué)專業(yè)留學(xué)生數(shù)量增幅超過50%。[5]國際法專業(yè)是來華學(xué)習(xí)法學(xué)的碩士研究生較為青睞的專業(yè)，筆者所在學(xué)校的國際法專業(yè)近年來每年都有來自“一帶一路”沿線國家的留學(xué)生申請人，并有人數(shù)逐步增加的趨勢。實施“一帶一路”倡議所帶來的生源結(jié)構(gòu)的變化對《國際組織法》課程的教學(xué)提出了新的要求?！耙粠б宦贰毖鼐€有關(guān)國家以及區(qū)域性國際組織的章程、國際條約等法律文件所使用的語言種類很多。在此情況下，國際法專業(yè)學(xué)生所掌握和使用的語種也日趨多樣化，傳統(tǒng)的中文或中、英文雙語教學(xué)已經(jīng)不能完全滿足教學(xué)和研究的需要。

（四）課堂教學(xué)互動性不足

《國際組織法》課程的傳統(tǒng)教學(xué)方法主要是課堂講授法。國際組織法以協(xié)定性政府間國際組織的法律制度為主要研究對象，采用課堂講授法可以系統(tǒng)地向?qū)W生講授國際組織法基本知識，幫助學(xué)生掌握國際組織法的理論體系，但是其缺點也是顯而易見的。課堂講授法容易導(dǎo)致過度強調(diào)教師在課堂上的主導(dǎo)地位，對于《國際組織法》這樣一門教學(xué)內(nèi)容距離實際生活較遠，專業(yè)性、理論性非常強的課程來說，單純的課堂講授往往使學(xué)生感到自己完全處于被動接受的地位。即使在課堂上講解案例，案例的選擇也主要取決于授課教師的偏好，很難引起學(xué)生主動參與的興趣。

（五）課程的實踐性不強

“一帶一路”倡議的實施需要大量精通國際規(guī)則、能夠參與國際事務(wù)的國際法人才。然而在國際法專業(yè)的課程體系設(shè)計、學(xué)時安排中，普遍存在重理論、輕實踐的現(xiàn)象，《國際組織法》課程也不例外。與國內(nèi)法教學(xué)中廣泛采用的模擬法庭、法律診所、法律實務(wù)部門實習(xí)等多種實踐教學(xué)相比，《國際組織法》課程在實踐方面顯得十分薄弱。加之《國際組織法》與現(xiàn)實生活相距甚遠，學(xué)生的學(xué)習(xí)和理解主要停留在書本知識上，很難與實踐結(jié)合起來。因此，如何根據(jù)建設(shè)“一帶一路”的需要，增加、完善《國際組織法》的實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，是培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型涉外法律人才亟需解決的一大難題。

三、國際法專業(yè)課程教學(xué)改革建議

國際法教學(xué)應(yīng)當(dāng)跟蹤國際組織發(fā)展的最新實踐，對國際組織法的基本框架和研究內(nèi)容作出新的思考?！秶H組織法》課程教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法應(yīng)科學(xué)地反映”一帶一路”倡議背景下，當(dāng)代國際組織法及其理論、實踐的新發(fā)展。

（一）加強對非傳統(tǒng)形態(tài)國際組織制度的教學(xué)

協(xié)定性政府間國際組織是多邊合作中最為重要、最值得關(guān)注的一種形態(tài)。[6]但是在目前階段，它并不是“一帶一路”倡議下的國際合作所采取的主要形式。非傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織極大豐富和擴展了國際組織的職能，它們在“一帶一路”建設(shè)中實際上更易于適應(yīng)和滿足國際多邊合作的需求。因此，在《國際組織法》課程中，需要加強對非傳統(tǒng)形態(tài)國際組織的法律地位、成員構(gòu)成、職能范圍、組織機制、程序規(guī)則等的研究和教學(xué)。例如，中國與“一帶一路”沿線16個中東歐國家合作的主要機制是“中國-中東歐國家合作”（簡稱“16+1合作”）。[7]但是，“16+1合作”當(dāng)前仍然屬于一種對話機制，并不是協(xié)定性政府間國際組織。因此，在以往的《國際組織法》教學(xué)中通常會簡單地將“16+1合作”排除在教學(xué)內(nèi)容之外。而從實踐的發(fā)展來看，如果能夠采取一定措施推動“16+1合作”的發(fā)展，它對于“一帶一路”倡議實施將能夠發(fā)揮更大作用。在教學(xué)中應(yīng)啟發(fā)學(xué)生聯(lián)系“一帶一路”實踐，拓寬學(xué)習(xí)思路，重視對非傳統(tǒng)形態(tài)國際組織制度的研究。

（二）增加中國和沿線國家的國際實踐案例

國際組織法課程并不應(yīng)該是靜態(tài)的純理論教學(xué)，它應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際組織及其規(guī)則、制度、體系的發(fā)展。從目前《國際組織法》課程的教學(xué)情況來看，恰當(dāng)運用案例教學(xué)法，加強學(xué)生的主體地位，有利于調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)國際組織法的積極性和主動性，也有利于拓寬學(xué)生的視野。[8]由于歐美學(xué)者在國際組織法的研究中處于領(lǐng)先地位，因而在教學(xué)中不論是經(jīng)典案例還是熱點案例，國內(nèi)教師都有偏重于選擇與歐美國家相關(guān)的案例的現(xiàn)象。

隨著“一帶一路”倡議的實施，中國及“一帶一路”沿線國家參與國際組織實踐的案例不斷增多。雖然在短時間內(nèi)還無法形成經(jīng)典案例，但是可以從“一帶一路”實踐中選取有代表性的部分內(nèi)容打造熱點案例。比如，在講解“國際貨幣基金組織”案例的同時，增加“亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行”的內(nèi)容，并讓學(xué)生對兩者的制度加以比較，激發(fā)學(xué)生對“一帶一路”相關(guān)內(nèi)容的學(xué)習(xí)興趣，加強教學(xué)效果。

（三）突出相關(guān)區(qū)域性組織制度的內(nèi)容

隨著區(qū)域一體化和世界多極化的趨勢，區(qū)域性國際組織在發(fā)展地區(qū)經(jīng)濟與解決地區(qū)爭端中，發(fā)揮著更加重要的作用。[9]“一帶一路”倡議所涉及的是沿線特定區(qū)域內(nèi)的若干主權(quán)國家，具有顯著的區(qū)域性特征。在《國際組織法》課程中需要從兩個方面突出“一帶一路”沿線區(qū)域性組織相關(guān)制度的內(nèi)容。一方面，應(yīng)加強現(xiàn)有的“一帶一路”沿線區(qū)域性國際組織的法律制度內(nèi)容。對于東南亞國家聯(lián)盟、上海合作組織、阿拉伯國家聯(lián)盟、非洲聯(lián)盟等原來課程中已經(jīng)包括的國際組織，要結(jié)合“一帶一路”的實施加深對其研究；同時還應(yīng)當(dāng)將環(huán)印度洋區(qū)域合作聯(lián)盟、東非共同體等與“一帶一路”相關(guān)但是研究較少的國際組織包含到教學(xué)內(nèi)容中。另一方面，在介紹相關(guān)法律制度的基礎(chǔ)上引導(dǎo)學(xué)生思考、研究“一帶一路”倡議下建立新的國際組織的可能性及其途徑，以及如何進行基本制度的構(gòu)建。

（四）根據(jù)專業(yè)和學(xué)生特點開展多語種教學(xué)

語言是用來傳播、獲取知識的工具，使用單一語言還是雙語、多語種教學(xué)，其目的都是為了師生在教學(xué)過程中進行更有效地交流，使學(xué)生更好地掌握專業(yè)知識?！秶H組織法》教學(xué)中的語言問題具有特殊性。教師在授課時，除了中文以外，如果能輔以英語、法語等聯(lián)合國、國際法院、歐盟等主要國際組織的官方語言，則有利于準(zhǔn)確講解有關(guān)知識點。對于“一帶一路”沿線國家的來華留學(xué)生來說，教師通常在《國際組織法》課程教學(xué)中使用的中文和英語既不是其母語，也不是其國籍國的通用語言。有些留學(xué)生的中文和英語水平都有限，有些甚至完全沒有學(xué)過英語。但是，筆者在教學(xué)實踐中發(fā)現(xiàn)有很多非洲學(xué)生來自法語區(qū)國家，能夠熟練應(yīng)用法語學(xué)習(xí)和交流；而有很大一部分來自中亞國家的學(xué)生中除了其本國語言外，俄語水平也較好。而對于中文水平有限的來華留學(xué)生，如果老師能夠使用學(xué)生更為熟悉的語言與之交流，則有利于防止學(xué)生因為語言障礙而產(chǎn)生畏難情緒，可以更好地幫助學(xué)生去學(xué)習(xí)、理解專業(yè)知識。

為了適應(yīng)實施“一帶一路”倡議帶來的新形勢，國際法專業(yè)教師的外語能力應(yīng)向多語種方向拓展。這不但有助于教學(xué)和互動，也有利于任課教師對相關(guān)區(qū)域性國際組織法律制度的研究水平，可以作為促進《國際組織法》課程教學(xué)、科研共同進步的一項重要舉措。

（五）開發(fā)多種輔實踐教學(xué)方式

《國際組織法》的實踐教學(xué)學(xué)時安排通常是總學(xué)時的10-20%左右。由于總學(xué)時有限，實踐教學(xué)大多數(shù)都是采用邀請校外實務(wù)專家進行4-8學(xué)時的專題講座、交流。《國際組織法》課程本身理論內(nèi)容多、總學(xué)時少，這種情況下要增加實踐教學(xué)的學(xué)時是非常困難的。因此，開發(fā)多種形式的輔實踐教學(xué)是可以采用的一個在學(xué)時數(shù)以外增加學(xué)生實踐經(jīng)驗的方法。目前，最切實可行的輔實踐教學(xué)方式有兩種：一是組織學(xué)生到國際組織駐中國的機構(gòu)參觀，二是推薦學(xué)生前往“一帶一路”相關(guān)國際組織實習(xí)。

近年來，各國際組織與中國的聯(lián)系更為密切，很多重要國際組織紛紛在中國設(shè)立分支機構(gòu)，這為學(xué)生前往參觀、實習(xí)提供了更多機會?！秶H組織法》課程的任課老師應(yīng)主動收集各國際組織的實習(xí)招聘信息，推薦學(xué)生申請各國際組織的實習(xí)崗位，幫助他們獲得在課堂之外、在實踐中學(xué)習(xí)《國際組織法》的機會。

總之，國際法的研究和教學(xué)應(yīng)立足于“一帶一路”倡議下國際關(guān)系的新發(fā)展，將新的教學(xué)理念融入到課程建設(shè)中。在為國家重大經(jīng)濟社會發(fā)展戰(zhàn)略服務(wù)的思想指導(dǎo)下，根據(jù)本專業(yè)和學(xué)生的特點對教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法進行課程改革，積極推動我國法學(xué)教育的國際化，為中國及“一帶一路”沿線國家培養(yǎng)高質(zhì)量的國際法人才。

國際法畢業(yè)論文范文模板(二)：國際法視角下商標(biāo)犯罪刑法的使用范圍的相關(guān)探究論文

摘要：商標(biāo)作為產(chǎn)品的標(biāo)識一直以來都是該產(chǎn)品區(qū)別于其他產(chǎn)品的主要標(biāo)準(zhǔn)，也是生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的固定資產(chǎn)，它一旦被注冊，其他任何企業(yè)都不能冒用。但由商標(biāo)冒用而引發(fā)的系列犯罪現(xiàn)象也是層出不窮，嚴重的影響了經(jīng)濟秩序，損害了企業(yè)的合法權(quán)益，而刑法就針對這些商標(biāo)犯罪行為做出了明確的處罰規(guī)定，以此來震懾和警示犯罪行為人。通常在法律條款中對商標(biāo)犯罪都定位集中在了“馳名商標(biāo)”這個范圍，司法部門在定性犯罪行為的時候可以依據(jù)“其他情節(jié)嚴重”或“其他情節(jié)特別嚴重”的兜底條款予以定性和判斷，對商標(biāo)予以全面的保護，但若是將假冒注冊商標(biāo)罪與反向冒用等同起來，雖然這樣的說法并不恰當(dāng)，但仍可以將其納入到銷售偽劣產(chǎn)品罪的范圍內(nèi)。而國際法中對商標(biāo)犯罪并沒有一個更加科學(xué)和明確的犯罪標(biāo)準(zhǔn)。因此在適用刑法時也需要謹慎與嚴格。在此，文章就從國際法視角來分析商標(biāo)犯罪刑法的使用范圍。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)犯罪；刑法；適用范圍

知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是一種無形的財產(chǎn)權(quán)，是國家賦予創(chuàng)造者對其智力成果在一定時期內(nèi)享有的專有權(quán)或獨占權(quán)。它包括了著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，其中最顯著的就是商標(biāo)權(quán)。該權(quán)利的內(nèi)涵、基本行為都在《刑法》、《經(jīng)濟法》、《商標(biāo)法》以及《知識產(chǎn)權(quán)法》中有明確的規(guī)定和要求，它的使用期限一般是十年為期。從法律角度上分析，商標(biāo)是企業(yè)通過自己的智力發(fā)明了的產(chǎn)品、提供的服務(wù)等，在相關(guān)部門依法注冊的品牌名稱、圖形、聲音等來表明這些產(chǎn)品、服務(wù)的所有權(quán)的顯著標(biāo)志，以此來識別和約束商品、服務(wù)的來源，這對于生產(chǎn)者、銷售者都是十分重要的。在國際上也十分注重包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)的保護，并對其進行了相關(guān)的立法規(guī)定。比如日本、英國、美國等國家的《商標(biāo)法》以及系列國際條約、公約等對都明確的規(guī)定了商標(biāo)注冊的條件、行使的權(quán)利、履行的職責(zé)以及侵害形態(tài)。但基于國際形勢的日益復(fù)雜化，商標(biāo)犯罪的種類和形式也愈加多樣和隱蔽，當(dāng)前的我國刑法對商標(biāo)犯罪的立法也逐漸暴露出了極其深刻的問題，出現(xiàn)了一定的模糊性、滯后性，加上國際犯罪猖獗，我國的刑法無法與國際立法相融合，法律漏洞也就讓犯罪分子更有了可乘之機，因此國際法視角下的商標(biāo)犯罪刑法使用的范圍、準(zhǔn)則與必須要與國際法接軌。

一、商標(biāo)犯罪概述

（一）商標(biāo)犯罪一般指的是侵犯商標(biāo)權(quán)罪

我國的刑法是這樣對其進行定義的：侵犯商標(biāo)權(quán)罪是違反商標(biāo)法規(guī)，侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)，破壞商標(biāo)管理制度，危害社會主義市場經(jīng)濟秩序，情節(jié)嚴重的行為。由于知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟的發(fā)展中的地位和作用日益明顯和突出，該領(lǐng)域很快就成了犯罪分子實施犯罪行為的主要范圍。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，在聯(lián)合國規(guī)定的十七中國際性犯罪行為中，侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪是最嚴重、最普遍的，其中商標(biāo)權(quán)罪占據(jù)大部分比例，而在我國所結(jié)案的刑事案件中，該類犯罪行為也占到了知識產(chǎn)權(quán)罪總和比例的80%以上。這個龐大的數(shù)據(jù)不僅說明當(dāng)前的違法犯罪行為的日益猖獗，也說明法律體系仍存在著很多的漏洞。

（二）在我國現(xiàn)行的法律體系中，知識產(chǎn)權(quán)的范疇十分廣泛

但它實質(zhì)上具有著在社會領(lǐng)域流通的商價值品屬性，因此它沒有實質(zhì)的形體性，也就說明知識商品的擁有并不等同于對該商品產(chǎn)權(quán)的擁有，加之知識商品的傳播途徑和方式呈現(xiàn)出多樣化特點，致使產(chǎn)權(quán)的所有人難以對其進行直接的掌控，侵權(quán)行為也就越來越多。但問題的根本并出現(xiàn)在立法上面，而是出現(xiàn)在司法解釋工作的滯后性上，也就使得定罪量刑缺失了科學(xué)、系統(tǒng)的具體標(biāo)準(zhǔn)。比如針對商標(biāo)犯罪，《經(jīng)濟犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)》中所規(guī)定的定罪量刑和追訴標(biāo)準(zhǔn)就不科學(xué)、不標(biāo)準(zhǔn)、不符合當(dāng)前的實際，有些問題也沒有做出更進一步的解釋，甚至將追訴標(biāo)準(zhǔn)與定罪標(biāo)準(zhǔn)等同了起來，這就使得定罪量刑缺失了客觀、公正與公平。而審判實踐不僅要依據(jù)實體法，也需要依據(jù)在此基礎(chǔ)上對其內(nèi)在問題做出的司法解釋。那么在這樣的背景下，最高法院、最高人民檢察院就對侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的具體應(yīng)用將《刑法》中的相關(guān)條款進行了多次的補充與修改，以此來具化、細化對商標(biāo)犯罪的規(guī)定，直至目前商標(biāo)犯罪的相關(guān)刑事立法以及司法解釋也呈現(xiàn)出了明顯的合理性，在打擊和嚴查商標(biāo)犯罪中起到了極其重要的作用。尤其是對刑法中有關(guān)商標(biāo)犯罪中的一些專業(yè)性術(shù)語進行了解釋，使得定罪量刑的范圍、標(biāo)準(zhǔn)更加具體和詳細，極大的提高了刑法條款的可行性。

（三）修訂后的司法解釋與之前對該犯罪行為的規(guī)定有了極大的不同

其一，在定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)上有所降低，反向假冒犯罪行為的起刑標(biāo)準(zhǔn)是非法經(jīng)營或銷售數(shù)額達5萬元以上；非法制造商標(biāo)標(biāo)識的為非法經(jīng)營數(shù)額5玩以上或違法所得數(shù)額3萬以上。而在《追訴標(biāo)準(zhǔn)》中對應(yīng)的數(shù)額分別是10萬以上和20萬以上。其二，對于“情節(jié)嚴重”的論述則包括了非法經(jīng)營數(shù)額3萬以上或違法所得數(shù)額2萬以上。其三，個犯與單位犯罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)也有了具體的規(guī)定，并且兩者之間的數(shù)額差距從5倍縮減到了3倍。其四，明確了觸犯不同罪名時的處罰原則以及進一步明確了“相同的商標(biāo)”的概念，這就使得商標(biāo)犯罪的形式、范圍有了更加明確地界定。比如1997年修訂的新刑法中就將侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪分為“假冒注冊商標(biāo)罪”、“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”、“非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪”；而在2001年的司法解釋中也將“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”納入到了商標(biāo)犯罪案件的行列中。

（四）由于時代的發(fā)展和科技的發(fā)達，商標(biāo)犯罪的形式愈加隱蔽和復(fù)雜

甚至有些已經(jīng)超出了刑法及司法解釋中的規(guī)定范圍，那么在執(zhí)行中勢必會出現(xiàn)無法可依的現(xiàn)象，這就說明刑法使用出現(xiàn)了滯后性和模糊性。而商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)是一個國際國家都十分重視的問題，并出臺了系列國際條約、公約，而我國國情的獨特性也使得刑法有著鮮明的國家屬性特點，因此我國刑法與國際公約、條約之間在該問題的解釋、使用原則和范圍上還有一定的不同，彼此的不理解、不適用要求我國在執(zhí)行過程中必須要考慮到國際接軌問題。

二、國際法視角下商標(biāo)犯罪刑法的使用范圍

（一）犯罪主體的使用范圍

在我國法律中對犯罪主體做出了明確的規(guī)定：犯罪的主體包括自然人主體和單位主體。而自然人主體指的是年滿18周歲（含18周歲）的公民；而單位主體則是指的是在工商管理部門注冊的企業(yè)、法人、事業(yè)單位、機關(guān)以及其他社會團體組織。侵犯注冊商標(biāo)犯罪的主體也包括在內(nèi)。所謂侵犯注冊商標(biāo)犯罪從法律角度上講指的是從事工商活動的法人或公民違反商標(biāo)管理法規(guī)、不經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)來獲取利益，并且非法經(jīng)營數(shù)額或銷售數(shù)額較大、情節(jié)嚴重的犯罪行為。該行為破壞了工商管理制度、侵犯了他人商標(biāo)的專用權(quán)。

（二）犯罪主觀要件的使用范圍

（1）客體要件。該犯罪行為的犯罪客體具有雙重性，一般指的是國家的商標(biāo)管理活動和商標(biāo)專用權(quán)主體的商標(biāo)權(quán)。一旦違法行為脫離了這兩個范圍，即使是受刑罰保護的其他社會關(guān)系也不構(gòu)成該類犯罪，而是其他對應(yīng)的犯罪類型。另外，侵犯商標(biāo)罪有著極其明顯的主觀性和作為性。商標(biāo)專用權(quán)的義務(wù)主體所負的義務(wù)是不作為的義務(wù)，只要義務(wù)主體不實施侵犯他人的注冊商標(biāo)的積極行為，就是對自己義務(wù)的履行，反之就是有意而為之，違反了自己的義務(wù)，觸犯了法律。但需要注意的是，犯罪分子違反的必須是商標(biāo)管理法規(guī)，若是其他并不構(gòu)成商標(biāo)犯罪，也是需要以它罪論處。若侵犯的商標(biāo)沒有進行過注冊則不構(gòu)成犯罪。

怎樣去理解商標(biāo)注冊權(quán)呢？我們可以這樣將其分為：對商標(biāo)的注冊。申請商標(biāo)注冊的企業(yè)、法人、個人等主體要嚴格按照法律規(guī)定向有關(guān)部門申請、提交各種真實的、客觀的、完整的資料，而注冊機構(gòu)也需要根據(jù)法律規(guī)定認真審核申請主體所提交的資料，并用規(guī)范的文書形式記錄在冊，完成注冊行為；對注冊商標(biāo)的保護。商標(biāo)一旦注冊就受到了法律的保護，其他任何組織、個人都不能擅自使用、占用、冒用、偽造該商標(biāo)或者相同的商標(biāo)，以此來維護注冊主體的合法權(quán)益，維護社會秩序的穩(wěn)定。否則就會受到法律的嚴懲。通常所提及的“假冒注冊商標(biāo)”的行為僅僅是違反了后者，使得注冊主體對商標(biāo)的專用權(quán)受到了侵害，而沒有對前者造成直接性的侵犯。

很對人會提出疑問“既然是違反了后者，那與前者即商標(biāo)的注冊有什么關(guān)聯(lián)？”。實際上，通過對假冒注冊商標(biāo)犯罪的概念分析不難發(fā)現(xiàn)，“對商標(biāo)的注冊”是整個商標(biāo)管理活動的基礎(chǔ)，只有申請人去注冊，才會引起后續(xù)系列的行為。一旦破壞了注冊商標(biāo)，也意味著刑法商標(biāo)犯罪的成立。因此假冒注冊商標(biāo)行為仍屬于商標(biāo)犯罪行為，這在1997年修訂的新刑法中就有著明確的規(guī)定和解釋。

（2）主觀要件。這就需要從侵犯注冊商標(biāo)犯罪的表現(xiàn)形式來分析。商標(biāo)是一個企業(yè)或單位的重要資產(chǎn)，是區(qū)別于其他商品的主要標(biāo)志。但由于商標(biāo)的可轉(zhuǎn)移性并且商標(biāo)所涉及法律之外的專業(yè)知識，刑事司法人員在判斷、認定商標(biāo)侵犯案件中的罪與非罪、此罪與彼罪的問題愈加困難。而根據(jù)現(xiàn)行《刑法》中的相關(guān)規(guī)定，侵犯人只有存在主觀上的故意才能構(gòu)成犯罪要件，若是侵犯人在不知道該商標(biāo)已注冊或者其他特殊情形下而侵害了注冊主體對商標(biāo)的專用權(quán)，則只承擔(dān)行政處罰與民事賠償責(zé)任。因此從這個角度上講，構(gòu)成犯罪的首要因素就是“動機”，即“明知而為之”。具體來講，犯罪行為人對已注冊的商標(biāo)所具有的法律性質(zhì)和效力存在著認知，也明白自己所要實施的行為是違法行為，這是主觀認知故意；同時犯罪行為人又積極去追求因違法行為而帶來的違法所得，這是意志上的故意。由此司法人員對犯罪行為的主觀認知就定位在了“明知”上，但《刑法》中并未對“明知”的含義、界定做出明確而具體的解釋。那么在2004年實施的《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》中就補充了《刑法》中的“明知”范圍：1.知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的：2.因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或3.偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；4.其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形。由此也就很好理解侵犯注冊商標(biāo)的表現(xiàn)形式，即1.未經(jīng)商標(biāo)注冊人許2.擅自銷售侵犯商標(biāo)權(quán)的商品；3.偽造他人注冊商標(biāo)并將其用于商品或者擅自制造注冊商標(biāo)的；4.未經(jīng)持有該商標(biāo)的法人同意將該商標(biāo)用于自己的商品并投入市場的行為；5.商標(biāo)侵權(quán)是指因侵犯其他注冊商標(biāo)而侵犯其他專有權(quán)的行為。

而對于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪來講，他們對“犯罪實施者是否為假冒注冊商標(biāo)的商品”存在著不確定性，這主要是由于假冒注冊商標(biāo)的商品的流通并不在法律保護的范圍內(nèi)，經(jīng)營者在進行交易時通常不是直接明說，那么這個“明知”的要求就過于狹窄了。實際上，明知與確定并不是同一個概念，它的范圍要廣泛的多。比如某一商品假冒的商標(biāo)注冊申請人的信息不明確或者不確定這個商品是屬于假冒注冊商標(biāo)，但是只要是意識到這個商品具有假冒的可能性，這種行為就被納入到了“明知”的范圍。

由此來分析，商標(biāo)犯罪的刑法適用范圍，在銷售假冒注冊商標(biāo)的行為大多數(shù)是為了盈利或者非法收益。但也有部分行為是因為要實現(xiàn)其他的目的。比如為了降低對方的競爭力度，打擊對方市場，毀壞對方形象和名譽等，這種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨橐彩菍嵤┥虡?biāo)犯罪的常有的動機和現(xiàn)象。

篇(7)

論文摘要:我國法律未規(guī)定所致精神障礙者的刑事責(zé)任問題,國內(nèi)法學(xué)界和司法精神病學(xué)界對此問題仍有分歧。爭論的焦點主要集中在吸毒者陷于辨認或控制能力喪失狀態(tài)下實施危害行為時該如何評定其刑事責(zé)任能力上。[1]本文從法律的角度來探討所致精神障礙者的刑事責(zé)任能力評定,主張不能由司法鑒定人員以精神病學(xué)的角度來認定有無刑事責(zé)任能力。

改革開放后,在我國死灰復(fù)燃,近年來更有愈演愈烈之勢。隨著吸毒人群數(shù)量日趨上升,所致精神障礙引發(fā)的各類案件也屢見不鮮,其中部分情節(jié)已涉嫌構(gòu)成犯罪。近年來興起的新型更具有很強的致幻效果,經(jīng)問卷調(diào)查,使用新型后產(chǎn)生幻覺、妄想等精神病性癥狀的情況十分普遍,辨認和控制能力明顯下降[2]。根據(jù)CCMD3(中國精神疾病診斷標(biāo)準(zhǔn)第三版):精神活性物質(zhì)(包括)所致精神障礙是醫(yī)學(xué)概念上的精神疾病的一種,其中“急性中毒”和“精神病”直接影響到吸毒者的辨認和控制能力。實踐中多以精神疾病司法鑒定來評定此類人員的刑事責(zé)任能力。

一、再議刑法上精神病人的概念

精神疾病司法鑒定中評定刑事責(zé)任能力的法律依據(jù)是刑法第18條前3款,這3款規(guī)定了不同情況下“精神病人”的刑事責(zé)任能力狀況。目前主流觀點認為“凡是符合中國精神疾病診斷標(biāo)準(zhǔn)的,均是我國刑法第18條中所指的‘精神病人’”[3]。因此有人認為,由于刑法并未對吸毒者的刑事責(zé)任問題進行特別規(guī)定,吸毒所致的精神障礙者就應(yīng)等同于刑法意義上的“精神病人”。但筆者對此觀點具有不同的認識。

首先:刑法中的精神病應(yīng)當(dāng)是一個法律術(shù)語,而不是醫(yī)學(xué)術(shù)語,就如同英美的“INSANITY”,日本和臺灣的“心神喪失”。立法者不是醫(yī)學(xué)專家,他們并非從醫(yī)學(xué)的角度來選擇立法的用詞,這從第2款中“間歇性精神病”一詞也可看出,醫(yī)學(xué)上并無“間歇性精神病”的概念。所以對精神病的把握不應(yīng)由醫(yī)學(xué)的角度出發(fā),而更多應(yīng)考慮立法者的意圖。立法者給予精神病人無辨認、控制能力時的絕對免責(zé)的待遇,其出發(fā)點肯定不是給予某幾種精神疾病的特赦,而是給予某一類特殊狀態(tài)病人給予保護。所以法律術(shù)語的“精神病”并非與某幾種病有對應(yīng)關(guān)系,而是一個法律意義上的精神狀態(tài)。

其次:將所致精神障礙認定為刑法上的精神病,不符合立法原意。筆者認為刑法中對精神病人的規(guī)定免責(zé)和減責(zé)還基于一個常識性的認識,即患有精神疾病的被動性、無過錯性。在一般常識中,精神疾病的患病和發(fā)作過程中,當(dāng)事人均不存在任何過錯,我們常將患病者作為受害者看待,認為患病是一種不幸?，F(xiàn)代社會的法律和道德都不曾要求對任何人因其患有精神疾病而給予懲治或譴責(zé)。故在精神疾病影響下的危害行為不具有相應(yīng)的罪過性,刑法據(jù)此給予寬緩。而法律和道德對吸毒者的評價則明顯不同于精神病人。

再次:若認為所致精神障礙者屬于刑法意義上的精神病人,應(yīng)依法認定其在發(fā)生危害行為期間不具有刑事責(zé)任能力。立法者未區(qū)別對待進入精神病狀態(tài)是否存在過錯,不能以故意進入精神病狀態(tài)為由認定精神病人具有刑事責(zé)任能力[4]。如果吸毒時存在故意過失,那從法律角度只能追究其故意或過失進入中毒危險狀態(tài)的責(zé)任,但我國刑法尚無類似規(guī)定[5]。吸毒者只要喪失辨認和控制能力,就只能做出無責(zé)任能力的鑒定結(jié)論。這與我們實踐中對所致精神障礙后的犯罪行為需要打擊的理念相沖突。

綜上,筆者認為在現(xiàn)有的刑法結(jié)構(gòu)中,所致精神障礙不屬于刑法意義上的精神病。

二、不宜由鑒定來評定所致精神障礙者的刑事責(zé)任能力

所致精神障礙者由于其吸毒行為屬于可控制之原因行為,具有違法性和自陷性。且吸毒不同于其他原因自由行為,吸毒的目的是追求的興奮或致幻效果,故在吸毒后產(chǎn)生相應(yīng)生理反應(yīng)導(dǎo)致無法辨認、控制自己行為時,行為人對此狀況處于一個放任的故意。理論上對所致精神障礙者應(yīng)承擔(dān)危害行為的法律后果并無爭議。

由于我國法律對吸毒所致精神障礙沒有特別規(guī)定,理論上被大多數(shù)人認可的“原因自由行為”“理論實踐中無法得到適用。該理論支持“行為人因故意或過失而使自己陷于無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài),且在此狀態(tài)下實現(xiàn)構(gòu)成要件”[6]。但這必須得到立法的支持。如《意大利刑法典》第87條、《瑞士刑法典》第12條、《日本改正刑法草案》第17條均規(guī)定,對故意或過失使自己陷入無能力狀態(tài)者的犯罪,排除關(guān)于精神障礙狀態(tài)中犯罪減免刑事責(zé)任條款的適用。而我國刑法條文中并沒有類似規(guī)定,在理論上也無法突破“無刑事責(zé)任能力者不具有犯罪主體資格”的認識,故“原因自由行為”理論并不能用于實踐。

實踐中往往采用司法鑒定的形式“在評定時結(jié)合行為人對的心理態(tài)度與辨認和控制能力受損程度兩者考慮[7],對如自愿吸毒者,如果說發(fā)生危害行為當(dāng)時確實陷于辨認或控制能力喪失時,可評定為限定責(zé)任能力,其余狀態(tài)下評定為完全責(zé)任能力”。該一做法以吸食的心理態(tài)度作為評定刑事責(zé)任能力的主要標(biāo)準(zhǔn),明顯缺乏法律依據(jù)?！蛾P(guān)于精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第十九條同刑法第18條相同,僅將辨認和控制能力作為評定有無刑事責(zé)任能力的唯一標(biāo)準(zhǔn),而吸毒的態(tài)度并非司法鑒定中評定有無刑事責(zé)任能力的指標(biāo)。

在我國,精神疾病司法鑒定中作出的被鑒定人有無刑事責(zé)任能力的鑒定結(jié)論,對案件處理產(chǎn)生直接影響。特別在刑事訴訟程序進入庭審前,無刑事責(zé)任能力的結(jié)論意味著犯罪嫌疑人無需要受到刑事追究,僅通過一個內(nèi)部的審查程序,公安和檢察機關(guān)將立即撤銷案件、釋放嫌疑人,整個案件不再經(jīng)過任何形式的司法審查。鑒定結(jié)論作為法定證據(jù)種類之一,其主要作用是認定犯罪事實,而非直接對案件實體作出結(jié)論性的判定。否則鑒定人員就成了“穿著白袍的法官”。因此,筆者認為對所致精神障礙的鑒定中不宜因無辨認和控制能力而直接做出無刑事責(zé)任能力的結(jié)論。

三、關(guān)于吸毒所致精神障礙者的刑事責(zé)任應(yīng)由法官作出

有學(xué)者認為,吸毒者對吸毒的態(tài)度,是司法機關(guān)在判定刑事責(zé)任時應(yīng)當(dāng)考慮的問題。[8]筆者同意將吸毒者對吸毒的態(tài)度交由司法機關(guān)評判。查證行為人是否自愿吸食,隨后是否出于故意或過失的心態(tài)進入中毒狀態(tài),據(jù)此評價其是否應(yīng)負有刑事責(zé)任。這是一個典型的法律判斷,其核心是吸毒者對于吸毒的過錯程度,而非對其行為辨認、控制能力的干擾,主觀上的過錯判斷不屬于醫(yī)學(xué)領(lǐng)域,這一判斷不應(yīng)由鑒定人員作出,只能由法官作出。

1984年,美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第704條增加規(guī)定“刑事案件中,關(guān)于被告人精神狀態(tài)或境況的專家證人證詞,不能對該被告是否具有屬于被指控的犯罪構(gòu)成要素或相關(guān)辯護要素的精神狀態(tài)或境況表態(tài),此類最終爭議應(yīng)由事實裁判者獨立決定。”[9]即美國精神病學(xué)專家證言只能描述被告人的精神狀況、精神病學(xué)診斷,不能就被告人應(yīng)否負責(zé)等“最終問題”作證。在日本也存在“是如果法官認為其具有可以了解的動機,而且在行為時也是經(jīng)過精心準(zhǔn)備的場合,就不能認定為心神喪失”的判例[10]。在德國、韓國同樣認為責(zé)任能力的判定屬于法律問題,由法官根據(jù)鑒定人意見作出。在我國的鑒定結(jié)論雖是訴訟的法定證據(jù)之一,但其只是一種證據(jù)形式,不具有“天然”的證據(jù)能力,也不等同于科學(xué)結(jié)論、“最終結(jié)論”,法官判斷才是真正有權(quán)確定責(zé)任能力的。但考慮到目前司法人員專業(yè)知識的缺乏,普通精神疾病司法鑒定中可以由鑒定人員作出有無刑事責(zé)任能力的判斷,法官決定是否采信。而所致精神障礙的鑒定中,鑒定人員應(yīng)對被鑒定人過在犯罪時精神狀態(tài)、其辨認和控制能力作出鑒別、分析和判斷,而以吸毒者對于吸毒的過錯程度來判斷其有無刑事責(zé)任能力的結(jié)論,只能由法官作出。

注釋:

[1] 蔡偉雄,所致精神障礙者刑事責(zé)任能力評定問題探討,中國司法鑒定,2006年4期

[2] 參見夏國美、楊秀石,轉(zhuǎn)向的文化透視,社會科學(xué),2008年第2期

[3] 胡澤卿,精神病人的刑事責(zé)任能力(續(xù)),法律與醫(yī)學(xué)雜志,1998年第4期

[4] 以刑法上的“間歇性精神病”為例,我們在鑒定間歇性精神病人發(fā)病時也從不考慮其為何發(fā)病,是否存在過錯的情況,對擅自停藥的行為也不作為刑事責(zé)任能力的判定標(biāo)準(zhǔn)。

[5] 德國刑法330條a為例,其規(guī)定“故意或過失飲用酒精或其他麻醉品,置自己于無責(zé)任能力之酩酊狀態(tài),并在此狀態(tài)中實施違法行為者,處5年以下自由刑或罰金”,正式針對這種違法方式的處罰,而我國沒有相類似的規(guī)定。如果危害嚴重,可以適用(過失)以危險方法危害公共安全罪,但明顯不利于打擊犯罪以及吸毒違法行為

[6] (臺)林山田:《刑法通論》,三民書局,1984年修訂版,第176頁

[7] 許昌麒,對精神疾病司法鑒定中幾個問題的商榷,上海精神醫(yī)學(xué),1999年11期

[8] 同[1]